Asian tausta

Hansel Oy on ilmoittanut 11.12.2020 julkaistulla sekä 27.1.2021 ja 17.2.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä dynaamisena hankintajärjestelmänä toteutettavasta pilvipalveluiden hankinnasta Hansel Oy:n asiakkaille viimeistään 31.12.2025 päättyvälle hankintakaudelle. Hansel Oy on hyväksynyt useita ehdokkaita dynaamiseen hankintajärjestelmään.

Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtori (jäljempänä hankintayksikkö) on edellä mainitun dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisessä hankinnassa pyytänyt 21.6.2021 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia pilvipalveluista kolmelle vuodelle ja yhden vuoden optiokaudelle. Hankinnan kohde on jaettu kahteen osa-alueeseen.

Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtorin toimitusjohtaja ja toimensijainen johtaja ovat 2.7.2021 tekemällään ja hankinnan osa-aluetta 1 koskeneella hankintapäätöksellä Valtori/943/04 02/2021 sulkeneet Telia Finland Oyj:n tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinneet Nordcloud Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on tarjouspyynnön mukaan ollut 8.000.000 euroa hankinnan osa-alueen 1 osalta.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoin pantu täytäntöön.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia dnro 20282/2021

Valitus

Vaatimukset

Telia Finland Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankinnan osa-alueen 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta tältä osin virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan tältä osin virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.377,50 eurolla viivästyskorkoineen lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta valittajan tarjoukseen sisältyneen hankintasopimuksen ehtoja koskevan tarkennuksen vuoksi. Valituksen kohteena olevaan hankinnan osa-alue 1 on koskenut Microsoft Azure CSP-pilvipalvelua. Kyseistä pilvipalvelua tarjotessa pilvipalvelutoimittajana toimii Microsoft, ja pilvipalvelun tuottamiseen sovelletaan Microsoftin omia Azure CSP-pilvipalvelun yleisiä ehtoja. Ehtojen mukaan palveluun tulee soveltaa Irlannin lakia, minkä lisäksi oikeustoimipaikkana voi olla Suomi vain, jos Microsoft on kantajana. Microsoftin edustaja on vahvistanut edellä mainitun valittajalle 11.7.2021 päivätyssä selvityksessä, minkä lisäksi Microsoftin edustaja on 12.7.2021 päivätyssä viestissä täsmentänyt, että CSP:n asiakassopimuksen ehdoista ei voida neuvotella, vaan kyseessä on kaikille sama standardiehto.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen hankintasopimusluonnoksen mukaan pilvipalveluehtoihin on tullut soveltaa Suomen lakia ja oikeuspaikaksi on määrätty suomalainen yleinen tuomioistuin. Kyseistä pilvipalvelua tarjoavien toimittajien ei ole ollut mahdollista täyttää sopimusluonnoksessa asetettuja mainittuja vähimmäisvaatimuksia, joten kaikki saapuneet tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut muiden kuin valittajan tarjouksia tarjouskilpailusta.

Vastine

Vaatimukset

Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtori on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.591,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta, koska tarjouksen perusteella valittaja olisi sijoittunut hankintamenettelyssä toiseksi eikä valittaja ole esittänyt markkinaoikeudessa, että sillä olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintayksikön ei myöskään ole tullut sulkea muiden tarjoajien tarjouksia tarjouskilpailusta. Vain valittaja on sisällyttänyt tarjoukseensa varauman siitä, ettei se voisi ryhtyä palveluntuottajaksi, ellei hankintasopimuksen oikeuspaikkaa ja sovellettavaa lakia koskevaa ehtoa muutettaisi. Valitus ei sisällä sellaista tietoa, joka antaisi perustellun syyn epäillä, että muiden tarjoajien tarjoukset eivät täyttäisi tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettuja vähimmäisvaatimuksia.

Valittajalle on toimitettu dynaamiseen hankintajärjestelmään liittyessään pilvipalveluita koskevat ehdot, joiden perusteella oikeuspaikaksi on määrätty suomalainen yleinen tuomioistuin ja joiden mukaan pilvipalveluehtoihin on tullut soveltaa Suomen lakia.

Jälleenmyyjät, jotka eivät ole esittäneet valittajan tavoin varaumia, ovat hyväksyneet, että pilvipalvelutoimittajan yleisistä ehdoista johtuvat riidat ratkaistaan jälleenmyyjän ja asiakkaan eli hankintayksikön välillä sopimusluonnoksessa määritellyn mukaisesti. Valittaja olisi halutessaan voinut sitoutua hankintasopimusluonnoksen oikeuspaikkaa ja sovellettavaa lakia koskevaan ehtoon, koska valittaja on toiminut pilvipalvelun jälleenmyyjänä, eikä edustajana päämiehen lukuun. Jälleenmyyjä on itsenäinen yrittäjä, joka toimii omissa nimissään ja omaan lukuunsa kantaen omasta liiketoiminnastaan syntyvät riskit. Hankintasopimusluonnoksessa on määrätty siitä, miten pilvipalveluiden jälleenmyyjinä toimivien tarjoajien ja asiakkaan väliset riidat on tullut ratkaista. Hankintasopimusluonnoksen ehto siitä, että pilvipalvelun tuottamiseen sovelletaan pilvipalvelutoimittajan yleisiä ehtoja, on tarkoittanut hankintasopimuksen näkökulmasta sitä, että jälleenmyyjä tuottaa hankittavan pilvikapasiteetin samoilla ehdoilla kuin Microsoft niitä tuottaa.

Kuultavan lausunto

Nordcloud Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.915 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta, joten valitus on jätettävä tutkimatta. Valittaja olisi sijoittunut tarjouskilpailussa toiseksi, jos sen tarjous olisi tutkittu, eikä valittajan väittämille hankintamenettelyn virheillä ole ollut vaikutusta valittajan asemaan tarjouskilpailussa.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittaja on sisällyttänyt tarjoukseensa varauman, jonka perusteella tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Muiden tarjoajien tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Pilvipalvelun yleiset ehdot eivät ole olleet ristiriidassa hankintasopimuksen ehtojen kanssa valittajan esittämällä tavalla.

Tarjouskilpailussa ei ole ollut tarkoituksena kilpailuttaa itse pilvipalvelua vaan pilvipalvelun jälleenmyyjä. Tällaisen pilvipalvelun kilpailuttaminen ei olisi edes mahdollista, koska sitä voisi tarjota vain palvelun ainoana tuottajana oleva Microsoft. Tarjoajien on tullut kyetä erottamaan tarjoajan ja hankintayksikön välinen hankinnan kohteena oleva sopimussuhde ja tästä erillinen hankintayksikön ja Microsoftin välinen lisenssisopimussuhde. Pilvipalveluehdot eivät ole olleet ristiriidassa hankintasopimuksen kanssa, koska hankintasopimus on tarjoajan ja hankintayksikön välinen sopimus, jolla on tarkoitus sopia oikeuspaikasta ja sovellettavasta laista tarjoajan ja hankintayksikön väillä. Hankintasopimuksella ei ole mahdollista sopia kolmatta osapuolta sitovasti mainituista seikoista.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että sillä on ollut asiassa oikeussuojan tarve, koska tarjouspyynnön sisällön vuoksi tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on menetellyt jo tarjouspyynnön laatimisessa hankintasäännösten ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti ja laiminlyönyt käyttää hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet.

Hankintasopimusluonnoksen perusteella toimittaja on voinut tarjota hankinnan kohteena olevaa Microsoftin Azure CSP-pilvipalvelua sitä koskevien ehtojen mukaisesti, kunhan se on varmistanut, että hankintasopimuksessa ei ole Azure CSP -ehtojen soveltamisen estävällä tavalla sovittu jotain muuta kuin Azure CSP -ehdoissa. Käytännössä hankintayksikkö on edellyttänyt, että sille toimitetaan Azure CSP -pilvipalvelua Azure CSP -ehtojen mukaisesti tuotettuna, mutta siten, että näitä ehtoja tulee kuitenkin tulkita Suomen lain mukaisesti. Hankintasopimuksen ehdot ovat olleet ristiriidassa pilvipalveluiden toimittajan Microsoftin Azure CSP-pilvipalveluiden yleisten ehtojen kanssa. Se, mitä lakia pilvipalveluihin sovelletaan, osaltaan määrää pilvipalvelujen ehtojen sisällön ja tulkinnan. Useiden esimerkiksi käyttöoikeuden siirtokelpoisuutta, tekijänoikeuksia, liikesalaisuuksia sekä takuuehtoja koskevien sopimusehtojen osalta sovellettava laki voi vaikuttaa merkittävästi ehdon sisältöön ja merkitykseen. Lisäksi hankinta-asiakirjoissa yksilöidyn hankintasopimusasiakirjojen etusijajärjestyksen mukaan hankintasopimus on ollut etusijajärjestyksessä pilvipalveluiden yleisiä ehtoja korkeammalla.

Pilvipalveluissa on kyse käyttöoikeuden myöntämisestä pilvipalvelun tuottajan immateriaalioikeudellisesti suojattuun omaisuuteen. Palvelun jälleenmyyjä voi myydä käyttöoikeudet pilvipalveluun juuri niillä ehdoilla, joilla pilvipalvelun tuottaja palveluaan myy, mukaan lukien se, miten kyseisiä ehtoja tulkitaan. Jälleenmyyjä ei siten voi myydä palvelun käyttöoikeutta sellaisin ehdoin, joilla pilvipalvelun tuottaja ei palvelua myy. Muut tarjoajat ovat näin väittäessään antaneet tarjoukset, jotka eivät ole täyttäneet kaikkia tarjouspyynnön ehtoja.

Hansel Oy on julkaissut yhteensä kolme osallistumispyyntöä Pilvipalvelut 2020‒2022 (DPS) -nimisestä dynaamisesta hankintajärjestelmästä, eikä yhdenkään osallistumispyynnön liitteenä ole julkaistu hankintayksikön viittaamia pilvipalveluehtoja koskevia vaatimuksia. Näin ollen asiassa ei ole mahdollista väittää, että toimittajat olisivat sitoutuneet noudattamaan Suomen lain soveltamista pilvipalveluehtoihin koskevaa ehtoa jo dynaamiseen hankintajärjestelmään liittyessään.

Hankintayksiköllä olisi tullut olla perusteltu syy epäillä, etteivät sen saamat tarjoukset ole vastanneet kaikkia tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia, selvittää asia, todeta kaikki tarjoukset tarjouspyynnön vastaisiksi, keskeyttää hankinta ja kilpailuttaa palvelu uudestaan hankintalain menettelysääntöjen mukaisesti.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittanut lisälausumia. Hankintayksikkö on katsonut, että asia on ollut yksinkertainen eikä asia ei ole valittajalle merkittävä, minkä vuoksi valittajan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskeva vaatimus tulee ensisijaisesti hylätä kokonaisuudessaan ja toissijaisesti 15 tuntia ylittävän työmäärän osalta.

Valittaja on esittänyt, että se on lähestynyt Microsoftia ja tiedustellut, pitääkö paikkaansa, että jos suomalainen asiakas ostaa Microsoft Azure CSP-pilvipalvelua jälleenmyyjän, kuten valittajan, kautta, pilvipalvelua tuotetaan Microsoftin asiakassopimuksen mukaisilla ehdoilla. Valittaja on lisäksi tiedustellut Microsoftilta, onko edellä kuvatussa tilanteessa niin, että kyseisiin asiakassopimuksen ehtoihin ei sovelleta Suomen lakia, vaan niihin sovelletaan Irlannin lakia. Microsoftilta tullut vastaus vahvistaa yllä olevien väittämien pitävän paikkansa.

Markkinaoikeuden asia dnro 20283/2021

Valitus

Vaatimukset

Capgemini Finand Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen hankinnan osa-alueen 1 osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.895 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä tarjoushintojen ilmoittamisen osalta. Tarjoajien on tullut antaa tarjouksensa hinnan osalta kateprosenttina, joka on tullut laskea suhteessa julkiseen yleisesti saatavilla olleeseen hinnastoon. Tarjouspyynnössä viitattu Microsoft Azure CSP-portaali ei ole ollut julkinen eikä saatavilla ole ollut muutakaan julkista hinnastoa. Mainitussa portaalissa on lisäksi ollut samalle tuotteelle ja palvelulle kaksi eri hintaa, mutta tarjouspyynnöstä ei ole käynyt ilmi, kumpaan hinnoista tarjoajan tulee kateprosenttinsa laskea. Tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia, koska tarjoajille on jäänyt paljon vapautta kateprosentin pohjana olleen hinnan valinnassa. Tarjouspyynnön epäselvyys on johtanut siihen, että saatujen tarjousten kateprosenteissa on ollut merkittävää hajontaa.

Vastine

Vaatimukset

Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtori on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.066,25 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä. Ammattimaisesti toimivan tarjoajan on tullut tuntea alan hinnoittelukäytännöt. Kateprosentin laskemiseen käytettävä julkinen hinnasto on ollut yksiselitteisesti kuvattuna tarjouspyynnössä, eivätkä muut tarjoajat ole mieltäneet hinnastoa epäselväksi. Tarjoajilla on ollut pilvipalveluiden jälleenmyyjänä pääsy portaaliin, josta hinnasto on ollut saatavilla, eikä portaalissa ole ollut muuta vaihtoehtoista hinnastoa. Mainitulle pilvipalvelukapasiteetille on ollut saatavissa portaalissa tuotteittain ja palveluittain vain yksi hinta. Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia nimenomaan Microsoft Azure CSP -pilvipalvelukapasiteetista eikä hankinnan kohde ole sisältänyt muita palveluita. Mainittua pilvipalvelukapasiteettia koskeva hinnasto on ollut kaikille toimittajille sama.

Hankintayksikön tavoitteena on ollut saada mahdollisimman suuri alennus suhteessa julkiseen hinnastoon. Hankintayksikkö on tarjouskilpailun aikana tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa tuonut esiin, että tarjousten kateprosentti on voinut olla negatiivinen. Koska valittaja on antanut positiivisen kateprosentin tarjouksessaan, on hankintayksikkö olettanut, ettei valittaja ole ollut oikeutettu volyymi- tai kumppanuusalennuksiin suhteessa julkiseen hinnastoon tai että valittaja ei ole tutustunut riittävällä tarkkuudella hankinta-asiakirjoihin.

Kuultavan lausunto

Nordcloud Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.465 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultava on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut hintojen ilmoittamisen osalta epäselvä. Tarjouspyynnössä on pyydetty hintaa Microsoft Azure CSP -pilvikapasiteetille. Tarjouspyynnössä on ollut hinnan ilmoittamista koskevassa kohdassa linkki Microsoft Azure CSP -portaaliin, jonne kaikilla pilvipalvelun jälleenmyyjillä on ollut pääsy niillä olevin tunnuksin ja jossa olevaa hinnastoa on tullut käyttää kateprosentin laskentaan. Portaalissa esitetyt hinnat ovat olleet samat kaikille tarjoajille, ja portaalissa on ollut vain yksi hinnasto Microsoft Azure CSP -pilvipalvelukapasiteetille. Hankinta ei ole pitänyt sisällään muita portaalista löytyviä SaaS-palveluita kuten esimerkiksi Marketplace-palvelua.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankinnan kohteeseen on sisältynyt pilvipalvelukapasiteetin lisäksi myös niihin liittyviä lisäpalveluita kuten esimerkiksi Marketplace-palvelu, josta on voinut hankkia pilvikapasiteettipalveluissa ohjelmistoja palveluna. Nämä palveluna toimitettavat ohjelmistot liittyvät tai voivat liittyä oleellisesti hankintayksikön vastuualueen mukaisen pilvikapasiteetin toimittamiseen ja sen käyttämiseen tai hyödyntämiseen, eivätkä millään tavalla ole loppukäyttäjäpalveluita. Kysymys on ollut markkinapaikasta eikä SaaS-palvelusta. Koska tarjoajat ovat voineet antaa vain yhden kokonaishinnan eli kateprosentin tarjoukselleen, on tarjoajien tullut näin ollen ottaa pilvipalvelukapasiteetin lisäpalvelut tarjouksensa kohteeksi ja huomioida ne kateprosentin laskennassa. Marketplace-palvelun osalta portaalissa on ollut useita hintoja samoille tuotteille ja palveluille. Tarjouspyynnössä ei siten ole ollut viitattuna vain yhtä ja ainoaa hinnastoa, vaan tarjouspyyntö on ollut tältä osin epäselvä. Voittaneen tarjoajan tappiollinen hinnoittelu on voinut johtua siitä, että voittaneen tarjoaja hinnoittelu on koskenut ainoastaan pilvipalvelukapasiteettia eikä lisäpalveluita.

Muut kirjelmät

Kuultava on esittänyt, että tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty selvästi ilmoittamaan hintatieto Azure plan price -hintalistan perusteella eikä Marketplace -hintalistan perusteella. Ensin mainittu hintalista on ollut erillinen hinnasto Marketplace -hinnastoon nähden eikä hinnastoja ole ollut useita. Tarjouspyynnössä viitatuissa verkkosivulinkeissä ei ole ohjattu Marketplace-hinnastoon ja tarjouspyynnössä on selkeästi todettu, ettei hankinta ole kattanut Marketplace-palvelusta saatavilla olevia SaaS-palveluita.

Hankintayksikkö on toimittanut lisälausumia.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ei ole missään kohdin pyydetty antamaan hintatietoa listan ”Azure plan price list” perusteella. Tarjouspyynnön sanamuodon mukainen toteamus ”asiakkaan käytettävissä tulee olla” tarkoittaa ilmeisen selvästi sitä, että hankinnan kohteeseen on tullut pakollisena vaatimuksena sisällyttää pilvipalvelutoimittajan täysi palveluvalikoima Marketplace mukaan lukien lukuun ottamatta loppukäyttäjän suoraan sellaisenaan käyttämiä palveluja (SaaS).

Tarjouspyyntöasiakirjoissa olleessa linkissä ei ole ilmoitettu, että hintatietoa pyydetään ”Microsoft Azure Plan:stä”. Verkkosivun osoite ei itsessään ole lisäohjeistus vaan yksilöidyn verkkosivun osoite. Tarjouspyynnössä ilmoitettu linkki ei myöskään johda hinnastoon.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen markkinaoikeuden asiassa dnro 20282/2021

Hankintayksikkö ja kuultava ovat esittäneet, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta, koska valittaja olisi sijoittunut hankintamenettelyssä toiseksi, jos sen tarjous olisi ollut tarjousvertailussa, eikä valittaja ole esittänyt markkinaoikeudessa, että sillä olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan (1 kohta) tai velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 21.12.2021, Randstad Italia, C-497/20, EU:C:2021:1037, 70 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) katsonut, että julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 1 artiklassa tarkoitettujen muutoksenhakukeinojen tutkittavaksi ottamisen edellytykseksi ei voida asettaa sitä, että muutoksenhakija esittää näytön siitä, että jos muutoksenhaku hyväksytään, hankintaviranomainen joutuu uusimaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn. Tällaisen mahdollisuuden olemassaoloa on pidettävä tältä osin riittävänä.

Valittaja on markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksessa vaatinut muun ohella, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Vaatimustensa perusteeksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea kaikki tarjoajat tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina, koska tarjouspyynnön sisällön takia tarjoukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt jo tarjouspyyntöä laatiessaan suhteellisuusperiaatteen vastaisesti ja jättänyt hyödyntämättä olemassa olevat kilpailumahdollisuudet.

Markkinaoikeus toteaa, että siinä tapauksessa, että hankintayksikön katsottaisiin menetelleen valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti, hankintayksikön virheellinen menettely voitaisiin korjata hankintapäätöksen kumoamisella sekä uuden tarjouskilpailun järjestämisellä. Edellä esitetyn perusteella valittajalla on katsottava olevan valituksen menestyessä mahdollisuus saada hankintamenettely uusituksi. Hankintamenettelyn väitetyllä virheellisyydellä on siten katsottava olevan vaikutusta valittajan asemaan hankintalain 146 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Näin ollen valitus on tutkittava.

Pääasiaratkaisujen perustelut markkinaoikeuden asioissa dnro 20282/2021 ja dnro 20283/2021

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Markkinaoikeuden asiassa dnro 20282/2021 on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut kaikkia tarjouksia tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina, ja tähän liittyen, onko tarjouspyyntö ollut hankintasäännösten vastainen. Markkinaoikeuden asiassa dnro 20283/2021 on valituksen johdosta arvioitava, ovatko tarjouspyyntöasiakirjat laadittu niin selviksi, että niiden perustella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on asetettava tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet sekä muut hankinta-asiakirjat ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville sähköisessä muodossa. Hankinta-asiakirjat on asetettava saataville siitä päivästä, jona hankintailmoitus on julkaistu. Ilmoituksessa on mainittava internet-osoite, jossa tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat ovat saatavilla sähköisessä muodossa.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 166) mukaan rajoituksettoman saataville asettamisen vaatimus ei estä hankintayksikköä edellyttämästä yksinkertaista sähköistä rekisteröitymistä hankinta-asiakirjojen saamiseksi.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 79 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on ennen tarjousten valintaa tarkistettava, että tarjous on hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten, ehtojen ja perusteiden mukainen.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus ja tarjouspyyntöasiakirojen vaatimukset sovellettavasta laista ja oikeuspaikasta (asia dnro 20282/2021)

Valittaja on esittänyt, että kaikkien tarjoajien tarjoukset olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina, koska hankintayksikkö on asettanut tarjouspyynnössä ehdon, jota yksikään tarjoaja ei ole voinut täyttää. Valittajan mukaan hankintayksikölle on syntynyt perusteltu syy epäillä muiden tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamia tietoja, koska pilvipalveluiden jälleenmyyjillä ei ole ollut mahdollisuutta sitoutua hankintasopimuksen ehtoon, jossa oikeuspaikaksi on määrätty suomalainen yleinen tuomioistuin ja jonka mukaan pilvipalveluehtoja koskevaan sopimukseen on sovellettava Suomen lakia. Tarjouspyynnön vaatimusten takia tarjoukset eivät myöskään ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan suhteellisuusperiaatteen vastaisesti ja jättänyt hyödyntämättä olemassa olevat kilpailumahdollisuudet.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta eikä sen ole myöskään tullut sulkea muiden tarjoajien tarjouksia tarjouskilpailusta. Hankintayksikön mukaan vain valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska se on sisällyttänyt tarjoukseensa varauman siitä, ettei se voisi ryhtyä palveluntuottajaksi, ellei hankintasopimuksen oikeuspaikkaa ja sovellettavaa lakia koskevaa ehtoa muutettaisi. Valittaja olisi niin halutessaan voinut sitoutua hankintasopimuksen oikeuspaikkaa ja sovellettavaa lakia koskevaan ehtoon.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtori on pyytänyt tarjouksia pilvipalveluista. Tarjouskilpailu on toteutettu asiassa esitetyn selvityksen perusteella yhteishankintayksikön kilpailuttaman pilvipalveluita koskevan dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä. Mainitun dynaamisen hankintajärjestelmän hankinta-asiakirjoihin sisältyneen pilvipalvelujen 2020‒2022 dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen johdannossa on todettu muun ohella, että ehtoja sovelletaan pilvipalveluihin liittyviin asiantuntijapalveluihin ja pilvipalveluiden välitys- ja hallinnointipalveluun. Lisäksi ehtoja sovelletaan pilvipalveluihin siten kuin ehtojen luvussa 3 on todettu. Edelleen johdannossa on todettu, että dynaamista hankintajärjestelmää käyttävät yhteishankintayksikön asiakkaat voivat hankkia dynaamisen hankintajärjestelmän sisäisinä kilpailutuksina pilvipalveluita ja niihin liittyviä palveluita kyseisen asiakirjan mukaisilla ehdoilla. Asiakkaat voivat poiketa asiakirjan mukaisista ehdoista ja vaatimuksista sisäisissä kilpailutuksissa ja asettaa palvelun tuottamiselle myös muita ehtoja ja vaatimuksia. Asiakas voi asettaa sisäisessä kilpailutuksessaan myös vaatimuksia pilvipalvelutoimittajan pilvipalveluehdoille.

Dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen kohdan 1.3 mukaan termillä hankintasopimus on tarkoitettu asiakkaan ja toimittajan välistä sopimusta, jossa on sovittu kyseessä olevan dynaamisen hankintajärjestelmän perusteella hankittavien tuotteiden ja palveluiden toimittamisesta muun ohella kyseisten ehtojen asettamissa rajoissa. Kohdan 1.4 mukaan termillä palvelu tai palvelut on tarkoitettu kyseisen dynaamisen hankintajärjestelmän kohteena olevia pilvipalveluita, pilvipalveluiden välityspalveluita ja niihin liittyviä asiantuntijapalveluita, joiden tuottamisesta on sovittu hankintasopimuksessa. Termillä pilvipalveluehdot on kohdan 1.6 mukaan tarkoitettu hankintasopimuksen kohteena olevaan pilvipalveluun sovellettavia toimittajan tai pilvipalvelutoimittajan yleisiä ehtoja. Ehtojen kohdassa 1.7 on todettu, että termi pilvipalvelutoimittaja tarkoittaa pilvipalvelun tuottajaa, joka vastaa pilvipalvelun fyysisestä toimintaympäristöstä ja sen operoinnista. Kohdan mukaan toimittaja voi olla pilvipalvelutoimittaja.

Dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen kohdan 3.2 mukaan kyseisen asiakirjan mukaisia ehtoja sovelletaan pilvipalveluihin liittyviin asiantuntijapalveluihin ja pilvipalvelujen välitys- ja hallinnointipalveluun. Ehtojen kohdassa 3.5 on todettu, että asiakas voi asettaa sisäisen kilpailutuksen tarjouspyynnössään vaatimuksia pilvipalveluehdoille. Kohdassa on lisäksi todettu, että siltä osin kuin asiakas on mainittuja vaatimuksia asettanut, toimittajan tulee varmistaa, että pilvipalvelutoimittaja on sitoutunut asiakkaan pilvipalveluehdoille asettamiin vaatimuksiin.

Nyt kyseessä oleva dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä toteutettu hankinta on jaettu kahteen osa-alueeseen. Hankinnan osa-alue 1 on koskenut Microsoft Azure CSP -pilvipalvelua.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteet kriteerit” on hankinnan molempia osa-alueita koskien todettu vähimmäisvaatimuksena muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja sitoutuu tarjouksen jättämällä tuottamaan dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen ja tämän tarjouspyynnön mukaisia palveluita koko sopimuskauden ajan.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteet kriteerit” on hankinnan molempia osa-alueita koskien todettu vähimmäisvaatimuksena muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja hyväksyy tarjouspyynnön liitteenä olevan sopimusluonnoksen, ilman ehtoja/varaumia.”

Tarjoajan on tullut vastata edellä mainittuun kohtaan ”kyllä” sen vakuuttamiseksi, että kysymyksessä oleva vaatimus täyttyy.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen hankintasopimusluonnoksen kohdassa 1 ”Sopijapuolet” on termillä ”Asiakas” viitattu Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtoriin ja termillä ”Toimittaja” tämän tarjouskilpailulla valittavaan sopimuskumppaniin.

Sopimusluonnoksen kohdan 2 ”Määritelmät” alakohdassa 2.3 on todettu seuraavaa:

”Pilvipalveluehdot tarkoittavat hankintasopimuksen kohteena olevaan pilvipalveluun sovellettavia Toimittajan tai Pilvipalvelutoimittajan yleisiä ehtoja.”

Saman kohdan alakohdassa 2.4 on todettu seuraavaa:

”Pilvipalvelutoimittaja tarkoittaa pilvipalvelun tuottajaa, joka vastaa pilvipalvelun fyysisestä tuotantoympäristöstä ja sen operoinnista. Toimittaja voi olla pilvipalvelutoimittaja.”

Sopimusluonnoksen kohdan 5 ”Ehtojen soveltaminen” alakohdassa 5.2 on todettu seuraavaa:

”Pilvipalveluiden tuottamiseen sovelletaan Pilvipalvelutoimittajan yleisiä ehtoja.”

Sopimusluonnoksen kohdan 23 ”Ehtojen soveltamisesta” alakohdassa 23.1 on todettu seuraavaa:

”Siltä osin kuin näissä ehdoissa ei ole muuta sovittu, Pilvipalvelutoimittaja tuottaa pilvipalvelut Pilvipalveluehtojen ja palvelukuvausten mukaisesti. Mikäli Toimittaja ei ole Pilvipalvelutuottaja Toimittaja tuottaa asiantuntija- ja pilvipalvelun välitys- ja hallinnointipalvelut tämän sopimuksen ja palvelukuvausten mukaisesti.”

Sopimusluonnoksen kohdan 26 ”Oikeuspaikka ja sovellettava laki” alakohdassa 26.1 on todettu seuraavaa:

”Mahdolliset pilvipalvelun tuottamista ja pilvipalveluehtoja koskevat riidat ratkaistaan ensi asteena Asiakkaan kotipaikan yleisessä tuomioistuimessa tai muussa suomalaisessa yleisessä tuomioistuimessa.”

Saman kohdan alakohdassa 26.2 on todettu seuraavaa:

”Pilvipalveluehtoihin sovelletaan Suomen lakia.”

Sopimusluonnoksen kohdan 27 ”Sopimusasiakirjat ja niiden pätemisjärjestys” alakohdassa 27.1 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tämä hankintasopimus muodostuu tästä sopimusasiakirjasta ja seuraavista liitteistä:

[‒ ‒]

Liite 13 Pilvipalvelutoimittajan yleiset ehdot

Saman kohdan alakohdassa 27.2 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Mikäli sopimusasiakirjan ja liitteiden välillä on ristiriitaa, ratkaisee sopimusasiakirjan sanamuoto. Mikäli liitteiden välillä on ristiriitaa, noudatetaan soveltamisjärjestyksenä niiden numerojärjestystä siten, että ristiriitatilanteessa sovelletaan sitä liitettä, jonka järjestysnumero on pienempi.”

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle 29.6.2021 päivätyn asiakirjan ”Tarkennus hankintasopimuksen sopimusehtoihin”, jossa on todettu, että Microsoft soveltaa pilvipalveluehdoissaan kaikkien eurooppalaisten jälleenmyyjien kanssa Irlannin lakia, eikä tähän ole saatavissa poikkeuksia yhdellekään jälleenmyyjälle.

Hankintayksikkö on 2.7.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Nordcloud Oy:n tarjouksen ja sulkenut Telia Finland Oyj:n tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksessä on Telia Finland Oyj:n tarjouksen poissulkemisen osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjousten avaamisen jälkeen tarkistettiin tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus.

Kaikkien tarjoajien tarjousten todettiin olevan tarjouspyynnön mukaisia, paitsi Telia Finland Oyj:n.

Hankintayksikkö hylkää Telia Finland Oyj:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena.

Perustelut:

[‒ ‒].

Telia Finland Oy on liittänyt tarjouspyyntöön asiakirjan, joka on otsikoitu seuraavasti ’Tarkennus hankintasopimuksen sopimusehtoihin’. Kyseessä on selkä ja tietoinen varauma, jolla hankintasopimuksen ehtoa ei hyväksytä. Kysymys ei ole epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta tai virheestä, jonka täsmentämistä tai korjaamista hankintayksikkö voisi pyytää.
Tarjoaja ei ole varauman perusteella jättänyt hankintailmoituksessa ja hankinta-asiakirjoissa asetettujen vaatimusten ja ehtojen mukaista tarjousta. Telia Finland Oy:n jättämä tarjous todetaan tarjouspyynnön vastaiseksi.”

Valittaja on toimittanut markkinaoikeudelle Microsoftin edustajan 11.7.2021 päivätyn viestin, josta ilmenee, että Microsoftin Azure CSP -pilvipalveluehdoissa on määrätty ehtoihin sovellettavan Irlannin tasavallan lakia ja että Microsoftin ja sen asiakkaan väliset mahdolliset erimielisyydet ratkaistaan joko asiakkaan pääkonttorin sijaintipaikan, Yhdysvaltain tai Irlannin tasavallan riidanratkaisuelimissä. Valittaja on lisäksi toimittanut markkinaoikeudelle Microsoftin edustajan 12.7.2021 päivätyn viestin, jonka mukaan mainitun sopimuksen ehdoista ei voida neuvotella, vaan kyseessä ovat kaikille samat standardiehdot.

Valittaja on edelleen toimittanut markkinaoikeudelle Microsoftin edustajan 26.1.2022 päivätyn viestin, jossa on todettu paikkansa pitäväksi toteamus siitä, että jos suomalainen asiakas ostaa Microsoft Azure CSP -pilvipalvelua jälleenmyyjän kuten valittajan kautta, pilvipalvelua tuotetaan asiakassopimuksen mukaisilla ehdoilla. Samoin viestissä on todettu paikkansa pitäväksi toteamus siitä, että edellä kuvatussa tilanteessa kyseisiin asiakassopimuksen ehtoihin ei sovelleta Suomen lakia, vaan niihin sovelletaan Irlannin lakia.

Asian arviointi

Markkinaoikeus voi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2015:151 mukaisesti ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet. Markkinaoikeuden tulee valitusperusteesta riippumatta ensimmäiseksi ratkaista tarjouspyynnön hankintalain mukaisuus. Hankintalain vastainen epäselvä tarjouspyyntö ei voi muodostaa perustaa virheettömälle hankintamenettelylle.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintamenettelyssä on kuitenkin noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintaa koskevat vaatimukset tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjousta arvioidaan ainoastaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa. Oikeuskäytännössä on niin ikään vakiintuneesti katsottu, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, mitä tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Nyt kyseessä olevan dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehty hankintamenettely on koskenut hankintasopimusta, johon on edellä kuvatun selvityksen perusteella sovellettu yhteishankintayksikön kilpailuttaman pilvipalveluja 2020‒2022 koskevan dynaamisen hankintajärjestelmän ehtoja ja nyt kyseessä olevan hankinnan tarjouspyynnön liitteenä ollutta hankintasopimusluonnosta. Sekä dynaamisen hankintajärjestelmän ehdoissa että hankintasopimusluonnoksessa on erotettu toisistaan yhtäältä dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehdyllä hankintamenettelyllä valittava toimittaja ja toisaalta pilvipalvelutoimittaja, joskin molemmissa ehdoissa on todettu, että toimittaja voi itse olla myös pilvipalvelutoimittaja. Termillä pilvipalvelutoimittaja on tarkoitettu molemmissa mainituissa ehdoissa yhdenmukaisesti pilvipalvelun tuottajaa, joka vastaa pilvipalvelun fyysisestä tuotantoympäristöstä ja sen operoinnista. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella kyseisenä pilvipalvelutoimittajana on pidettävä hankinnan osa-alueen 1 ”Microsoft Azure CSP” osalta Microsoftia. Pilvipalveluehtoina on kuitenkin sekä dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen että hankintasopimusluonnoksen mukaan voinut olla toimittajan tai pilvipalvelutoimittajan yleiset ehdot.

Dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen kohdassa 3.5 on edellä kuvatulla tavalla todettu, että asiakas eli nyt kyseessä olevassa asiassa hankintayksikkö voi asettaa sisäisen kilpailutuksen tarjouspyynnössään vaatimuksia pilvipalveluehdoille. Kohdassa on lisäksi todettu, että siltä osin kuin asiakas on mainittuja vaatimuksia asettanut, toimittajan tulee varmistaa, että pilvipalvelutoimittaja on sitoutunut asiakkaan pilvipalveluehdoille asettamiin vaatimuksiin.

Sopimusluonnoksen kohdassa 26 on todettu, että mahdolliset pilvipalvelun tuottamista ja pilvipalveluehtoja koskevat riidat ratkaistaan ensi asteena asiakkaan eli hankintayksikön kotipaikan yleisessä tuomioistuimessa tai muussa suomalaisessa yleisessä tuomioistuimessa, minkä lisäksi pilvipalveluehtoihin sovelletaan Suomen lakia.

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla ilmoitettu, että tarjoajan on tullut hyväksyä tarjouspyynnön liitteenä oleva sopimusluonnos ilman ehtoja tai varaumia. Tarjoajien on tullut tarjouksessaan vastata ”kyllä” sen vakuuttamiseksi, että tarjoaja hyväksyy mainitun sopimusluonnoksen ilman ehtoja tai varaumia. Valittaja on toimittanut hankintamenettelyn aikana hankintayksikölle viestin ”Tarkennus hankintasopimuksen sopimusehtoihin”, jossa se on tuonut esiin Microsoftin soveltavan poikkeuksetta pilvipalveluehdoissaan kaikkien eurooppalaisten jälleenmyyjien kanssa Irlannin lakia, minkä vuoksi Microsoftin pilvipalveluehtojen ja hankintasopimusluonnoksen kohdan 26.2 välillä on ristiriita.

Hankintayksikkö on esittänyt hankintapäätöksessään ja markkinaoikeudessa, että valittaja on jättänyt tarjoukseensa varauman, minkä vuoksi valittajan tarjous on tullut tarjouspyynnön vastaisena sulkea tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt markkinaoikeudessa, että jälleenmyyjät, jotka eivät ole esittäneet varaumia, ovat hyväksyneet, että pilvipalvelutoimittajan yleisistä ehdoista johtuvat riidat ratkaistaan jälleenmyyjän ja asiakkaan eli hankintayksikön välillä hankintasopimuksen kohdan 26 mukaisesti. Kuultava on puolestaan esittänyt, että hankintasopimuksen ehdoista ei seuraa, että myös jälleenmyytävän pilvipalvelun palveluehdoissa olisi sovittava riitojen ratkaisusta hankintasopimuksen mukaisin ehdoin. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatulla tavalla dynaamisen hankintajärjestelmän ehdoista tai hankintasopimusluonnoksesta ei ole kuitenkaan käynyt ilmi, että pilvipalveluehtoihin sovellettavaa lakia tai pilvipalveluehtoja koskevien riitojen oikeuspaikkaa koskevat ehdot rajoittuisivat vaikutuksiltaan vain hankintayksikön ja sen nyt kyseessä olevalla hankintamenettelyssä valittavan sopimuskumppanin väliseen suhteeseen.

Pilvipalveluehtoja, joita mainitut lainvalintaa ja oikeuspaikkaa koskevat ehdot ovat koskeneet, ovat sekä dynaamisen hankintajärjestelmän ehtojen että hankintasopimusluonnoksen mukaan voineet olla toimittajan yleisten ehtojen ohella tai sijasta myös pilvipalvelutoimittajan eli Microsoftin yleiset ehdot. Sopimusluonnoksen kohdassa 5.2 on lisäksi viitattu pilvipalvelujen tuottamisen osalta pilvipalvelutoimittajan yleisiin ehtoihin määrittelemättä tarkemmin, mitä pilvipalvelujen tuottamisella tarkoitetaan ja tarkoitetaanko sillä samaa kuin pilvipalveluehdoilla. Edelleen dynaamisen hankintajärjestelmän ehdoissa on nimenomaisesti mainittu, että siltä osin kuin asiakas on asettanut vaatimuksia pilvipalveluehdoille, toimittajan on tullut varmistaa, että pilvipalvelutoimittaja eli nyt kyseessä olevassa asiassa Microsoft on sitoutunut asiakkaan pilvipalveluehdoille asettamiin vaatimuksiin.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella tarjoajat eivät ole voineet yhdenmukaisesti tietää, kenen välisiin sopimussuhteisiin tarjouspyynnön liitteenä olleessa sopimusluonnoksessa asetetut lainvalintaa ja oikeuspaikkaa koskevat ehdot ja vaatimukset vaikuttavat. Kun lisäksi otetaan huomioon valittajan markkinaoikeudelle toimittamat Microsoftin edustajan toteamukset Microsoftin yleisten ehtojen sisällöstä ja ehdottomuudesta lainvalinnan ja oikeuspaikan osalta, tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi voidaan katsoa jääneen myös se, minkälainen tarjoajien hankintamenettelyn aikana antamiin vakuutuksiin vaikuttanut pilvipalvelutoimittajan sitoutuminen on riittänyt täyttämään dynaamisen hankintajärjestelmän ehdoissa asetetun edellytyksen sitoutumisesta asiakkaan pilvipalveluehdoille asettamiin vaatimuksiin.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankinta-asiakirjoihin sisältyneiden sopimusehtojen muodostama kokonaisuus ole ollut omiaan tuottamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia, ja tarjouspyyntöä on pidettävä tältä osin hankintasäännösten vastaisella tavalla epäselvänä.

Johtopäätös markkinaoikeuden asiassa dnro 20282/2021

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa 20282/2021 on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Tarjouspyynnön epäselvyys (asia dnro 20283/2021)

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä viitattu hinnasto ei ole ollut julkisesti saatavilla eikä tarjouspyyntö ole mahdollistanut vertailukelpoisia tarjouksia, koska tarjoajille on jäänyt epäselväksi mistä hinnoista kateprosentit on tullut laskea. Valittajan mukaan epäselvyys on johtanut siihen, että saatujen tarjousten kateprosenteissa on ollut merkittävää hajontaa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjouspyynnön perusteella on ollut epäselvää, onko hankinnan kohteeseen kuulunut pilvikapasiteetin lisäksi lisäpalveluita kuten esimerkiksi Marketplace.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla epäselvä. Hankintayksikön mukaan tarjoajilla on ollut pilvipalveluiden jälleenmyyjänä pääsy kateprosentin laskemisen perusteena käytettyyn hinnastoon eikä olemassa ole ollut muuta vaihtoehtoista hinnastoa. Hankintayksikön mukaan kateprosentin laskemiseen käytettävä julkinen hinnasto on ollut yksiselitteisesti kuvattuna tarjouspyynnössä eivätkä muut tarjoajat ole mieltäneet hinnastoa epäselväksi. Hankintayksikön mukaan se on pyytänyt tarjouksia nimenomaan Microsoft Azure CSP -pilvipalvelukapasiteetista eikä hankinnan kohde ole sisältänyt muita palveluita.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Tarjouspyynnön liitteen 2 ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 1 on todettu seuraavaa:

”Tämä hankinta kohdistuu pilvikapasiteettipalveluihin, joita Valtori tuottaa sisäisille ja ulkoisille asiakkaille.

[‒ ‒]”

Mainitun asiakirjan kohdassa 2.1 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinta kohdistuu pilvikapasiteetin hankintaan sekä vähäisemmissä määrin niihin liittyviin lisäpalveluihin (esim. Marketplace).

[‒ ‒]”

Mainitun asiakirjan kohdassa 2.2 on todettu muun ohella seuraavaa:

”Toimittajan tulee antaa erillisessä tarjouksessaan jokaiselle hankittavalla teknologialla erillinen kateprosentti, jota sovelletaan hankintasopimuksen mukaisen palvelun hankintaan. Kateprosentti lasketaan aina suhteessa julkiseen hinnastoon, joka on yleisesti saatavilla teknologiatoimittajan julkisesta portaalista.

- Amazon Web Services (AWS): https://aws.amazon.com/pricing/

- Microsoft Azure CSP: https://docs.microsoft.com/en-us/partner-center/azure-plan-price-list

- Microsoft Azure EA: https://docs.microsoft.com/en-us/azure/cost-management-billing/manage/ea-pricing-overview

- Google Cloud Platform (GCP): https://cloud.google.com/pricing/list

Asiakkaan käytettävissä tulee olla kaikki mahdolliset alennusmekanismit, joita Pilvipalveluntoimittaja tarjoaa mahdollisuuksina, esim. volyymialennukset tai kapasiteetin osto ennakkoon. Käyttötavasta muodostuvat alennukset tulee välittyä täysimääräisinä asiakashintoihin.

[– –]

Asiakkaan käytettävissä tulee olla Pilvipalveluntoimittajan täysi palveluvalikoima Marketplace mukaan lukien (Marketplacea saatavuutta tai tuotevalikoimaa ei saa rajoittaa)Hankinnan kohde ei kata loppukäyttäjän suoraan sellaisenaan käyttämiä palveluita (SaaS).”

Edellä mainitun kohdan hyperlinkki ”Microsoft Azure CSP: https://docs.microsoft.com/en-us/partner-center/azure-plan-price-list” on johtanut Microsoftin verkkosivuille, joilla on kuvattu Microsoftin Azure CSP -pilvikapasiteetin listahintojen ominaisuuksia ja sitä, että hinnat löytyvät Microsoftin yhteistyökumppanien portaalista (”Partner Center”), johon Microsoftin mainituilla verkkosivuilla on ollut myös hyperlinkki. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella kaikilla tarjoajilla on ollut tunnuksillaan pääsy kyseiseen portaaliin, jossa on listattu sähköisiä hinnastoja esimerkiksi kategorioissa ”License-based services”, ”Usage-based services”, ”Microsoft Azure Reserved Instances”, ”Azure plan pricing” ja ”Marketplace”. Portaalin kategorian ”Azure plan pricing” kohdista ”Azure plan consumption pricing” ja ”Azure plan reservations pricing” on voinut ladata sähköisen ja taulukkomuotoisen hinnaston. Mainitun kategorian osalta portaalissa on lisäksi todettu muun ohella seuraavaa:

”See pricing information for Azure plan consumption resources and Azure plan reservations. Azure plan pricing includes base line prices. Some partners may be eligible up to 15 % Partner earned credits.”

Edellä mainitusta kohdasta ladattavissa taulukoissa on mainittu tuotteittain (”Procuct Title”) muun ohella sen julkaisija (”Publisher”), tiettyjen tuotteiden osalta käytetty yksikkö (”Unit of Measure”), yksikön hinta (”Unit Price”) ja valuutta, jossa hinta on esitetty (”Currency”).

Tarjouspyynnön liitteenä 3 on ollut Excel-taulukkomuotoinen hinnoittelulomake, jossa on esitetty kummankin hankinnan osa-alueen kateprosentin esittämisen osalta seuraavaa:

”Tarjottava kateprosentti palvelun julkisesti saatavilla olevasta tai julkaistusta listahinnasta. Julkisesti saatavien hinnastojen verkko-osoitteet on yksilöity hankinnan kohteen kuvauksen kohdassa 2.2. Kateprosenttiin tulee sisällyttää Hanselin palvelumaksu.”

Asian arviointi

Markkinaoikeus on edellä todennut, että tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintaa koskevat vaatimukset tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Markkinaoikeus toteaa lisäksi hankintamenettelyn avoimuuden edellyttävän, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vastuu mahdollisista tarjouspyynnön epäselvyyksistä ja tulkinnanvaraisuuksista on lähtökohtaisesti hankintayksiköllä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on asettanut saataville tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleet asiakirjat sähköisesti. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa hankinnan kohteen kuvauksessa on edellä mainitusti todettu, että hankinta on kohdistunut yhtäältä pilvikapasiteetin kuten ”Microsoft Azure CSP” hankintaan sekä vähäisemmissä määrin siihen liittyviin lisäpalveluihin, joista esimerkkinä on mainittu ”Marketplace”. Mainitussa asiakirjassa on edelleen todettu, että hankintayksikön käytettävissä on tullut olla pilvipalvelun toimittajan täysi palveluvalikoima mainittu ”Marketplace” mukaan lukien mutta että hankinnan kohde ei ole kattanut loppukäyttäjän suoraan sellaisenaan käyttämiä palveluita (SaaS).

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjouksia on vertailtu tarjotun kateprosentin perusteella. Tarjoajien on tullut tarjouksissaan antaa teknologiatoimittajan julkisesta portaalista saatavilla olleeseen hinnastoon suhteessa laskettu yksi kateprosentti hankittavalle teknologialle. Teknologian ”Microsoft Azure CSP” osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu hyperlinkki ”https://docs.microsoft.com/en-us/partner-center/azure-plan-price-list”, jonka kautta avautuvilla sivuilla on yhtäältä kuvattu pilvikapasiteettipalvelun ”Azure plan” hinnastoja ja toisaalta viitattu hinnastojen lähteenä yksiselitteisesti Microsoftin sähköiseen portaaliin, johon asiassa esitetyn selvityksen mukaan kaikilla tarjoajilla ja Microsoftin tuotteiden jälleenmyyjillä on ollut niiden käytössä olevia tunnuksia hyödyntämällä avoin ja maksuton pääsy. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntö ja muut hankinta-asiakirjat ovat olleet hankintalain 69 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saatavilla sähköisessä muodossa.

Edellä mainitusta Microsoftin yhteistyökumppanien portaalista on voinut ladata hinnastoja usean eri kategorian kuten ”Azure plan pricing” ja ”Marketplace” osalta. Vaikka tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohteeseen kuuluvaksi on ilmoitettu myös pilvikapasiteettiin liittyvät lisäpalvelut, missä yhteydessä on viitattu kategoriaan ”Marketplace”, on tarjousten hinnoittelua koskevissa tarjouspyyntöasiakirjojen tiedoissa ja ohjeissa viitattu yhdenmukaisesti tarjouspyynnön liitteenä olleen hankinnan kohteen kuvauksen kohtaan 2.2, jossa hankinnan osa-alueen 1 kateprosenttien laskemisen ja teknologiatoimittajan julkisten hinnastojen osalta on mainittu nimenomaisesti vain hyperlinkki ” https://docs.microsoft.com/en-us/partner-center/azure-plan-price-list”. Mainitun linkin sanamuotoa ja sen kautta avautuvan teknologian kuvausta on vastannut kuvauksessa viitatussa Microsoftin portaalissa ainoastaan kategoriassa ”Azure plan pricing” esitetty. Markkinaoikeus katsoo, että alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tullut tarjouspyyntöasiakirjojen, niissä olleen hyperlinkin kautta avautuvan sivuston ja Microsoftin portaalin tietojen perusteella ymmärtää, että Microsoft Azure CSP -pilvikapasiteetin kateprosentti on tullut ilmoittaa vain kategorian ”Azure plan pricing” hinnastojen ”Azure plan consumption pricing” ja ”Azure plan reservations pricing” perusteella. Koska mainituissa hinnastoissa on esitetty tuotekohtaisesti vain yksi hinta, ei tarjouspyyntöasiakirjojen voida katsoa olleen valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisella tavalla ristiriitaiset tai epäselvät.

Johtopäätös markkinaoikeuden asiassa 20283/2021

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä asiassa 20283/2021.

Seuraamusten määrääminen markkinaoikeuden asiassa dnro 20282/2021

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintapäätöstä ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön. Näin ollen kyseessä oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään sen osa-alueen 1 osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Valtori aikoo edelleen toteuttaa pilvipalveluja koskevan hankinnan sen osa-alueen 1 osalta julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Markkinaoikeuden asiassa 20282/2021 annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan asian laatuun ja laajuuteen nähden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Markkinaoikeuden asiassa 20283/2021 annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Samassa asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos kuultava joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä valittaja saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtorin 2.7.2021 tekemän ja hankinnan osa-aluetta 1 koskevan hankintapäätöksen Valtori/943/04 02/2021. Markkinaoikeus kieltää Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtoria tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 800.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtorin korvaamaan Telia Finland Oyj:n oikeudenkäyntikulut 13.477,50 eurolla viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa dnro 20282/2021. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtorin ja Nordcloud Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta markkinaoikeuden asiassa dnro 20282/2021.

Markkinaoikeus hylkää valituksen markkinaoikeuden asiassa dnro 20283/2021.

Markkinaoikeus velvoittaa Capgemini Finland Oy:n korvaamaan Valtion tieto- ja viestintätekniikkakeskus Valtorin oikeudenkäyntikulut 2.066,25 eurolla ja Nordcloud Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla, molemmat viivästyskorkoineen markkinaoikeuden asiassa dnro 20283/2021. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pertti Lenkkeri ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.