Asian tausta

Fintraffic Raide Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.6.2021 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella omasta ja Liikenteenohjausyhtiö Fintraffic Oy:n, Helsingin seudun liikenne kuntayhtymän, Helsingin kaupungin liikenneliikelaitoksen, Espoon kaupungin, Vantaan kaupungin, Tampereen kaupungin, VR-Yhtymä Oy:n, Fleetcare Oy:n, Pohjolan Liikenne Oy:n, Avecra Oy:n, Fintraffic Tie Oy:n, Fintraffic Meriliikenteenohjaus Oy:n ja Tampereen Raitiotie Oy:n puolesta rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta liikennejärjestelmän järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalvelun palveluhankinnasta ajalle 16.12.2021–31.1.2025 sekä optiokausille 1.2.2025–31.1.2026 ja 1.2.2026–31.1.2027.

Fintraffic Raide Oy:n toimitusjohtaja on 27.8.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Avarn Security Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 28.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Securitas Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön sakon uhalla korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun ja määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 16.495 eurolla, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän, viivästyskorkoineen.

Perustelut

Avarn Security Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta ennen tarjousten vertailua. Myös tarjousten vertailu on ollut virheellinen, sillä Avarn Security Oy on saanut liikaa laatupisteitä operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyn henkilön työkokemuksesta, joka ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyjä vähimmäisvaatimuksia.

Tarjouspyynnön liitteessä ”Hankinnan kohteen kuvaus” on esitetty yksiselitteinen ja ehdoton vaatimus toimittaa tarjouksen liitteenä kuvaus tarjoajan käyttämästä laatu- tai johtamisjärjestelmästä. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut olla sisällöltään tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukainen ja sen on tullut sisältää kaikki pyydetyt tiedot ja liitteet arviointia ja vertailua varten.

Hankintayksikkö on pyytänyt Avarn Security Oy:ltä selvitystä sen tarjouksen puutteista 9.8.2021 päivätyllä selvityspyynnöllä tarjousten toimittamiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen. Selvityspyynnössä hankintayksikkö on todennut, että Avarn Security Oy ei ole tarjouksensa yhteydessä toimittanut tarjouspyynnössä vaadittua kuvausta sen käyttämästä laatu- tai johtamisjärjestelmästä. Hankintayksikkö on pyytänyt toimittamaan vaaditun kuvauksen viimeistään 12.8.2021.

Avarn Security Oy:lle on annettu tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen mahdollisuus toimittaa sen tarjouksesta kokonaan puuttunut olennainen asiakirja, joka tarjouspyynnön selkeän sanamuodon mukaisesti olisi tullut toimittaa tarjouksen liitteenä.

Avarn Security Oy on tarjouksessaan esittänyt operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi henkilöksi henkilöä, joka toimii tällä hetkellä Avarn Security Oy:n palveluksessa ja työskentelee Liikenne- ja viestintäviraston toimeksiannossa. Kyseisen henkilön sosiaalisessa mediassa esittämän työkokemuksen sekä valittajan hänen aikaisemmilta esimiehiltään saamien tietojen mukaan hänellä on ollut työkokemusta yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisista toimeksiannoista vain neljä kuukautta, eikä vaadittua kolmea vuotta. Kyseinen henkilö on lisäksi oman ilmoituksensa mukaan palvellut ulkomailla vuoden ja kaksi kuukautta viimeisen viiden vuoden aikana, jona aikana hänelle ei ole voinut lainkaan kertyä kokemusta yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisista toimeksiannoista.

Tarjouspyynnön sanamuotoa ei ole mahdollista tulkita siten, että osa-aikainen työskentely olisi riittänyt työkokemukseksi operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyn henkilön osalta.

Kun Avarn Security Oy:n tarjouksessaan nimeämä operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö ei ole täyttänyt vähimmäisvaatimusta koskien vaadittua kolmen vuoden työkokemusta, hänellä ei myöskään ole voinut olla sellaisia lisäkokemusvuosia, joiden perusteella Avarn Security Oy:lle olisi tullut antaa laatupisteitä vähimmäisvaatimukset ylittävästä työkokemuksesta.

Vastine

Vaatimukset

Fintraffic Raide Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.464 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Avarn Security Oy:llä on ehdokkaiden soveltuvuusvaatimuksena edellytetty ISO 9001:2015- ja ISO 45001:2018 -sertifioitu laatu- tai johtamisjärjestelmä. Hankintayksikkö on pitänyt laatu- tai johtamisjärjestelmän kuvausta sellaisena kilpailutuksen lopputuloksen kannalta vähämerkityksellisenä liitteenä, jonka hankintayksikkö voi pyytää toimittamaan tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen.

Hankintayksikkö on pitänyt Avarn Security Oy:n tarjousta tarjouspyynnön mukaisena sen operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi henkilöksi esittämän henkilön yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisen työkokemuksen osalta. Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikkö on valittajan yhteydenoton johdosta havainnut, että Avarn Security Oy:n operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi henkilöksi esittämän henkilön työkokemuksessa on ajallisia päällekkäisyyksiä ja että mainittu henkilö on viiden vuoden tarkastelujaksolla työskennellyt myös toisen tahon palveluksessa. Hankintayksikkö on arvioinut oma-aloitteisesti tarvetta oikaista hankintapäätöstä ja varannut Avarn Security Oy:lle tilaisuuden tulla asiassa kuulluksi. Avarn Security Oy:n toimittaman vastineen mukaan yhtiön esittämä operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö on ollut nykyisessä työsuhteessaan katkeamattomasti huhtikuusta 2018 alkaen ja on edelleen yhtiön palveluksessa. Hän on työskennellyt huhtikuun 2018 ja toukokuun 2021 välisenä aikana, eli kolme vuotta ja kaksi kuukautta, osa-aikaisena työntekijänä. Kyseinen henkilö on siten täyttänyt yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaista työkokemusta koskevan vaatimuksen. Hankintayksikkö on tarjousten laatuvertailussa ottanut huomioon operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi henkilöksi esitetyn henkilön työkokemuksen yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisista toimeksiannoista henkilöstä esitetyn työhistorian ajalta. Työkokemusta on kertynyt yli viisi vuotta, mikä on täyttänyt laadullisen arvioinnin perusteet maksimipistemäärään oikeuttavasti.

Kuultavan lausunto

Avarn Security Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen perusteettomana ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.042,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Vastaselitys

Securitas Oy on antanut vastaselityksen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö, jolle markkinaoikeus on varannut tilaisuuden antaa lausuman siitä, onko se menetellyt hankintasäännösten mukaisesti julkaistessaan nyt kysymyksessä olevasta turvallisuuspalveluja koskevasta hankinnasta 7.6.2021 TED-tietokannassa erityisalojen EU-hankintailmoituksen, on todennut lausumanaan, että hankintailmoitus on julkaistu käyttäen erityisalojen vakiolomakeasetuksen liitettä V ja hankintailmoituksessa hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 79710000, Turvallisuuspalvelut.

Hankintayksikön mukaan ei ole kohtuullista velvoittaa sitä korvaamaan valittajan vaatimia oikeudenkäyntikuluja kokonaisuudessaan, jos markkinaoikeus ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Avarn Security Oy, jolle markkinaoikeus on varannut tilaisuuden antaa lausuman hankintailmoituksen julkaisemista koskevan hankintayksikön lausuman johdosta, on todennut muun ohella, että se ja valittaja ovat osallistuneet tarjouskilpailuun ja tehneet tarjouksensa normaalisti. Mikään muu taho ei ole valittanut hankintamenettelystä markkinaoikeuteen, eivätkä hankintailmoitukseen liittyvät kysymykset ole vaikuttaneet millään tavalla hankintamenettelyn lopputulokseen.

Securitas Oy, jolle markkinaoikeus on varannut tilaisuuden antaa lausuman hankintailmoituksen julkaisemista koskevan hankintayksikön ja Avarn Security Oy:n lausumien johdosta, on todennut, ettei se pidä tarpeellisena enää lausua asiasta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

1. Hankinnasta ilmoittaminen

Fintraffic Raide Oy on 7.6.2021 julkaissut TED-tietokannassa turvallisuuspalveluja koskevan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (eritysalojen hankintalaki) mukaisen EU-hankintailmoituksen, jonka kohdan II ”Kohde” alakohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankinta koskee tilaajana olevien hankintayksikköjen tarvitsemia järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalveluita sekä muita asiantuntija- ja turvallisuuspalvelutehtäviä valtakunnallisesti. Palvelun keskeisenä tavoitteena on varmistaa henkilöturvallisuus matkustajaliikenteessä, turvata junahenkilökunnan ja muiden liikennevälineiden toimijoiden turvallisuus, suojella omaisuutta sekä ehkäistä ilkivaltaa ja vahingontekoja liikennejärjestelmässä ja hankintayksiköiden muissa kohteissa. Lisäksi palvelut sisältävät kulunvalvontaan liittyviä tehtäviä sekä muita asiantuntija- ja turvallisuuspalvelutehtäviä.”

Hankintailmoituksessa hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 79710000-4, Turvallisuuspalvelut. CPV-koodi 79710000-4 kuuluu eritysalojen hankintalain liitteen C kohdassa 12 tarkoitettujen palvelujen listaan.

Hankinnan ilmoitettu ennakoitu arvo 28.000.000 euroa on ylittänyt erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen liitteessä C tarkoitettuja sosiaali- ja terveyspalveluhankintoja ja muita erityisiä hankintoja koskevan kynnysarvon 1.000.000 euroa. Näin ollen erityisalojen hankintalain 98 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä eritysalojen hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä erityisalojen hankintalain 10 luvun (98–106 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Erityisalojen hankintalain 102 §:n mukaan hankintayksikön on ilmoitettava 10 luvun mukaisista palveluhankinnoista siten kuin 6 luvussa (62–65 §) säädetään.

Erityisalojen hankintalain 62 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi sosiaali- ja terveyspalveluja sekä muita erityisiä palveluhankintoja koskeva ilmoitus liitteessä C tarkoitettuja palveluja koskevasta hankinnasta.

Erityisalojen hankintalain 63 §:n 1 momentin mukaan edellä 62 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986, jäljempänä vakiolomakeasetus, vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava erityisalojen hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa yksilöidyn erityisalojen hankintadirektiivin liitteissä VI, X, XI ja XII esitetyt tiedot.

Vakiolomakeasetuksen liitteissä I–XXII on vahvistettu käytettävät vakiolomakkeet. Liitteessä V on vahvistettu vakiolomake 5 ”Hankintailmoitus – erityisalat” ja liitteessä XIX vakiolomake 22 ”Sosiaalipalvelut ja muut erityispalvelut – erityisalat”.

Markkinaoikeus voi korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksen KHO 2015:151 mukaisesti ottaa viran puolesta tutkittavakseen muitakin hankintamenettelyn lainmukaisuuden arviointia koskevia perusteita kuin ne, joihin valittaja tai muut asianosaiset ovat nimenomaisesti vedonneet.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintamenettelyssä on hankintayksikönkin toteamin tavoin julkaistu erityisalojen hankintalain 62 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettu erityisalojen hankintailmoitus vakiolomakeasetuksen liitteen V mukaista vakiolomaketta käyttäen. Edellä todettu huomioon ottaen hankinnasta olisi kuitenkin tullut julkaista sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja erityisaloilla koskeva ilmoitus vakiolomakeasetuksen liitteen XIX vakiolomaketta 22 käyttäen.

Vaikka hankintailmoitus on ollut kaikkien toimittajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa ja vaikka hankintailmoituksessa esitetyistä tiedoista ja CPV-koodeista on käynyt ilmi, että kyseessä on erityisalojen hankintalain liitteen C kohdassa 12 tarkoitettu turvallisuuspalvelujen hankinta, väärän ilmoituslomakkeen käyttäminen on vaikuttanut niihin tekijöihin, joilla ilmoitus on ollut löydettävissä hakutoiminnoilla. Väärän ilmoituslomakkeen johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri erityisalojen hankintalain mukaisia sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevia hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen ilman hakua rajaavia tekijöitä on työlästä, eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena saati kohtuullisena. Kun hankintayksikkö ei ole julkaissut sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja erityisaloilla koskevaa hankintailmoitusta vakiolomakeasetuksessa vahvistettua vakiolomaketta 22 käyttäen, sen menettely on ollut omiaan estämään potentiaalisia tarjoajia osallistumasta tarjouskilpailuun. Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

2. Valittajan väitteet hankintamenettelyn virheellisyydestä

2.1 Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän perusteella kysymys siitä, onko voittaneen tarjoajan tarjous ollut ollut tarjouspyynnön vastainen laatu- tai johtamisjärjestelmästä annetun kuvauksen tarjoukseen liittämisen ja operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön työkokemuksen osalta. Lisäksi tarvittaessa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti suorittaessaan tarjousten laatuvertailun ja pisteyttäessään tarjouksen operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyn henkilön työkokemuksen osalta.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Edellä todetulla tavalla erityisalojen hankintalain 98 §:n mukaisesti hankinnassa tulee sovellettavaksi, mitä eritysalojen hankintalain I ja IV osassa säädetään hankintasopimuksista, sekä erityisalojen hankintalain 10 luvun (98–106 §) säännökset sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Erityisalojen hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:ssä tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Erityisalojen hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 275) mukaan pykälä vastaa julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 113 §:ää.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Mainitun pykälän esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa hankintalain 104 §:ssä säädettyä.

Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Mainitun pykälän 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 212 ja 213) mukaan hankintayksikkö voi pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin ja osallistumishakemuksiin 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 3 §:ssä säädetyt periaatteet vastaavat edellä todettuja erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentissa säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173 ja 174) mukaan momentissa annetaan hankintayksiköille nykyistä laajemmat mahdollisuudet pyytää ehdokkaita ja tarjoajia toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Esitöiden mukaan säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Esitöiden mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua on esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Esitöiden mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten.

Esitöissä on edelleen todettu, että hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia osallistumishakemusten taikka tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon.

2.2 Hankintamenettely

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset ja laatuvertailuperusteet” on todettu, että tarjoajan avainhenkilöiden pätevyyttä ja kokemusta sekä raportointijärjestelmää koskevat vähimmäisvaatimukset on kuvattu Hankinnan kohteen kuvaus -liitteen kohdassa 4.2. Mainitussa tarjouspyynnön kohdassa tarjoajan on myös tullut syöttää tarjoajaportaalin kautta muun ohella tiedot operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön nimestä ja ladata kyseisen henkilön ansioluettelo.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hylkäämisperusteet” mukaan tarjouksen on oltava sisällöltään ilmoitus/tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukainen ja sisällettävä kaikki pyydetyt tiedot ja liitteet arviointia ja vertailua varten. Tarjoukseen ei saa liittää tarjoajan omia tarjouspyynnön vastaisia ehtoja eikä mitään ylimääräistä materiaalia, jota ei ole pyydetty toimittamaan.

Tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 4.2.2 on operatiivisesta toiminnan vastaavan henkilön osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Operatiivisestä toiminnasta vastaava henkilö tulee nimetä tarjousvaiheessa ja vastaavalla henkilöllä tulee olla tarjousten jättämisen määräaikaan mennessä vähintään:

[– –]

- kahden (2) vuoden työkokemus työnjohtotehtävissä (KEM, VEM, PEM tai vastaava)

- kolmen (3) vuoden työkokemus LYTP 28 § mukaisista toimeksiannoista viimeisen viiden (5) vuoden aikana”.

Tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 9.2 ”Sanktiomenettely” on todettu, että ”Palveluntuottajan tulee liittää tarjoukseen kuvaus sen käyttämästä laatu- tai johtamisjärjestelmästä, josta tulee käydä ilmi vähintään, miten Palveluntuottaja toteuttaa laadunvarmistukseen, tiedottamiseen, poikkeamien käsittelyyn, työturvallisuuteen ja toiminnan kehittämiseen liittyvät tehtävät.”

Tarjoajien on tarjouspyynnön kohdan ”Palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset ja laatuvertailuperusteet” alakohdan 2 ”Raportointijärjestelmä” mukaan tullut ladata tarjouksensa yhteyteen tarjouspyynnön liitteenä ollut avainhenkilöitä ja raportointijärjestelmän vaatimuksia koskeva lomake täytettynä. Kyseisellä lomakkeella on tullut esittää muun ohella kuvaus operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön työkokemusvaatimusten täyttymisestä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankintamenettelyn tarkemmat ehdot” on todettu, että tarjousten vastaanottamisen määräaika on 2.8.2021 kello 10.00.

Voittanut tarjoaja on tarjouksensa yhteydessä toimittamallaan avainhenkilöitä ja raportointijärjestelmän vaatimuksia koskevalla lomakkeella vakuuttanut, että sen tarjoama operatiivisesta toiminnasta vastaava henkilö on täyttänyt asetetut vähimmäisvaatimukset. Kyseisellä lomakkeella on esitetty työkokemusvaatimuksia koskevien vähimmäisvaatimusten osalta kuvaus.

Hankintapäätöksen mukaan tarjouskilpailuun ovat jättäneet osallistumishakemuksen Avarn Security Oy ja Securitas Oy, jotka ovat myös antaneet tarjouksen. Hankintapäätöksessä on edelleen todettu, että ”Hankintayksikkö toimitti 9.8.2021 kummallekin tarjoajalle näiden tarjouksia koskevat selvityspyynnöt. Avarn Security Oy:n kohdalla selvityspyynnön tarkoituksena oli tarjoajan antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaamisesta. Securitas Oy:n kohdalla kyse oli osin hinnaltaan poikkeuksellisen alhaista tarjousta koskevasta selvityksestä. Selvitykset tuli toimittaa 12.8.2021 mennessä. Molemmat tarjoajat toimittivat selvityksen asetettuun määräaikaan mennessä.”

Hankintapäätöksen mukaan molemmat tarjoajat ovat täyttäneet asetetut soveltuvuusvaatimukset. Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden osalta hankintapäätöksessä on todettu seuraavaa:

”Hankittavaa palvelua ja tarjousta koskevat vaatimukset määriteltiin tarjouspyynnössä ja sen liitedokumenteissa. Tarjoajien edellytettiin vastaavan kaikkiin kohtiin ja liittävän kaikki vaadittavat asiakirjat ja selvitykset tarjouksensa liitteeksi. Tarjousten tarkastamisessa otettiin huomioon tarjoajien toimittamat lisäselvitykset, jotka arvioitiin sisällöltään riittäviksi.

Tarjousten tarkastamisessa kaikki tarjoukset todettiin tarjouspyynnön mukaisiksi.”

Hankintayksikkö on 9.8.2021 Avarn Security Oy:lle lähettämässään selvityspyynnössä todennut muun ohella seuraavaa.

”Hankintayksikkö pyytää tarjoajaa toimittamaan kuvauksen sen käyttämästä laatu- tai johtamisjärjestelmästä, josta tulee käydä ilmi vähintään, miten Palveluntuottaja toteuttaa laadunvarmistukseen, tiedottamiseen, poikkeamien käsittelyyn, työturvallisuuteen ja toiminnan kehittämiseen liittyvät tehtävät. Kyseessä on liite, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä kilpailutuksen lopputuloksen kannalta.

[– –]

Tarjoaja on ilmoittanut avainhenkilöliitteessä Operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyn henkilön työkokemus 1 mukaiseksi työkokemukseksi 4 vuoden työkokemuksen työnjohtotehtävissä (KEM, VEM, PEM tai vastaava). Nimetyn henkilön CV:stä ilmenee, että osa työkokemuksesta koostuu muista kuin vartiointialan työnjohtotehtävistä:

[– –]

Hankintayksikkö pyytää tarjoajaa täsmentämään, millä perustein kyseiset tehtävät ovat rinnastettavissa vartiointialan työnjohtotehtäviin (KEM, VEM, PEM).”

Avarn Security Oy on 11.8.2021 selvityspyynnön johdosta toimittanut hankintayksikölle kuvauksen laatujärjestelmästään, selvityksen johtamisjärjestelmänsä sertifioinnista ja tiivistelmän työterveys- ja työturvallisuuspolitiikasta. Lisäksi tarjoaja on ilmoittanut operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön osalta seuraavaa:

”Operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön työkokemus on näkemyksemme mukaan myös hänen muiden esimiestehtäviensä osalta tarjouspyynnön mukainen. Katsomme, että kyseiset työtehtävät ovat sisällöllisesti hyvin samankaltaisia, kuin vartiointialan VEM, PEM, KEM -työtehtävät. Työtehtäviin kuului resurssien suunnittelua, turvallisuusjohtamista, operatiivista työnjohtoa ja edellyttävät vahvaa kokonaisturvallisuuden osa-alueiden asiantuntijaosaamista. Katsomme, että tämä työkokemus täyttää tarjouspyynnön mukaisen kirjauksen ’tai vastaava’ ja on linjassa Tilaajan tavoitteiden kanssa riittävän kompetenssin takaamiseksi.”

Hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen 30.9.2021 Avarn Security Oy:lle lähettämässään selvityspyynnössä pyytänyt selvitystä sen operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisesta vähimmäistyökokemuksesta, mihin Avarn Security Oy on antanut vastauksen.

2.3 Asian arviointi

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että hankintayksikön esittämän perusteella se on soveltanut käsillä olevassa hankintamenettelyssä erityisalojen hankintalain I, II ja IV osan säännöksiä, vaikka soveltuvat säännökset olisivat olleet edellä hankintailmoituksen virheellisyyden yhteydessä todetun perusteella erityisalojen hankintalain I ja IV osan sekä erityisalojen hankintalain 10 luvun säännökset. Sanotusta huolimatta soveltuvat säännökset ovat nyt tarkasteltavana olevan kysymyksen kannalta siinä määrin samansisältöiset, että asiassa on mahdollista lausua hankintayksikön menettelyn hankintasäännösten mukaisuudesta.

Avarn Security Oy ei ole oheistanut tarjoukseensa tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 9.2 ”Sanktiomenettely” edellytettyä kuvausta tarjoajan laatu- tai johtamisjärjestelmästä. Avarn Security Oy on toimittanut pyydetyn kuvauksen hankintayksikön selvityspyynnön johdosta tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisen jälkeen.

Markkinaoikeus toteaa, että kuvaus tarjoajan laatu- tai johtamisjärjestelmästä on tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdan 9 ”Palvelun laatu” mukaan liittynyt palvelun laadun toteutumisen varmistamiseen sopimuskauden aikana. Mainittu kuvaus ei ole liittynyt tarjousten vertailuun, eikä tarjottavalta palvelulta vaadittujen vähimmäisvaatimusten todentamiseen ennen tarjousten valintaa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjouksesta puuttuneen laatu- tai johtamisjärjestelmän kuvauksen pyytäminen tarjoajalta edellä hankintamenettelyn kuvauksen yhteydessä selostetusti ei ole merkinnyt tarjouksen parantamista kielletyllä tavalla. Hankintayksikkö ei siten ole selvityspyynnön laatu- tai johtamisjärjestelmän osalta lähettäessään ja saamansa selvityksen hyväksyessään menetellyt tarjoajia kohtaa epätasapuolisesti tai muutoinkaan hankintasäännösten vastaisesti.

Operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyn henkilön työkokemuksen osalta markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteen ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 4.2.2 on asetettu vaatimus siitä, että nimetyllä henkilöllä on muun ohella tarjousten jättämisen määräaikaan mennessä vähintään kahden vuoden työkokemus työnjohtotehtävissä (KEM, VEM, PEM tai vastaava) ja kolmen vuoden työkokemus ”LYTP 28 §”, siis yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisista toimeksiannoista viimeisen viiden vuoden aikana. Markkinaoikeus katsoo, että mainitut työkokemusta koskevat vaatimukset ovat niiden muotoilu huomioon ottaen toisiinsa nähden erillisiä siten, että nimetyn henkilön on tullut täyttää molemmat vaatimukset.

Yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:ssä on säädetty järjestyksenvalvojan asettamisesta poliisin tai rajavartiolaitoksen avuksi. Mainitun pykälän 1 momentin mukaan, jos järjestyksen ja turvallisuuden ylläpitäminen ei muulla tavalla ole tarkoituksenmukaista sekä järjestyksen ja turvallisuuden ylläpitäminen sitä perustellusta syystä edellyttää, alueen tai paikan tai kulkuneuvon lähtöpaikan poliisilaitos voi lisäksi antaa luvan asettaa järjestyksenvalvojia poliisin tai rajavartiolaitoksen avuksi muun ohella liikenneasemalle liikenneaseman haltijan hakemuksesta (5 kohta) ja joukkoliikenteen kulkuneuvoon kulkuneuvon haltijan hakemuksesta (8 kohta).

Avarn Security Oy on liittänyt tarjoukseensa ansioluettelon henkilöstä, jonka se on nimennyt operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi henkilöksi. Kun tarjouksen jättämisen määräaika on päättynyt 2.8.2021 kello 10.00, edellä todettu viiden vuoden määräaika, jolta yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisista toimeksiannoista muodostuva kokemus on otettu huomioon, on alkanut elokuussa 2016. Ansioluettelon mukaan elokuun 2016 ja 2.8.2021 välisenä aikana, kun otetaan huomioon työkokemusta vähentävänä työskentely ulkomailla muissa kuin nyt kyseeseen tulevissa työtehtävissä ja kotimaassa terveydenhuollon tehtävissä, operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyllä henkilöllä on ollut työkokemusta, jonka voitaisiin katsoa täyttävän yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n määritelmän, yhteensä enintään se määrä, johon valittaja on viitannut.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä epäillä näitä tietoja.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön liitteessä ”Hankinnan kohteen kuvaus” operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyn henkilön työkokemuksen osalta asetettua työkokemusvaatimusta ei voida tulkita niin, että yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n määritelmän täyttävänä työkokemuksena voitaisiin pitää pelkästään työsuhteen voimassaoloaikaa ilman tosiasiallista työskentelyä tai mahdollista osa-aikaista työskentelyä ajankohtana, jolloin henkilö ansioluettelon tietojen mukaan on työskennellyt ulkomailla, vaikka työsuhde Suomessa ei olisikaan päättynyt. Tähän nähden hankintayksikkö ei ole voinut perustellusti luottaa Avarn Security Oy:n tarjouksessaan antamaan ilmoitukseen siitä, että sen tarjoamalla operatiivisesta toiminnasta vastaavaksi nimetyllä henkilöllä on ollut vaadittu kolmen vuoden työkokemus yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisista toimeksiannoista viimeisen viiden vuoden aikana ennen tarjouksen jättämistä.

Tarjouspyyntöaineiston perusteella tarjoajien on tullut toimittaa selvitys työkokemusvaatimusten täyttymisestä jo tarjouksensa yhteydessä. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt Avarn Security Oy:tä täsmentämään tarjoustaan sen tarjoaman operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaisesta kokemuksesta ennen hankintapäätöksen tekemistä. Avarn Security Oy ei ole myöskään vastauksessaan liittyen hankintayksikön toiseen erilliseen ja itsenäiseen esimiestyöskentelyä koskevaan selvityspyyntöön esittänyt mitään sellaista, joka antaisi aiheen arvioida kyseisen henkilön täyttäneen yksityisistä turvallisuuspalveluista annetun lain 28 §:n mukaista kokemusta koskevan vaatimuksen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei Avarn Security Oy:n tarjous ole täyttänyt kyseistä vähimmäisvaatimusta. Asian arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, mitä Avarn Security Oy on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen 1.10.2021 vastannut hankintayksikön sille 30.9.2021 lähettämään lisäselvityspyyntöön koskien operatiivisesta toiminnasta vastaavan henkilön vähimmäistyökokemusta. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti hyväksyessään Avarn Security Oy:n tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen mukaan tarjousten vertailuun.

Johtopäätös

Edellä kohdissa 1 ja 2 mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintasäännöksissä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainitut hankintamenettelyn virheellisyydet sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan seuraamusten määräämiseen sovelletaan, mitä hankintalain 16 luvussa (145–169 §) säädetään. Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa liikennejärjestelmän järjestyksenvalvonta- ja vartiointipalvelun palveluhankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta ja asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla 12.000 eurolla, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Fintraffic Raide Oy:n toimitusjohtajan 27.8.2021 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Fintraffic Raide Oy:tä tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Fintraffic Raide Oy:n korvaamaan Securitas Oy:n oikeudenkäyntikulut 12.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Fintraffic Raide Oy:n ja Avarn Security Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Ville Parkkari ja Esko Pakka.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.