MAO:76/21

Asian tausta

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 11.3.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta rakennusteknisten töiden urakan hankinnasta 48 kuukauden sopimuskaudelle seitsemää eri osa-aluetta koskien.

Espoon kaupungin hallinto- ja kehittämisjohtaja on 26.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 50 valinnut urakoitsijat eri osa-alueiden puitejärjestelyihin.

Espoon kaupungin hallinto- ja kehittämisjohtaja on 16.9.2020 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 65 sulkenut HelMir Rakennus Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut urakoitsijat eri osa-alueiden puitejärjestelyihin.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 64.800.000 euroa. Valituksenalaisten osa-alueiden arvo on ollut yli 10.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

HelMir Rakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 10.130 eurolla viivästyskorkoineen.

Edelleen HelMir Rakennus Oy on pyytänyt, että markkinaoikeus lykkää asian käsittelyä siihen saakka, että vastuuvakuutustodistukseen liittyviä väärennysväitteitä koskeva esitutkinta on valmistunut.

Perustelut

Hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen nojalla.

Hankintayksikkö on perustellut poissulkemista ensinnäkin sillä, että valittaja olisi aikaisemmissa muiden hankintayksikköjen hankinnoissa toimittanut tarjouskilpailuihin väärennettyjä asiakirjoja eli selvitystä työterveyshuollon järjestämisestä. Väärentämistä koskevat väitteet eivät pidä paikkaansa, eivätkä väitetyt virheet ole joka tapauksessa ylittäneet edellytettyä vakavuuskynnystä.

Etelä-Suomen syyttäjäalueen syyttäjän esitutkinnan rajoittamista koskevasta päätöksestä ilmenee ensinnäkin se, että niitä vakuutustodistuksia, joita väärennysväite on alun perin myös koskenut, ei ollut väärennetty. Työterveyshuollon järjestämisestä koskevasta todistuksesta valittaja on kylläkin toimittanut tarjouskilpailuihin epäkelvon kopion, mutta kyse ei ole ollut väärennyksestä, vaan tarjouksen liitteiden tallentamiseen liittyvästä erehdyksestä. Valittajan edustaja on tarjouskilpailuihin liitteitä ladatessaan erehdyksessä käyttänyt valittajan omaan käyttöön laadittua kopiota alkuperäisestä PDF-todistuksesta. Tieto ei ole ollut virheellinen, eikä sen lisäämistä tarjousasiakirjoihin olisi edes tarvittu, sillä valittaja on toimittanut Tilaajavastuu.fi-raportin, joka on myös sisältänyt samat tiedot. Asiakirjassa mainittu taho on hoitanut valittajan työterveyshuollon kyseisen asiakirjan toimittamisen ajankohtana. Oikea todistus työterveyshuollon järjestämisestä olisi ollut saatavilla. Kyseessä ei ole ollut vakava virhe ammattitoiminnassa.

Valittaja on pyrkinyt korjaamaan kilpailijan tekemät perättömät väitteet suhteessa kaikkiin asiaan liittyneisiin tahoihin, selvittänyt todelliset tapahtumat ja olosuhteet sekä toiminut asiassa aktiivisesti suhteessa esitutkintaviranomaisiin ja sopimuskumppaneihin. Lisäksi valittaja on järjestänyt työterveyshuoltonsa uudelleen luotettavan kumppanin kanssa.

Hankintayksikkö on perustellut poissulkemista myös sillä, että valittaja olisi rikkonut työoikeudellisia velvoitteitaan jättämällä Espoon kaupungin Lystimäen koulun työmaalla toimittamatta työturvallisuuslain mukaisia tietoja yhteisen rakennustyömaan pääurakoitsijalle. Valittaja on kuitenkin toimittanut kaikki sen tiedonantovelvollisuuden piiriin kuuluneet tiedot toimeksiantajan ohjeistamalla tavalla Espoon kaupungin rakennusmestarille ja pitänyt tarvittavat työntekijätiedot saatavilla kyseisellä työmaalla. Kohteen pääurakoitsija ei ole pyytänyt työntekijätietoja valittajalta. Valittajan syyksi ei voida lukea sitä, että toimeksiantaja ja pääurakoitsija ovat epäonnistuneet työmaan hallinnon organisoinnissa tai että pääurakoitsija on laiminlyönyt omat velvoitteensa. Kyse on ollut yksittäisten asiakirjojen toimittamisesta väärälle taholle, joten rikkomuksen merkittävyyskynnys ei ole voinut ylittyä. Hankintayksikkö on lisäksi perustellut poissulkemista sillä, että valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut merkittäviä ja toistuvia puutteita. Edellä mainittujen tietojen toimittamisessa ei kuitenkaan ole ollut kyse merkittävistä tai toistuvista puutteista aikaisemmissa hankintasopimuksissa. Asiassa on ollut kyse sellaisten yksittäisten asiakirjojen toimittamisesta, jotka eivät ole olleet suoraan yhteydessä sopimuksen päävelvoitteen suorittamiseen.

Hankintayksikkö on perustellut poissulkemista vielä sillä, että valittaja olisi antanut sille olennaisesti vääriä tietoja hankintamenettelyssä. Kuitenkin Espoon kaupungin Lystimäen koulun työmaata koskenut sopimus ei ole ollut hankintasopimus, joten kyse ei ole edes voinut olla väärän tiedon antamisesta hankintayksikön väittämällä tavalla. Helsingin seurakuntayhtymän tekemä hankintaoikaisupäätös olisi tullut tuoda esille, mutta tältäkään osin kyse ei ole ollut olennaisesti väärien tietojen antamisesta. Valittaja on hankintamenettelyn aikana selvittänyt ja antanut hankintayksikölle kaikki sen pyytämät asiaa koskeneet tiedot.

Valittaja on esittänyt näyttöä luotettavuudestaan ja tehnyt parhaansa toteuttaakseen tarvittavia korjaavia toimenpiteitä.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.537,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön tekemästä poissulkemispäätöksestä ilmenevin tavoin valittaja on vuoden 2019 aikana käyttänyt väärennykseksi väitettyä työterveyshuollon järjestämistä koskevaa asiakirjaa osallistuessaan eri hankintayksikköjen järjestämiin tarjouskilpailuihin. Tähän väitettyyn väärennykseen liittynyttä esitutkintaa on sittemmin rajoitettu, mutta rajoittaminen on perustunut rangaistuksen kohtuuttomuuteen ja tarkoituksettomuuteen, ei siihen, että kyseessä ei olisi ollut väitetyn väärennyksen asianomistajan mukaan väärennetty asiakirja. Valittaja on ammattitoiminnassaan syyllistynyt asiaa kokonaisuutena arvioiden sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, joka on voitu asiakirjoilla näyttää toteen. Harkinnanvaraista poissulkemisperustetta arvioidessaan hankintayksikkö on voinut käyttää myös muuta aineistoa kuin lainvoimaista tuomiota.

Espoon kaupungin Lystimäen koulun työmaahan liittyen valittaja on jättänyt toimittamatta työturvallisuuslain kannalta olennaisia tietoja pääurakoitsijalle liittyen rakennustyömaan kulkulupiin. Valittajan toiminta on ollut toistuvaa, lainvastaista ja aiheuttanut pääurakoitsijalle ja hankintayksikölle huomattavaa lisätyötä. Hankintayksikkö on tämän vuoksi irtisanonut sopimuksen. Siten valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut sekä merkittäviä että toistuvia puutteita sopimukseen perustuvan ydinpalvelun tuottamisessa ja sopimuksen noudattamisessa.

Valittaja on vielä syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ja laiminlyönyt siltä vaadittavien tietojen antamisen nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa. Hankintayksikkö on vaatinut tarjoajia käyttämään alustavana näyttönä poissulkemiseen mahdollisesti vaikuttavien seikkojen osalta niin sanottua yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa. Siinä on muun ohella tiedusteltu aikaisempien hankintasopimusten ennenaikaisesta irtisanomisesta, ja valittaja on ilmoittanut, ettei tällaisia ole ollut. Valittaja on kuitenkin ollut tietoinen edellä mainituista tapahtumista, ja se on siten tietoisesti syyllistynyt väärien tietojen antamiseen.

Yksikin edellä mainituista harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista olisi riittänyt valittajan sulkemiseen tarjouskilpailusta. Valittajan osalta usea erityyppinen poissulkemisperuste on täyttynyt, joten hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Kuultavan lausunto

ATL-Rakennushuolto Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

ATL-Rakennushuolto Oy on esittänyt, että se on hankintaoikaisuvaatimuksessaan vedonnut valittajan poissulkemiseksi kahteen väärennettyyn vastuuvakuutustodistukseen kolmessa eri kilpailutuksessa sekä lisäksi väärennettyyn työterveyshuoltotodistukseen yhdessä kilpailutuksessa. Hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksessään katsonut väärennyksiin liittyvän poissulkemisperusteen täyttyvän vain viimeksi mainitun todistuksen osalta. Kuitenkin asiassa on sittemmin tullut selvitystä, jonka mukaan vastuuvakuutustodistuksetkin ovat olleet väärennyksiä, ja sen vuoksi väärennyskokonaisuuteen liittyvä esitutkinta on aloitettu uudelleen.

Valittajan väite siitä, että muokatun työterveyshuoltotodistuksen toimittaminen olisi erehdys, ei ole uskottava, kun otetaan kokonaisuus huomioon. On huomattava, että valittajan työterveyshuoltoa koskeva sopimus on nyttemmin irtisanottu palveluntarjoajan taholta väärennetyn todistuksen ja todellisen henkilömäärän salaamisen vuoksi. Valittaja on pyrkinyt toistuvaan väärien tietojen antamiseen, mikä korostaa toiminnan vakavuutta.

Espoon kaupungin Lystimäen koulun työmaahan liittyen valittaja on laiminlyönyt työnantajan tiedonantovelvoitteen noudattamisen kohteen päätoteuttajaan eli ATL-Rakennushuolto Oy:öön nähden. Tämän vuoksi päätoteuttaja ei ole kyennyt pitämään työturvallisuuslain edellyttämää luetteloa eikä työmaan kulkulupaluettelo ole ollut ajan tasalla. Espoon kaupunki on valittajan laiminlyöntien vuoksi purkanut sopimuksen valittajan kanssa.

Valittaja on lisäksi syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen jättäessään ilmoittamatta hankintayksikölle edellä kerrotuista seikoista.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että koska väärennysväitteet ovat nousseet asiassa keskeisiksi, asian käsittelyä tulisi lykätä siihen saakka, että vakuutustodistuksen väärennysväitteitä koskeva esitutkinta on valmistunut. Väärennyksiin liittyvissä, kuultavan markkinaoikeudelle toimittamissa selvityksissä on epäselvyyksiä. Näiden on syytä olettaa selviävän meneillään olevassa esitutkinnassa.

Joka tapauksessa väitettyjen väärennysten osalta ei ole ollut kysymys tahallisesta toiminnasta, vaan virheestä. Oikea todistus olisi ollut saatavilla, mutta asiaa ei ole kyetty ajoissa korjaamaan. Kyse on ollut yhdestä virheellisen tiedoston liittämisestä eli tältä osin hankintayksikön ja kuultavan väitteet eivät pidä paikkaansa. Sekä työterveyshuolto että vakuutukset ovat olleet tarjoushetkellä asianmukaisesti järjestetty, joten väärennetyiksi väitettyjen asiakirjojen toimittamiselle ei olisi ollut tarvetta.

Ongelmat Lystimäen koulun työmaalla ovat johtuneet pääurakoitsijan ja tilaajan välisistä kommunikaatio-ongelmista. Valittajalla ei ole ollut mahdollisuutta jälkikäteen korjata pääurakoitsijan tekemiä virheitä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että asian käsittelyä voidaan jatkaa esitutkinnasta huolimatta, sillä poissulkemisperusteen toteen näyttäminen ei edellytä lainvoimaista tuomiota.

Kuultava on esittänyt, että asian käsittelyä voidaan jatkaa. Poissulkemisperusteen toteen näyttäminen ei edellytä lainvoimaista tuomiota, ja perusteet ovat joka tapauksessa olleet käsillä jo ottaen huomioon se, mitä valittaja on itse lausunut menettelystään.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.

Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä vastaa osin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 54 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 81 §:n tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta, lainsäädännön vastaisesta toiminnasta tai muista vastaavista tekijöistä johtuvia riskejä hankinnan toteuttamiselle. Hankintayksiköllä on vanhan hankintalain 54 §:n mukaisesti edelleen harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Perusteen käyttäminen ei edelleenkään edellytä siitä mainittavan hankinta- asiakirjoissa. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 183) on todettu, että ehdokas tai tarjoaja voidaan sulkea menettelystä, jos se on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen. Tällainen vakava virhe kyseenalaistaa toimittajan luotettavuuden niin, että sitä ei voida valita hankintasopimuksen sopimuspuoleksi riippumatta siitä, että sillä on muutoin tekniset ja taloudelliset resurssit sopimuksen toteuttamiseksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että käsite virhe ammattitoiminnassa kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen luotettavuuteen, ja hankintaviranomainen voi todeta virheen ammattitoiminnassa millä tahansa perusteltavissa olevalla keinolla. Ammattitoiminnassa tehdyn virheen toteaminen ei myöskään edellytä tuomiota, joka on tullut lainvoimaiseksi (tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, 27 ja 28 kohta).

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on rikkonut Suomen tai Euroopan unionin lainsäädännön, työehtosopimusten taikka liitteessä C lueteltujen kansainvälisten sopimusten ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, ja hankintayksikkö voi näyttää rikkomuksen toteen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 185) on todettu säännöksen perustuvan julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) (hankintadirektiivi) 57 artiklan 4 kohdan a alakohtaan. Kuten muidenkin 80 ja 81 §:ssä lueteltujen poissulkemisperusteiden kohdalla, myös 5 kohdassa kuvattujen poissulkemisperusteiden täyttyminen edellyttää rikkomuksen olennaisuutta ja vakavuutta.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on todettu, että mainitussa kohdassa tarkoitettuja puutteita voivat olla esimerkiksi hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voidaan pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.

Edelleen hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että säännöstä sovellettaessa tulee varmistaa, että aiempien sopimusten puutteet on riittävästi dokumentoitu ja että puutteet ovat suhteellisuusperiaatteen mukaisesti riittävän vakavia. Esitöissä viitatussa korkeimman hallinto-oikeuden 25.5.2009 antamassa päätöksessä taltionumero 1294 on katsottu, että hankintayksikön aiempien negatiivisten kokemusten käyttäminen voi sinänsä olla mahdollista ehdokkaan tai tarjoajan poissulkemisperusteena. Koska hankintayksikön reklamaatioluettelo oli epätäsmällinen ja koska osa esitetyistä puutteista oli pienehköjä ja alalla tavanomaisia, esitetyt puutteet eivät ratkaisun mukaan oikeuttaneet hankintayksikköä sulkemaan toimittajaa tarjouskilpailusta.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on lisäksi todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle mainitun lain 10 luvussa tarkoitettuja tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta.

Hankintalain 82 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit.

Hankintalain 82 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.

Asian arviointi

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään sulkenut valittajan rakennusteknisten töiden urakan hankintaa koskevasta tarjouskilpailusta hankintalain 81 §:n 1 momentin 3, 5, 9 ja 10 kohtien eli harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta minkään edellä mainitun lainkohdan perusteella. Valittaja on lisäksi pyytänyt, että markkinaoikeus lykkää asian käsittelyä siihen saakka, että vastuuvakuutustodistukseen liittyviä väärennysväitteitä koskeva esitutkinta on valmistunut.

Niin kuin edeltä ilmenee, hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädetään vakavasta virheestä ammattitoiminnassa harkinnanvaraisena poissulkemisperusteena. Hankintayksikkö on tältä osin perustanut ratkaisunsa siihen, että valittajan erääseen aikaisempaan tarjouskilpailuun toimittama todistus työterveyshuollon järjestämisestä ei ole ollut työterveyshuollon järjestäjän antama alkuperäinen todistus, vaan valittajan muokkaama versio siitä. Lisäksi hankintayksikkö on poissulkemispäätöksen perusteluissa todennut, että kyseisen menettelyn osalta aloitettua esitutkintaa ei ollut rajoitettu sillä perusteella, että kyseinen todistus ei olisi väärennys, ja että kyseisen menettelyn asianomistaja oli ollut koko ajan siinä käsityksessä, että asiakirja oli väärennetty.

Valittajan oman ilmoituksen mukaan kyseinen todistus on ollut valittajan henkilökunnan muokkaama, vaikka valittajan mukaan kyse onkin ollut erehdyksestä. Lisäksi valittajan mukaan työterveyshuolto on ollut tarjoushetkellä asianmukaisesti järjestetty, joten väärennetyksi väitetyn asiakirjan toimittamiselle ei olisi ollut tarvetta. Valittajan mukaan kyse ei ole voinut olla vakavasta virheestä ammattitoiminnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että vakavaksi virheeksi katsottavan menettelyn on ilmennettävä tietyn vakavuusasteen tahallisuutta tai huolimattomuutta. Asiassa on selvitetty, että valittaja on toimittanut muun kuin alkuperäisen työterveyshuollon järjestämistä koskevan todistuksen hankintamenettelyssä, minkä tultua ilmi kyseinen hankintayksikkö on tehnyt hankintaoikaisun ja sulkenut valittajan kyseistä tarjouskilpailusta. Valittajan menettely on ollut omiaan asettamaan valittajan luotettavuuden kyseenalaiseksi.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa tästä poissulkemisperusteesta sellaisen selvityksen, jota julkista hankintaa koskevan asian käsittelyyn liittyen on pidettävä riittävänä. Näin ollen markkinaoikeuden käsittelyn lykkäämiselle ei ole aihetta väärennysrikokseen liittyvän uudelleen aloitetun esitutkinnan perusteella ottaen huomioon vielä se, että uudessa esitutkinnassa on kysymys muista kuin nyt poissulkemisen perusteeksi otetuista väitetyistä väärennyksistä.

Edellä lausutuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti katsoessaan, että valittajan poissulkemiselle on ollut hankintalain 81 §:n 1 momentin 3 kohdan mukainen peruste.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetään muun ohella työoikeudellisten velvoitteiden rikkomisesta ja 9 kohdassa puutteista aikaisemmissa hankintasopimuksissa poissulkemisperusteena. Hankintayksikkö on näiltä osin perustanut ratkaisunsa siihen, että Espoon kaupungin Lystimäen koulun työmaan osalta valittaja on jättänyt toimittamatta työturvallisuuslain 52 b §:n mukaisia olennaisia tietoja pääurakoitsijalle liittyen rakennustyömaan kulkulupiin. Lisäksi hankintayksikkö on perustanut ratkaisunsa siihen, että valittajan kanssa tehty hankintasopimus on purettu johtuen puutteista sopimukseen perustuvan ydinpalvelun toimittamisessa ja sopimuksen noudattamisessa.

Valittajan mukaan se on toimittanut kyseiset tiedot toimeksiantajan ohjeistamalla tavalla Espoon kaupungille ja pitänyt tarvittavat työntekijätiedot saatavilla kyseisellä työmaalla. Kyse on ollut valittajan mukaan toimeksiantajan ja pääurakoitsijan epäonnistumisesta työmaan hallinnon organisoinnissa, ja korkeintaan kyse on ollut yksittäisten asiakirjojen toimittamisesta väärälle taholle, joten rikkomuksen merkittävyyskynnys ei ole voinut ylittyä. Kyse ei myöskään ole voinut olla sopimuksen keskeisen vaatimuksen noudattamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että työturvallisuuslain 52 b §:n 1 momentin mukaan pääurakoitsijan tai muun päätoteuttajan on pidettävä työturvallisuuden varmistamiseksi ja mainitussa laissa säädettyjen velvoitteiden valvontaa varten ajantasaista luetteloa yhteisellä rakennustyömaalla työskentelevistä työntekijöistä ja itsenäisistä työnsuorittajista. Luettelosta on käytävä ilmi muun ohella henkilön etu- ja sukunimi, syntymäaika ja veronumero sekä työmaalla työskentelyn alkamis- ja päättymispäivämäärä. Työturvallisuuslain 52 b §:n 3 momentin mukaan työnantajan on annettava työntekijöistään pääurakoitsijalle tai muulle päätoteuttajalle tarpeelliset tiedot 1 momentissa tarkoitetun luettelon pitämistä varten.

Asiassa on riidatonta, että valittaja ei ole nyt kysymyksessä olevalla työmaalla toimittanut edellä tarkoitettuja tietoja suoraan pääurakoitsijalle. Valittajan esittämästä selvityksestä ei ole yksiselitteisesti käynyt ilmi, että urakan tilaajan ja valittajan välillä olisi sovittu jostakin muusta tavasta varmistaa kyseisen lakisääteisen velvollisuuden täyttyminen. Hankintayksikön mukaan valittajan toiminta on ollut toistuvaa, lainvastaista ja vaarantanut osaltaan työmaaturvallisuuden sekä aiheuttanut pääurakoitsijalle ja tilaajalle huomattavaa lisätyötä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut näyttää toteen sen, että valittaja on nyt kysymyksessä olevaan työmaahan liittyen rikkonut Suomen lainsäädäntöön perustuvia työoikeudellisia velvoitteitaan. Kun otetaan huomioon valittajan menettelystä aiheutunut työmaaturvallisuuden vaarantuminen ja huomattava lisätyö, kyse on ollut olennaisesta ja vakavasta rikkomuksesta. Poissulkemiselle on siten ollut myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan mukainen peruste.

Markkinaoikeus toteaa hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan edellyttävän, että jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita. Lähtökohtaisesti kyse olisi sopimuksen päävelvoitteen osalta ilmenneestä ongelmasta. Nyt tällaista ei ole väitetty olleen käsillä, vaikka hankintayksikkö onkin pitänyt työoikeudellisten velvoitteiden rikkomista niin merkittävänä, että se on sillä perusteella irtisanonut sopimuksen. Lainkohdan esitöistä ilmenevästi puutteena voitaisiin sinänsä pitää kuitenkin muutakin sopimuskumppanin toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimijan luotettavuuden. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, ettei käytännössä yhtä ja samaa menettelyä voida pitää sekä hankintalain 81 §:n 1 momentin 5 kohdan ja 9 kohdan mukaisena poissulkemisperusteena.

Hankintalain 81 §:n 10 kohdassa säädetään olennaisesti väärien tietojen antamisesta hankintamenettelyssä poissulkemisperusteena. Hankintayksikkö on tältä osin perustanut ratkaisunsa siihen, että valittaja on edellä todetuista menettelyistään huolimatta tarjouspyyntöasiakirjoihin antamassaan tarjouksessa ilmoittanut, että sen aikaisempia hankintasopimuksia ei ollut ennenaikaisesti irtisanottu.

Valittaja on tältä osin lausunut, että Espoon kaupungin Lystimäen koulun työmaata koskenut sopimus ei ole ollut hankintasopimus, joten kyse ei ole edes voinut olla väärän tiedon antamisesta hankintayksikön esittämällä tavalla. Helsingin seurakuntayhtymän tekemä hankintaoikaisupäätös liittyen työterveyshuollon järjestämistä koskevan todistuksen epäselvyyksiin olisi valittajan mukaan tullut tuoda esille, mutta tältäkään osin kyse ei ole ollut valittajan mukaan olennaisesti väärien tietojen antamisesta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön liitteenä on ollut yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja (ESPD), jonka III osan ”Poissulkemisperusteet” kohdan C ”Maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyvät perusteet” alakohdassa "Ennenaikainen irtisanominen, vahingonkorvaukset tai muut vastaavat seuraamukset" on kysytty muun ohella, onko tarjoajalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti. Jos vastaus on ollut ”kyllä”, kyseisessä kohdassa on kysytty toteutetuista puhdistautumistoimista. Valittaja on vastannut kohtaan ”Ei”.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole esitetty selvitystä siitä, että Espoon kaupungin Lystimäen koululla tehtävää urakkaa olisi edeltänyt hankintalaissa tarkoitettu hankintamenettely. Kysymys on kuitenkin ollut tässä asiassa hankintayksikkönä olevan Espoon kaupungin ja valittajan välisestä sopimuksesta. Hankintalakia koskevista lain esitöistä ei ilmene lainsäätäjän tahtoa rajata poissulkemisperusteen käyttö vain hankintalain nojalla tehtyihin hankintasopimuksiin myös sellaisessa tilanteessa, jossa sopimuskumppanina on ollut se hankintayksikkö, joka sittemmin vetoaa väärään tietoon. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että edellä mainitun kaltaisen sopimuksen irtisanominen on sellainen olosuhde, jota hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdassa tarkoitettu olennaisesti väärä tieto on voinut koskea.

Valittajan omankin ilmoituksen mukaan sen olisi tullut ilmoittaa tarjouksessaan Helsingin seurakuntayhtymän tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä. Lisäksi valittajan tiedossa on ollut, että Espoon kaupunki oli irtisanonut edellä mainittua työmaata koskevan sopimuksen. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja on jättämällä tarjousasiakirjoissaan tuomatta esille nämä seikat syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen hankintayksikölle tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen. Poissulkemiselle on siten ollut myös hankintalain 81 §:n 1 momentin 10 kohdan mukainen peruste.

Hankintayksikkö on ennen hankintaoikaisupäätöksen tekemistä varannut valittajalle tilaisuuden lausua poissulkemisen perusteiksi esitetyistä seikoista. Markkinaoikeus katsoo, että valittaja ei ole hankintayksikölle antamassaan selvityksessä tuonut esille sellaisia sen toteuttamia toimenpiteitä, joiden nojalla valittajaa voitaisiin pitää hankintalain 82 §:n tarkoittamalla tavalla luotettavana siitä huolimatta, että tarjoajaa rasittaa 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Valittaja ei ole myöskään markkinaoikeudessa tuonut esille sellaisia toimenpiteitä, joiden perusteella sen luotettavuudesta olisi saatu riittävät takeet.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden nojalla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa HelMir Rakennus Oy:n korvaamaan Espoon kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.537,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.