Asian tausta

Opetushallitus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.11.2023 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta opetuskäyttöön tarkoitettujen elokuvien käyttölupalisenssien sekä oheismateriaalin palveluhankinnasta ajalle 1.1.2024–31.12.2024.

Opetushallituksen pääjohtaja on 16.1.2024 tekemällään hankintapäätöksellä asiassa OPH5249-2023 valinnut M & M Viihdepalvelu Oy:n ryhmittymänä tekemän tarjouksen.

Opetushallituksen pääjohtaja on 16.2.2024 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä asiassa OPH-5249-2023 kumonnut edellä mainitun hankintapäätöksen, sulkenut M & M Viihdepalvelu Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Koulukinoyhdistys Skolbioförening ry:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 700.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

M & M Viihdepalvelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintaoikaisupäätöksen.

Perustelut

Kilpailutus ja sen perusteella tehty hankinta rajoittavat kilpailua ilman, että tälle olisi yleiseen etuun liittyvää perustetta. Hankinnan seurauksena laajalle opetus ja varhaiskasvatusmarkkinalle on luotu julkisin varoin monopoli, joka tuhoaa olemassa olevan toimivan ja hinnaltaan edullisemman markkinan ja valittajan toiminnan kyseisellä markkinalla. Hankintayksikkö on ottanut julkisin varoin tehtäväkseen luoda kilpailevan käyttölupajärjestelmän ja välillisesti ryhtynyt markkinoille kilpailijaksi. Kilpailun poistaminen on hankintasäännösten tavoitteiden vastaista ja vääristää kilpailua kilpailulain 30 a §:n tarkoittamalla tavalla. Hankinta on kilpailutettava uudelleen ilman markkinaa vääristävää vaikutusta, tai varhaiskasvatuksen ja oppilaitosten tarpeet on ratkaistava toisella tavalla. Yksinkertaisinta ja neutraalia olisi ohjata hankkeeseen varattu 700.000 euroa määrärahoina niiden käytettäväksi.

Hankinta on ollut myös julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 93 §:n vastainen. Hankintayksikkö ei ole arvioinut hankinnan edullisuutta tai sitä, kuinka kattavasti valittu toimija kykenee antamallaan hinnalla palvelemaan kohderyhmää. Hankintayksikkö on päätynyt hankintaan, jonka tavoitteet eivät voi täyttyä. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta elokuvaesitystä kohden on ollut merkittävästi yli käyvän markkinahinnan ja sen hinnan, mitä valittaja on aiemmin markkinoilla perinyt. Suomessa on yli 20.000 koululuokkaa ja lisäksi varhaiskasvatus. Näin ollen vain harva luokka pääsee hyödyntämään voittaneen tarjoajan tarjoamaa 10.000 esityksen keskitettyä lisenssiä. Hankintayksikkö tai voittanut tarjoaja tarjouksessaan eivät ole millään tavalla ottaneet kantaa tarjouspyynnön vaatimaan tasapuolisuuteen.

Hankintayksikkö on opetus- ja kulttuuriministeriön alainen asiantuntijavirasto. Kilpailullisen asetelman ja hankintalain tasapuolisen kohtelun vaatimuksen kannalta on myös otettava huomioon, että palveluntarjoajaksi valitun tarjoajan toiminta on kyseisen ministeriön kautta kanavoituvan julkisen tuen varassa. Valittu toimija voi siten täyttää velvoitteensa vain, jos avustuksia myönnetään jatkossakin. Hankintayksikkö ei ole arvioinut tämän asian merkitystä hankinnassa.

Hankinta on myös tekijänoikeuslain tavoitteen vastainen. Koulutuksessa on mahdollista hyödyntää ilmaiseksi elokuvia mutta vain tekijänoikeuslain 14 §:ssä tarkoitetuin edellytyksin. Tekijänoikeuslaissa tarkoitetuin tavoin sopimuslisenssejä ja käyttölupia on ollut ja on edelleen helposti saatavilla, ja valittaja on panostanut huomattavasti resursseja kattavan lisenssisopimuskannan ja sen palvelumallin luomiseen, joka on nyt kohderyhmässä laajasti käytössä.

Vastine

Vaatimukset

Opetushallitus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.007 eurolla.

Perustelut

Hankintamenettely on toteutettu hankintalain tavoitteiden mukaisesti. Hankinta on järjestetty niin, että pienet ja keskisuuret yritykset sekä muut yhteisöt ovat päässeet osallistumaan hankintamenettelyyn. Jo vastaanotettujen tarjousten määrä ja tarjoajien erilaiset taustat ja yhtiö- sekä yhteisömuodot kuvaavat sitä, että kilpailuolosuhteet on otettu huomioon. Lisäksi hankintayksikkö on huolehtinut tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta sekä toiminut avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Hankintamenettelyyn on jäänyt vain yksi tarjous sen jälkeen, kun valittajan tarjous on tullut hankintaoikaisuna sulkea tarjouskilpailusta, koska sen tarjous on nimetyn päävastuullisen asiantuntijan referenssien osalta ollut tarjouspyynnön vastainen, koska valittaja on muuttanut tarjoustaan Elisa Viihde -palvelun merkityksen osalta ja koska hankintasopimusta ei ole voitu solmia valittajan kanssa myöskään ryhmittymään ja alihankintasuhteisiin liittyvien ristiriitaisten seikkojen takia.

Hankinnan kohteena on tekijänoikeudella suojattujen elokuvien käyttölupien keskitetty hankinta varhaiskasvatuksen, koulujen ja oppilaitosten käyttöön. Hankinnan tavoitteena on parantaa edellytyksiä käyttää ilman erillistä maksua luvallisia elokuvia osana opetusta ja kasvatusta. Kilpailutuksen voittanut organisaatio hankkii elokuvien käyttöluvat ja tarjoaa asiakkaille mahdollisuuden elokuvien esittämiseen kasvatus- ja opetuskäytössä sekä elokuviin liittyvän pedagogisen materiaalin.

Kilpailutus on perustunut eduskunnan antamaan vuoden 2023 valtion talousarvioon, jossa hankintayksikön toimintamenomomentille on lisätty 700.000 euroa elokuviin liittyvien käyttölupien hankkimiseen. Määrärahan on saanut käyttää ainoastaan talousarviossa esitettyyn käyttötarkoitukseen, eikä sitä ole mahdollista jakaa valtionavustuksena. Eduskunta on pitänyt tärkeänä luvallisen audiovisuaalisen materiaalin hankkimista keskitetysti, sillä elokuvien julkisen esittämisen lupien hinta on ollut esteenä elokuvien hankkimiselle. Hankinta on koskenut määräaikaista sopimusta, joten kyseessä ei ole pidemmäksi kuin määritellyksi määräajaksi sovittava ratkaisu.

Hankintayksikkö ei ole harjoittanut asiassa taloudellista toimintaa vaan toteuttanut hankinnan eduskunnan asettamien edellytysten mukaisesti keskitetysti. Kilpailulain säännökset eivät koske tilanteita, joissa valtio tai kunta toimii julkisen vallan käyttäjänä tai viranomaisen ominaisuudessa harjoittaen viranomaistoimintaa, vaan ainoastaan tilanteita, joissa julkinen sektori tai sen määräysvallassa oleva yksikkö harjoittaa taloudellista toimintaa tarjoamalla tavaroita tai palveluja. Toimivaltainen valvontaviranomainen kilpailulain 30 a §:n osalta olisi joka tapauksessa Kilpailu- ja kuluttajavirasto, ei markkinaoikeus. Hankintamenettelyiden lähtökohtana on se, että sopimus solmitaan yhden tai joskus useamman toimittajan kanssa.

Hankinnalle on asetettu kiinteä hinta, ja tarjoajat ovat kilpailleet ainoastaan laadulla. Laatuun liittyvät vertailuperusteet on valmisteltu huolellisesti. Hankintayksikkö on tällä menettelyllä varmistanut, että tarjousvertailun voittaa hankintasäännösten edellyttämällä tavalla kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

Hankintayksikkö on katsonut voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamien elokuvien käyttölupien määrän sekä palvelun aikataulun olevan tarjouspyynnön mukaisia ja riittäviä hankinnan toteuttamiseen. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään vaadittu tarjoajia esittämään laskelmia esityskerroista. Voittaneen tarjoajan saama julkinen tuki ei ole vaikuttanut tarjousten käsittelyyn. Hankintayksiköllä ei ole ollut myöskään tarvetta arvioida voittaneen tarjoajan mahdollisuuksia toimia markkinoilla muutoin kuin tämän hankinnan toteutumisen kannalta. Tämän hankinnan ja hankinnan kohteen kustannukset hankintayksikkö maksaa valitulle toimittajalle laskua vastaan jälkikäteen.

Hankinnassa ei ole rikottu tekijänoikeuslain säännöksiä. Hankinnan tarkoituksena on nimenomaan ollut asettaa elokuvien esittäminen koulutuksessa luvalliseksi. Palveluntarjoaja maksaa hankkimistaan elokuvien käyttöluvista sopimansa käyttökorvauksen elokuvien oikeudenomistajille. Tekijänoikeuslaki ei estä hankinnan toteuttamista keskitetysti.

Kuultavan lausunto

Koulukinoyhdistys - Skolbioförening ry on esittänyt, että valittajalta puuttuu asiavaltuutus, koska valitusta markkinaoikeuteen ei ote jättänyt koko yhteenliittymä.

Hankintayksikkö on toiminut hankintalain tavoitteiden ja periaatteiden mukaisesti eikä ole toiminut väitetyllä tavalla kilpailulain vastaisesti.

Elokuvien esittämisen opetuslupia on viime vuosina tarjonnut kolme tahoa. Markkina on kuitenkin muuttunut olennaisesti vuoden 2023 alusta, kun valittaja ja kolmas taho solmivat yhteistyösopimuksen. Hankinnalla ei ole luotu monopoliasemaa. Kuultavan toimintamalli ei eroa markkinoilla tapahtuvasta toiminnasta esimerkiksi tekijänoikeusjärjestöjen kollektiivilisensointiin ja elokuvayhtiöiden ja alustojen toimintaan nähden, minkä lisäksi kuultavan tarjoama elokuvakatalogi on suhteellisen suppea. Katalogin ulkopuolelle jäävät lähes kaikki maailman elokuvat, ja siten jatkossakin jää tilaa elokuvien tuotantoyhtiöille, suoratoistopalveluille ja muille markkinatoimijoille tarjota elokuvia suoraan oppilaitoksille, jos nämä haluavat laajentaa valikoimaa. Hankinnalla luotava ratkaisu ei ole myöskään ajallisesti rajoittamaton, kuten hankinta-asiakirjoissa on kuvattu.

Valituksessa on esitetty sekavia laskelmia palveluiden hinnoista. Laskelmat eivät kuultavan osalta pidä paikkaansa. Kuultavan tarjoama ratkaisu on hankinnan tavoitteisiin sopiva palvelu, joka toteuttaa sekä yleistä etua tuomalla tarpeelliset sisällöt oppilaitoskäyttöön että yksityistä etua lisäämällä oikeudenhaltijoiden tekijänoikeustuloja. Hankinta on omiaan edistämään elokuvien tekijän- ja lähioikeuksien haltijoiden etua luodessaan oppilaitoskäyttöön lisenssisopimuspohjaisen ratkaisun. Kaikista kuultavan suoratoistossa olevista elokuvista on tehty sopimukset oikeudenomistajien kanssa, ja niistä maksetaan käyttökorvaukset oikeudenomistajille.

Hankintaa koskeva rahoituspäätös on tehty eduskunnassa, ja sillä on yleiseen etuun liittyvä peruste. Asian hoitaminen on vain osoitettu hankintayksikölle. Tällä kilpailutuksella elokuvat tuodaan tekijänoikeuden alaisena teostyyppinä tasavertaisempaan asemaan muiden teostyyppien kanssa. Hankintayksikkö on hankkinut muita tekijänoikeuden alaisia aineistoja, kuten kopiointi- ja opetustallennusluvat, oppilaitosten puolesta vuodesta 2017 lähtien.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt antaneensa hankintayksikölle selvityksen siitä, että ilmaisuja ”ryhmittymä” ja ”alihankkija” on sen tarjouksessa käytetty huolimattomasti. Valittaja ei ole jälkeenpäin muuttanut tarjoustaan, eikä tämä ole ollut hyväksyttävä peruste hankintayksikön hankintaoikaisupäätökselle. Valittajan tarjouksessa on annettu oikea ja riittävä tieto Elisa Viihde -palvelusta. Elisa Viihde ei ole valittajan alihankkija vaan yksi valittajan tarjoaman sisällön lähde. Valittaja ei ole tältäkään osin muuttanut tarjoustaan.

Hankinnan kohteena olevan palvelun on sen tavoitteiden mukaisesti tullut olla tasapuolisesti koulutusyksikköjen käytettävissä. Ottaen huomioon että erilaisia koulutusluokkia- ja ryhmiä on arviolta noin 30.000–40.000, kuultavan tarjoama palvelu, johon on sisältynyt 10.000 esityskertaa, ei ole vastannut tarjouspyyntöä eikä hankinnan tavoitteita.

Koska kuultavan valinta on vääristänyt markkinaa ja kilpailua eikä näin ollen ole vastannut kilpailun kohteena olleen määrärahan käytön tavoitteita ja koska valittajan tarjous ei päävastuullisen asiantuntijan osalta ole vastannut tarjouspyyntöä, kilpailutus on suoritettava uudelleen.

Muut kirjelmät

Valittaja on valituksen täydennyksessä esittänyt, että opetus- ja kulttuuriministeriö on tiedottanut 24.5.2024, että kuultavalle on myönnetty rakennetukea 320.000 euroa. Yhdistyksen tukihakemuksen perusteena oli ollut kuultavan suoratoistopalvelun kehittäminen, jotta kotimaiset elokuvat voidaan viedä digitaalisesti suoraan luokkahuoneisiin. Kuultava on siis samaan aikaan hankintakilpailun kanssa hakenut ja saanut samaan tarkoitukseen samasta lähteestä lisää rahaa sen palvelun kehittämiseen, joka palvelu on voittanut hankinnan 700.000 euron määrärahan. Kun palvelu julkisin varoin on saatu uskottavalle pohjalle, sille on edelleen julkisin varoin myönnetty määräraha palvelun mahdollistamiseksi. Tämän merkitystä ei ole hankinnassa arvioitu. Hankinnassa ei ole kohdeltu palveluntarjoajia yhdenvertaisesti, mikä on vakavasti vääristänyt kilpailua erittäin laajassa markkinassa.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei sillä ole valituksen täydennyksen johdosta enää lausuttavaa.

Kuultava on esittänyt, etteivät sen saama rakennetuki ja valituksen kohteena oleva hankintamenettely ole päällekkäisiä. Kuultava on saanut EU-pohjaista avustusta suoratoistopalvelun tekniseen rakentamiseen, kun taas nyt kyseessä oleva hankinta koskee tekijänoikeuskorvauksia oikeudenomistajille ja pedagogista tukea opettajille.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

Hankintayksikkö on 7.11.2023 julkaissut opetuskäyttöön tarkoitettujen elokuvien käyttölupalisenssejä ja oheismateriaalin hankintaa koskevan tarjouspyynnön. Asiassa esitetyn mukaan hankinnan rahoitus on perustunut valtion talousarvioon sisältyvään 700.000 euron suuruiseen määrärahaan.

Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta, ja se on 16.1.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut valittajan tarjouksen, jonka hankintayksikkö on katsonut tehdyn ryhmittymänä yhdessä kahden muun tahon kanssa.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen sille tehdyn hankintaoikaisuvaatimuksen ja valittajan tarjouksessa yhdeksi ryhmittymän jäseneksi ilmoitetun yhtiön ilmoituksen perusteella pyytänyt valittajalta selvitystä tämän tarjouksessa nimetyn päävastuullisen asiantuntijan referensseistä ja tarkennusta muun ohella Elisa Viihde -palvelun käytöstä ja siitä, onko valittajan tarjous tehty ryhmittymän ominaisuudessa.

Hankintayksikkö on 16.2.2024 tekemällään valituksenalaisella hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Koulukinoyhdistys - Skolbioförening ry:n tarjouksen. Hankintaoikaisupäätöksen perusteluina on todettu muun ohella seuraavaa:

”Opetushallituksen on tulkittava asia niin, että tarjoaja on tarjouksen jättämisen jälkeen ilmoittanut sellaisia seikkoja, jotka eivät ole sellaisenaan ilmenneet alkuperäiseltä tarjoukselta, ja että mikäli Elisa Viihde -palvelu todella toimii pääasiallisena suoratoistopalveluna, olisi sen osuus tarjotusta kokonaisuudesta tullut ilmetä tarjoukselta yksiselitteisemmin.

[– –]

MM Viihdepalvelu Oy:n tarjouksen huolellisen uudelleen tarkastelun yhteydessä on ilmennyt, ettei päävastuulliseksi asiantuntijaksi nimetyn henkilön referenssit täytä tarjouspyynnössä vaadittua yhden (1) vuoden vähimmäisvaatimusta. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vuoksi Opetushallituksen on suljettava MM Viihdepalvelu Oy:n tarjous pois tarjousvertailusta, sillä tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset eivät täyty.

Lisäksi hankintapäätöksen jälkeen on ilmennyt muita hankintapäätökseen vaikuttavia ryhmittymään sekä alihankintasuhteisiin liittyviä seikkoja, jotka on selostettu tällä päätöksellä ja joiden perusteella Opetushallituksella ei ole mahdollisuutta edetä sopimukseen alkuperäisen hankintapäätöksen mukaisesti MM Viihdepalvelu Oy - Elokuvalisenssi ryhmittymän kanssa.”

Asiassa ei valituksen perusteella ole markkinaoikeudessa erimielisyyttä siitä, että hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena tarjouksessa nimetyn avainhenkilön referenssien puutteellisuuden perusteella. Näin ollen asiassa ei ole tarpeen ottaa kantaa siihen, onko hankintayksikkö voinut tukeutua valittajan tarjouksen sulkemisessa tarjouskilpailusta myös Elisa Viihde -palvelun merkityksen mahdolliseen muutokseen valittajan alkuperäiseen tarjoukseen verrattuna.

Sen sijaan valittaja on valituksessaan esittänyt, että tarjouspyyntö ja koko tarjouskilpailu on ollut hankintasäännösten ja eräiden muiden säännösten vastainen ja että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti valitessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen.

Asiassa on kuitenkin ensin otettava kantaa valituksen tutkimisen edellytyksiin.

Valituksen tutkiminen ja sen laajuus

Koulukinoyhdistys - Skolbioförening ry on markkinaoikeudessa esittänyt, että valittajalta puuttuu asiavaltuutus, koska valitusta ei ole saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi yhteenliittymänä.

Markkinaoikeus toteaa, että oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että yhteisen tarjouksen jättäneen yhteenliittymän yksittäisiltä jäseniltä puuttuu asiavaltuus. Valitus voidaan tutkia ainoastaan silloin, kun kaikki yhteisen tarjouksen jättäneet ovat valittajina. Asiassa on kuitenkin ollut epäselvyyttä siitä, onko valittajan tarjous tehty ryhmittymänä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tällainen ilmoitus ei rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta.

Hankintalain 92 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumishakemuksen tekemistä varten. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Myös ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden yksiköiden voimavaroja. Muiden yksiköiden henkilöstön pätevyyteen ja kokemukseen liittyviä voimavaroja voidaan käyttää hyväksi vain, jos kyseiset muut yksiköt suorittavat hankinnan kohteena olevat rakennusurakat tai palvelut taikka osan niistä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikölle on toimitettu tarjous, jossa tarjouksen lähettäjäksi on ilmoitettu ”MM Viihdepalvelu Oy - Elokuvalisenssi”.

Tarjouksen kohdan ”Ryhmittymä ja alihankkijat” alakohtaan ”Tarjous on tehty ryhmittymänä” on merkitty ”Kyllä”. Lisäksi tarjoukseen on niille varattuihin kohtiin liitetty ryhmittymän jäseniksi ilmoitettujen kahden muun tahon sitoumukset (”Sitoumus oppimateriaalin toimittamiseen”) ja vapaamuotoinen selvitys ryhmittymän jäsenistä. Sitoumusten mukaan mainitut tahot ovat yhteistyössä M & M Viihdepalvelu Oy:n / Elokuvalisenssin kanssa sitoutuneet toimittamaan hankinnan kohteessa olevia oppimateriaaleja valittuihin elokuviin. Vapaamuotoisessa selvityksessä ryhmittymän jäsenistä on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja: M & M Viihdepalvelu Oy

M & M Viihdepalvelu Oy Elokuvalisenssi-palvelunsa kautta vastaa tässä ryhmittymässä tarjouskokonaisuudesta ja siihen liittyvän palvelun tuottamisesta tarjouspyynnössä edellytettävällä tavalla ja laajuudella.

Tarjoaja on myös sopimusosapuoli, mikäli se valitaan tässä kilpailutuksessa hankinnan toteuttajaksi [– –].

Ryhmittymän muut jäsenet: Ryhmittymän muina jäseninä toimivat [– –]. He vakuuttavat, että he osaltaan huolehtivat, että tarjouspyynnössä vaaditut voimavarat ovat ryhmittymän käytettävissä.

[– –] toteuttaa hankinnan kohteessa oppimateriaalituotantoa elokuviin. [– –] lisäksi testaa oppimateriaaleja eri opettajakohderyhmillä hankinnan aikana.

[– –] toteuttaa hankinnan kohteessa oppimateriaaleja valittuihin elokuviin.”

Myös tarjouksen kohdan ”Ryhmittymä ja alihankkijat” alakohtaan ”Tarjoaja käyttää alihankkijoita” on merkitty ”Kyllä” samoin kuin esimerkiksi alakohtaan ”Toimittaja vastaa siitä, että alihankkija noudattaa omalta osaltaan tämän sopimuksen mukaisia velvoitteita”. Lisäksi tarjoukseen on sille varattuun kohtaan liitetty täydennetty Alihankkijat-liite, jossa on ilmoitettu kahden tahon yksilöinti- ja yhteystiedot. Kyse on ollut samoista tahoista kuin mitkä on ilmoitettu edellä ryhmittymän muiksi jäseniksi. Liitteen kohdassa ”Lyhyt kuvaus siitä, miten ja kuinka laajasti alihankkija välittömästi osallistuu hankinnan kohteena olevien tuotteiden tai palveluiden toimittamiseen” on todettu samat tiedot kahden kyseisen tahon roolista kuin edellä mainitussa ryhmittymää koskevassa vapaamuotoisessa selvityksessä.

M & M Viihdepalvelu Oy:n osalta tarjouksessa on ESPD-lomakkeella vastattu ”Kyllä” kohtaan ”Osallistuuko tarjoaja hankintamenettelyyn yhdessä muiden kanssa?”. Yhtiön rooliksi on ilmoitettu ”Vetäjä” ja todettu, että se vastaa koko tarjouskokonaisuudesta ja materiaalin teknisestä esittämisratkaisusta. Hankintamenettelyyn yhdessä osallistuviksi muiksi tarjoajiksi on ilmoitettu kaksi tahoa ja osallistuvan ryhmän nimeksi ”Oheismateriaalin tuottaminen”. Lisäksi kohdassa on todettu, että M & M Viihdepalvelu Oy on kokonaistoimittaja ja vastaa koko tarjouskokonaisuudesta ja materiaalin teknisestä esittämisratkaisusta ja että ryhmittymän muut jäsenet huolehtivat opetusmateriaalin tuottamisesta. Mainitulla ESPD-lomakkeella on vastattu ”Kyllä” myös kohtaan ”Käyttääkö tarjoaja hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja täyttääkseen IV osassa esitetyt valintaperusteet ja V osassa esitetyt perusteet ja (mahdolliset) säännöt?”. Kohdassa on ilmoitettu mainituille kahdelle muulle taholle sama rooli kuin edellä.

Tarjoukseen on liitetty myös kyseessä olevien kahden muun tahon osalta sekä täytetty asiakirja ”Ryhmittymän jäsenen kelpoisuusselvitys” että täytetty asiakirja ”Alihankkijan kelpoisuusselvitys”.

Hankintayksikkö on 16.1.2024 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut valittajan tarjouksen, jonka hankintayksikkö on katsonut tehdyn ryhmittymänä.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen kuitenkin pyytänyt valittajalta selvitystä siitä, onko tarjous tehty ryhmittymänä. Selvityspyyntö on perustunut ryhmittymän jäseneksi ilmoitetun tahon hankintayksikölle lähettämään ilmoitukseen, jonka mukaan kyseinen taho ei ole sitoutunut tarjoamaan kyseessä olevaa palvelua ryhmittymän jäsenenä vaan ainoastaan alihankkijana.

Valittaja on vastauksessaan hankintayksikölle ilmoittanut muun ohella, että se on erehdyksessä täyttänyt sekä alihankkijaa että ryhmittymää koskevat kohdat tarjouksessaan yhtenevillä tiedoilla. Valittajan mukaan sen tarkoituksena on ollut käyttää kahta muuta ilmoittamaansa yhtiötä elokuvien pedagogisen opetusmateriaalin tuottajina. Valittajan mukaan kyse on ollut vain terminologiasta ja vastuun kohdentamisesta. Valittaja on ilmoittanut olevansa palvelun kokonaistarjoaja ja päävastuullinen toimittaja ja samalla pyytänyt, että tarjouksen tiedot muutettaisiin siten, että kaksi tarjouksessa mainittua yhtiötä toimisivat alihankkijoina.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan tarjouksessa on ollut ristiriitaisia tietoja siitä, mikä nimetyn kahden muun tahon rooli tarjouksen antamisessa ja hankinnan toteuttamisessa on tosiasiassa ollut tarkoitus olla. Hankintayksikön saaman lisäselvityksen perusteella on kuitenkin ollut selvää, ettei kyse ole ollut ryhmittymänä annetusta tarjouksesta vaan alihankkijoiden käytöstä. Tämä on ilmennyt myös erityisesti tarjouksen niistä kohdista, joissa on todettu, että M & M Viihdepalvelu Oy vastaa koko tarjouskokonaisuudesta ja siihen liittyvän palvelun tuottamisesta tarjouspyynnössä edellytettävällä tavalla ja laajuudella ja että se on myös sopimusosapuoli, mikäli se valitaan hankinnan toteuttajaksi.

Näin ollen voidaan esillä olevassa asiassa ja tilanteessa katsoa, että valittajan tarjouksessa ei ole tosiasiallisesti ollut kyse ryhmittymän tarjouksesta. Valitusta ei tule siten jättää tutkimatta sillä perusteella, että valituksen on tehnyt yksin M & M Viihdepalvelu Oy.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt asiassa hankintasäännösten ohella myös tekijänoikeuslain 14 §:n tavoitteiden ja kilpailulain 30 a §:n vastaisesti, markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Kilpailulain 30 a § koskee kilpailu- ja kuluttajaviraston toimivaltaa kilpailun tasapuolisuuden turvaamiseksi julkisen ja yksityisen elinkeinotoiminnan välillä ja tekijänoikeuslain 14 § teosten käyttämistä opetustoiminnassa ja tieteellisessä tutkimuksessa. Nyt kysymyksessä olevassa asiassa ei ole kysymys kilpailu- ja kuluttajaviraston mainitun toimivallan sisällöstä tai ulottuvuudesta eikä myöskään tekijänoikeuslain 14 §:n edellytysten arvioimisesta. Kyse ei ole myöskään sellaisista korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2021:191 tai aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoissa annetun lain (348/2007) esitöissä (HE 190/2009 vp s. 76) tarkoitetuista esikysymyksistä, jotka kuuluisivat markkinaoikeuden toimivaltaan hankinta-asian yhteydessä esitettynä. Lisäksi hankintalain 154 §:n 1 ja 4 momentin mukaan markkinaoikeuden määräämien seuraamusten edellytyksenä on, että hankinnassa on menetelty hankintalain, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti ja että lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintamenettelyssä on rajoitettu tarpeettomasti kilpailua, väite tulee arvioitavaksi hankintalain säännösten perusteella.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää hinta-laatusuhteen kustannustekijät myös kiinteän hinnan tai kustannusten muodossa, jolloin tarjoajat kilpailevat ainoastaan laatuun liittyvillä perusteilla.

Tarjouspyyntö ja voittaneen tarjoajan tarjous

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kuvaus” mukaan hankinnan kohteena on ollut tekijänoikeudella suojattujen elokuvien käyttölupien keskitetty hankinta sekä elokuviin liittyvän pedagogisen materiaalin tuottaminen varhaiskasvatuksen toimintamuotojen, koulujen ja oppilaitosten käyttöön. Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan taustaa” mukaan kyseessä on ollut käänteinen kilpailutus, jossa hankintayksikkö on määritellyt kokonaisuudelle hinnan, ja tarjousvertailu toteutetaan laadullisten vertailuperusteiden mukaisesti.

Tarjouspyynnön liitteen 1 ”Hankinnan kohteen kuvaus” kohdassa 2 ”Hankinta ja sen tavoitteet” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tälle hankinnalle on määritelty edellä kuvatun määrärahan mukainen 700 000 euron kiinteä hinta. Hankinta toteutetaan sopimuskauden 1.1.2024-31.12.2024 aikana. Hankinnan asiakkaita ovat varhaiskasvatuksen, esi- ja perusopetuksen (esiopetus, perusopetus, perusopetukseen valmistava opetus), lukiolaissa tarkoitetun koulutuksen ja ammatillisen perustutkintokoulutuksen, työhön ja itsenäiseen elämään valmentavan koulutuksen sekä tutkintokoulutukseen valmentavan koulutuksen järjestäjät.

[– –]

Hankinnassa kilpailutuksen voittanut taho hankkii elokuvien käyttöluvat niiden oikeuksien omistajilta ja tarjoaa asiakkaille mahdollisuuden ilman erillistä maksua elokuvien esittämiseen kasvatus- ja opetuskäytössä sekä niihin liittyvän pedagogisen materiaalin asiakkaiden käyttämiseen.

[– –]

Hankinnan tavoitteena on parantaa siihen sisältyvien koulutusasteiden järjestäjien edellytyksiä käyttää ilman erillistä maksua luvallisia elokuvia osana opetusta ja kasvatusta. Kilpailutuksen ensisijaisena tavoitteena on mahdollistaa hankintaan kuuluville koulutusasteille kulttuurisesti ja maailmanlaajuisesti monipuolinen elokuvien tarjonta, jonka hyödyntämistä tukee hankintaan sisältyvä digitaalisessa muodossa tuotettava pedagoginen materiaali.

[– –]

Toimittaja vastaa palvelun markkinoinnista ja viestinnästä niin, että palvelu on tasapuolisesti koulutuksen ja varhaiskasvatuksen järjestäjien hyödynnettävissä.”

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja liittää tarjoukseensa täydennettynä muun ohella tarjouspyynnön liitteenä olleen toimintasuunnitelmalomakkeen. Toimintasuunnitelmassa on tullut kuvata a) määrärahalla hankittavien elokuvien pedagogiset tavoitteet ja tuotettavat elokuvakasvatuksen sisällöt eri koulutusasteilla, b) suunnitelma määrärahan avulla hankittavien käyttölupien määrästä sekä palvelun aikataulusta ja c) kuvaus siitä, kuinka elokuvat saatetaan asiakkaan käyttöön sekä missä laajuudessa elokuvien kuvailutietoja ja pedagogista materiaalia on tuotettu elokuvatarjonnan tueksi. Toimintasuunnitelmalomakkeella on määritelty tarjousten vertailussa käytettävät laadulliset vertailuperusteet ja niiden pisteytys. Tarjouspyynnön mukaan tarjoaja, joka saa näistä laadullisista vertailuperusteista suurimman pistemäärän, valitaan toimittajaksi, mikäli tarjous täyttää tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Voittanut tarjoaja on merkinnyt tarjoukseensa ”Kyllä” muun ohella kohtaan ”Tarjottu palvelu täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vaatimukset” ja kohtaan ”Tarjoaja sitoutuu tuottamaan tarjoamansa palvelun kokonaisuudessaan hintaan 700 000 euroa (alv 0 %)”.

Voittaneen tarjoajan tarjoukseen oheistetun täytetyn toimintasuunnitelman kohdassa B ”Määrärahalla hankittavien elokuvien käyttölupien määrä ja palvelun aikataulu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Suunnitelma määrärahan avulla asiakkaiden käyttöön hankittavien käyttölupien määrästä 10 000 käyttölupaa eli yksittäistä näytöstä, joissa oppilaita korkeintaan 100 per näytös. Tämä mahdollistaa miljoonalle oppilaalle elokuvan katsomisen osana opetusta Koulukino Suoratoiston kautta.”

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt ensinnäkin, että hankinnassa on perusteettomasti rajoitettu kilpailua luomalla julkisin varoin monopoli, joka tuhoaa olemassa olevan toimivan ja hinnaltaan edullisemman markkinan. Valittaja on esittänyt myös, että kilpailullisen asetelman ja hankintalain tasapuolisen kohtelun vaatimuksen kannalta on otettava huomioon, että voittaneen tarjoajan toiminta on opetus- ja kulttuuriministeriön kautta kanavoituvan julkisen tuen varassa ja että hankintayksikkö on kyseisen ministeriön alainen yksikkö.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain säännökset eivät sääntele hankinnan sisältöä tai hankinnan tarkoituksenmukaisuutta, joiden osalta hankintayksiköllä on laaja harkintavalta. Hankintayksiköllä on myös harkintavaltaa määritellä tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohde ja tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet. Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten tulee kuitenkin olla hankinnan kannalta perusteltuja, eivätkä ne saa olla syrjiviä tai perusteettomasti rajoittaa kilpailua.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut kyseessä olevan hankinnan avoimella menettelyllä, jolloin kaikki halukkaat toimittajat ovat voineet jättää tarjouksen. Valittaja on osallistunut tarjouskilpailuun, eikä se ole edes väittänyt, että jokin tietty tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetty vaatimus olisi ollut sitä tai muita potentiaalisia tarjoajia syrjivä. Asiassa ei näin ollen ole osoitettu, että hankinnassa ei olisi hyödynnetty hankintalain 2 §:ssä edellytetyin tavoin olemassa olevia kilpailumahdollisuuksia.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että esillä olevan tarjouskilpailun voittavalle tarjoajalle maksettava 700.000 euron kiinteä summa ei ole luonteeltaan julkista tukea vaan korvaus hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisesta. Asiassa ei ole myöskään osoitettu, että pelkästään se seikka, että voittaneen tarjoajan toiminta on valittajan väittämän mukaan opetus- ja kulttuuriministeriön kautta kanavoituvan julkisen tuen varassa tai se, että voittanut tarjoaja on sittemmin saanut ministeriöltä myös erillistä rakennetukea oman palvelunsa kehittämiseen, olisi johtanut valittajan tai muiden potentiaalisten tarjoajien syrjintään tai muutoin hankintalain 2 tai 3 §:n vastaiseen menettelyyn. Kyse ei myöskään ole hankintalain 97 §:ssä tarkoitetusta tilanteesta, jossa voittanut tarjoaja olisi saanut hankintayksiköltä tarjoushintaan vaikuttavaa taloudellista tukea, eikä valittaja ole myöskään edes väittänyt, että voittanut tarjoaja ei täyttäisi jotain hankintayksikön asettamaa, tarjoajan taloudellista asemaa koskevaa soveltuvuusvaatimusta.

Valittaja on esittänyt myös, että hankinta on kokonaistaloudellista edullisuutta koskevan hankintalain 93 §:n vastainen, koska hankintayksikkö ei ole arvioinut hankinnan edullisuutta tai sitä, kuinka kattavasti valittu toimija kykenee palvelemaan kohderyhmää. Valittajan mukaan voittaneen tarjoajan tarjoama palvelu ei ole laajuudeltaan vastannut tarjouspyyntöä tai hankinnan tavoitteita. Valittaja on vedonnut tältä osin siihen, että hankinnan kohteena olevan palvelun on sen tavoitteiden mukaisesti tullut olla tasapuolisesti eri koulutusyksikköjen käytettävissä ja voittaneen tarjoajan tarjoama palvelu on tähän nähden sisältänyt liian vähän elokuvien esityskertoja.

Edellä todetuin tavoin hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti harkintavaltaa määritellä tarjouksen valintaperusteena käytetyn kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet, eikä valittaja ole esittänyt, että jokin tietty laadullinen vertailuperuste olisi johtanut siihen, että valituksi ei olisi tullut kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään asetettu sellaista yksilöityä tarjoajan tarjoaman palvelun laajuutta koskevaa vähimmäisvaatimusta, jota voittanut tarjoaja ei olisi asiassa esitetyn selvityksen perusteella täyttänyt sen vuoksi, että sen tarjous on kattanut 10.000 esityskertaa. Tällaisena vaatimuksena ei voida pitää myöskään valittajan viittaamaa tarjouspyyntöasiakirjojen mainintaa siitä, että valittava toimittaja vastaa palvelun markkinoinnista ja viestinnästä niin, että palvelu on tasapuolisesti koulutuksen ja varhaiskasvatuksen järjestäjien hyödynnettävissä. Tarjouksen liitteeksi ladattavassa toimintasuunnitelmassa pyydetyt tiedot esimerkiksi hankittavien käyttölupien määrästä ovat puolestaan koskeneet pisteytettäviä seikkoja, eikä niiden perusteella ole tullut arvioitavaksi, onko jokin tarjous tarjouspyynnön mukainen. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan myös vakuuttanut, että tarjottu palvelu täyttää tarjouspyynnössä ja sen liitteissä esitetyt vaatimukset ja että se sitoutuu tuottamaan tarjoamansa palvelun kokonaisuudessaan tarjouspyynnössä asetettuun kiinteään hintaan.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole hankinnan kilpailuttaessaan menetellyt perusteettomasti kilpailua rajoittavalla tavalla tai toiminut vastoin hankintasäännösten edellyttämän tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun velvoitetta. Hankintayksikkö ei ole myöskään toiminut valittajan väittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti suorittaessaan kilpailutuksen käänteisenä kilpailutuksena, asettaessaan tarjousten laadulliset vertailuperusteet taikka kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja on valinnut sen tarjouksen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa M & M Viihdepalvelu Oy:n korvaamaan Opetushallituksen oikeudenkäyntikulut 1.007 eurolla.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Mirva Näsi ja Jenni Poropudas.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.