Asian tausta

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.2.2018 julkaistulla ja 28.3.2018 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Espoon kaupungin tietotekniikan loppukäyttäjä-, käyttö- ja kapasiteettipalvelujen hankinnasta.

Espoon kaupunginjohtaja on 15.6.2018 tekemällään hankintapäätöksellä § 8 valinnut palveluntuottajaksi erään tarjoajan ja varatoimittajaksi CGI Suomi Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 90.000.000 euroa.

Fujitsu Finland Oy ja CGI Suomi Oy ovat valittaneet edellä mainitusta hankintapäätöksestä markkinaoikeuteen (markkinaoikeuden asiat diaarinumerot 2018/264 ja 2018/266).

Markkinaoikeus on kyseisessä asiassa 30.10.2019 antamallaan päätöksellä numero 464/​19 kumonnut Espoon kaupunginjohtajan 15.6.2018 tekemän hankintapäätöksen § 8 ja kieltänyt Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan, mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa tietotekniikan loppukäyttäjä-, käyttö- ja kapasiteettipalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat. Korkein hallinto-oikeus on 11.9.2020 antamallaan päätöksellä taltionumero 3639 hylännyt edellä todettua markkinaoikeuden päätöstä koskevat valituslupahakemukset.

Espoon kaupunki on ilmoittanut 3.12.2021 julkaistulla ja 31.12.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella kilpailullisessa neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Espoon kaupungin perustietotekniikkapalveluiden hankinnasta.

Espoon kaupunginjohtaja on 8.3.2022 tekemällään päätöksellä § 4/2022 muun ohella valinnut CGI Suomi Oy:n ja Multitronic Pro Oy:n muodostaman ryhmittymän, erään muun ehdokkaan, Fujitsu Finland Oy:n ja Tieto Finland Oy:n tarjoajiksi edellä mainittuun kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn.

Markkinaoikeus on 21.12.2022 antamallaan välipäätöksellä H435/2022 hylännyt CGI Suomi Oy:n ja Multitronic Pro Oy:n vaatimuksen kysymyksessä olevan hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä.

Tieto Finland Oy:n toiminimi on muuttunut 1.11.2022 Tietoevry Finland Oy:ksi.

Espoon kaupunginjohtaja on 7.3.2023 tekemällään päätöksellä § 2/2023 valinnut perustietotekniikkapalvelujen hankinnan toimittajaksi Fujitsu Finland Oy:n ja varatoimittajaksi Tietoevry Finland Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 74.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

CGI Suomi Oy ja Multitronic Pro Oy, joka on yhtynyt CGI Suomi Oy:n valitukseen ja siinä esitettyihin vaatimuksiin, ovat vaatineet, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta 3.12.2021 julkaistulla hankintailmoituksella käynnistettyä virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä asettaa edellä mainittujen velvoitteiden tehosteeksi riittävän suuruisen uhkasakon.

Valittajat ovat vaatineet myös, että markkinaoikeus antaa niille tiedon Espoon kaupungin nyt esillä olevassa asiassa esittämissä lausumissa olevista salassa pidettävistä kohdista ja liitteistä.

Valittajat ovat vaatineet edelleen, että markkinaoikeus tuomitsee Espoon kaupungille markkinaoikeuden 30.10.2019 antamassa päätöksessään numero 464/19 asetetun 1.000.000 euron uhkasakon hankintayksikön maksettavaksi.

Lisäksi valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 36.285,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

EU-hankintailmoituksella 3.12.2021 aloitettu hankintamenettely on johdonmukaisesti suosinut hankintayksikön nykyistä palveluntarjoajaa. Osallistumispyynnössä 30.11.2021 asetettu referenssivaatimus on ollut selvästi kilpailua rajoittava nykyisen palveluntarjoajan eduksi. Osallistumispyynnössä on hyväksytty vain suomen kielellä tuotetut referenssit. Vaatimus on
EU-oikeuden yleisten oikeusperiaatteiden vastainen. Lisäksi yhdessä kolmesta vähimmäisreferenssissä on tullut olla vähintään 10.000 työasemaa ja 5.000 mobiililaitetta, mikä on tarkoittanut käytännössä sitä, että referenssejä on voinut esittää vain Helsingin, Espoon ja Tampereen kaupungeista. Nykyisellä palveluntarjoajalla on referenssejä kaikista näistä kaupungeista.

Tarjouspyynnössä 24.10.2022 esitetty vertailuhinnan laskemistapa on tarkoittanut, että valituksi voi käytännössä tulla vain nykyinen palveluntarjoaja. Tarjouspyynnön mukaan vertailuhinta muodostuu vain kahden vuoden palvelulaskutuksesta ja käyttöönoton kuluista. Hankinnan arvoksi on ilmoitettu hankintayksikön toimesta 74 miljoonaa euroa. Vertailuhinnan laskeminen pelkästään kahden vuoden jatkuvan palvelun osalta on ristiriitaista eikä kuvasta hankinnan pituutta taikka kokonaiskustannuksia. Nykyiselle palveluntarjoajalle ei muodostu käyttöönoton kuluja vertailuhintaan. Tämä seikka yhdessä perusteettoman lyhyen kahden vuoden vertailuhintaperiodin kanssa on antanut nykyiselle palveluntarjoajalle ylivoimaisen etulyöntiaseman tarjouksen hinnoittelussa. Hankintayksikön edellisessä kilpailutuksessa vertailuhinta on koostunut hankintasäännösten edellyttämällä tavalla neljän vuoden ajanjaksolta.

Tarjouspyynnössä esitetty tarjoajien laatimien selvitysten vertailutapa on ollut niin epäselvä, että se on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on asettanut tarjousten laatuvertailussa tarjoajien itsensä laatimille selvityksille huomattavan korkean painoarvon. Selvitysten painoarvo on kussakin laadun osa-alueessa ollut käyttö- ja kapasiteettipalveluita lukuun ottamatta vähintään puolet. Hankintayksikkö on varannut itselleen poikkeuksellisen paljon harkintavaltaa tarjouksen valinnassa.

Tarjouspyynnön perusteella on ollut epäselvää, mitä seikkoja hankintayksikkö ottaa huomioon tarjousten vaatimusten täyttymisessä ja vertailussa, tarjoajien itsensä toimittamien selvitysten, työnäytteiden ja haastatteluiden vertailussa ja tarjouspyynnön vaatimusten V1 (pakolliset), V2 (tärkeä) ja V3 (toivottava) täyttymisen arvioinnissa. Useissa tarjouspyynnössä pyydetyissä selvityksissä on lisäksi pyydetty tietoja, jotka on jo täytynyt ilmoittaa asiantuntijapalveluja koskevan vertailukriteerin vaatimuksissa. Se, mitä tarjoajien laatimista selvityksistä loppujen lopuksi otetaan huomioon, on jäänyt kokonaisuutena epäselväksi myös sen takia, että arvioitavat yksittäiset seikat on kuvattu epäselvinä, laajoina ja yleisellä tasolla. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja ristiriitainen esimerkiksi käyttöönoton vaatimusten ja selvitysten, henkilöiden osaamisen ja pedagogisen ympäristön osalta.

Valittajat ovat jättäneet tarjouspyyntöä koskevan valituksensa markkinaoikeudelle ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä. Olisi kohtuutonta vaatia, että valittajan tulisi hinnoitella ja jättää tarjouksensa syrjivään ja epäselvään tarjouspyyntöön vain säilyttääkseen puhevaltansa.

Espoon kaupunki on jättänyt noudattamatta markkinaoikeuden 30.10.2019 antamaa päätöstä, jossa markkinaoikeus on kieltänyt kaupunkia tekemästä Espoon kaupunginjohtajan 15.6.2018 tekemän hankintapäätöksen § 8 hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta sitä muutoin täytäntöön asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Päätöksessään markkinaoikeus on todennut, että Espoon kaupungin virheellinen menettely kilpailutuksessa voidaan korjata vain siten, että kaupunki järjestää kokonaan uuden tarjouskilpailun. Espoon kaupunki on tilannut kaikki hankintapäätöksen mukaiset palvelut markkinaoikeuden päätöksen jälkeenkin eräältä toimijalta. Korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn aikana Espoon kaupunki on jatkanut palveluiden hankintaa tältä toimijalta, vaikka markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Korkein hallinto-oikeus ei ole antanut tällaista määräystä, eikä Espoon kaupunki ollut sitä myöskään hakenut. Espoon kaupunki on allekirjoittanut 3.6.2020 vielä uuden puitesopimuksen saman toimijan kanssa. Korkein hallinto-oikeus on hylännyt valituslupahakemuksen päätöksellään 11.9.2020. Hankintayksikkö ei kuitenkaan järjestänyt uutta tarjouskilpailua tämänkään jälkeen yli vuoteen.

Kysymys ei ole ollut hankintasäännöksissä tarkoitetusta väliaikaisesta järjestelystä, vaan markkinaoikeuden asettaman täytäntöönpanokiellon rikkomisesta. Perusteet uhkasakon tuomitsemiseksi maksettavaksi ovat olemassa. Uuden tarjouskilpailun järjestämiseen olisi tullut ryhtyä viipymättä markkinaoikeuden päätöksen jälkeen.

Ottaen huomioon hankinnan arvo ja se, että täytäntöönpanokieltoa on rikottu pitkän aikaa, on uhkasakko tuomittava maksettavaksi täysimääräisenä.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta, ja toissijaisesti, että markkinaoikeus hylkää valituksen kokonaisuudessaan.

Espoon kaupunki on vaatinut myös, että markkinaoikeus hylkää valittajan vaatimuksen uhkasakon määräämisestä maksettavaksi.

Espoon kaupunki on vaatinut lisäksi, että markkinaoikeus velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 69.307,50 eurolla.

Perustelut

Valitus on jätettävä tutkimatta, koska valittajilla ei ole valitusoikeutta. Valittajista koostuva ryhmittymä ei ole jättänyt tarjousta hankintamenettelyssä. Valittajilla ei ole ollut mitään estettä tehdä tarjouspyynnön mukaista tarjousta tai tuottaa tarjouspyynnössä vaadittuja palveluita. Valittajat eivät ole osoittaneet, että niiden mahdollisuudet hankintasopimuksen tekemiseksi olisivat olleet olemattomat. Valittajat ovat hankintamenettelyn aikana käydyissä neuvotteluissa ja vielä neuvotteluiden viimeisellä kierroksella todenneet, että tarjouspyyntöasiakirjat ovat selkeät eikä mikään seikka estä niitä tekemästä tarjousta. Olisi kestämätöntä, jos valittajilla olisi tämän jälkeen asianosaisasema ilman, että ne jättävät tarjouksen tarjouskilpailussa.

Valitus on jätettävä tutkimatta osallistumispyynnön 30.11.2021 referenssivaatimusta koskevien väitteiden osalta. Hankintayksikkö on tehnyt 8.3.2022 päätöksen, jolla se on hyväksynyt muun ohella CGI Suomi Oy ja Multitronic Pro Oy:n muodostaman ryhmittymän tarjoajiksi kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn. Hankintayksikkö on 8.3.2022 antanut päätöksen muutoksenhakuohjein tiedoksi kaikille osallistumishakemuksen tehneille ehdokkaille. Mikäli valittajat katsovat, että ehdokkaiden soveltuvuusvaatimuksena ollut referenssivaatimus on ollut hankintasäännösten vastainen, niiden olisi tullut valittaa kyseisestä soveltuvuusvaatimuksesta edellä mainitun päätöksen perusteella sitä koskevassa valitusajassa. Joka tapauksessa vähimmäisreferenssivaatimukset eivät ole olleet hankintasäännösten vastaiset.

Hankintamenettelyssä ei ole suosittu väliaikaisena toimittajana ollutta toimittajaa. Kaikille tarjoajille on annettu tasavertaisesti valtava määrä tietoa ja koko prosessin ajan kaikki tarjoajat ovat voineet esittää näkemyksiään tarjouspyynnön sisällöstä, kohteesta sekä vertailutavasta. Osallistumisvaiheen perusteella valitut tarjoajat eivät ole nostaneet esiin neuvotteluissa, että tarjouspyyntö tai sen vertailumalli olisi syrjivä tai hankintalain vastainen, vaikka näiden aiheiden käsittelyyn oli erikseen varattu neuvottelukierroksilla aikaa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä hintojen vertailutapa ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Käsillä olevassa hankinnassa tarjoajat ovat läpi koko menettelyn tienneet, miten hintaa tullaan vertailemaan. Menettelyn aikana ei myöskään ole tullut ilmi, että vertailuhinnan muodostumisen mekanismi olisi ollut millään lailla epäselvä tai syrjivä. On hyvin yleistä, ettei vertailuhinta vastaa hankinnan arvoa.

Käyttöönottokustannukset ovat olleet keskeinen komponentti hankittavassa palvelussa, minkä vuoksi ne on voitu ja myös tullut ottaa huomioon tarjousvertailussa. Käyttöönottokustannusten jättäminen pois vertailuhinnasta olisi tarkoittanut, että keskeinen hankittavan palvelun osa-alue olisi jäänyt kokonaisuudessaan hintakilpailun ulkopuolelle. Tämä olisi mahdollistanut tarjoajien hinnoittelevan käyttöönottokustannukset vapaasti, ilman kilpailun tuomaa painetta. Hankintayksikkö voi kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa ottaa huomioon toimittajan vaihdoksesta aiheutuvat kustannukset. Tarjouspyynnössä kuvattu palvelukokonaisuus ei ole ollut minkään toimittajan palveluvalikoimassa sellaisenaan oleva palvelukokonaisuus. Väliaikainen sopimus on estänyt hankintayksikköä tekemästä useita kehitysponnistuksia, joita toteutetaan osittain jo osana käyttöönottoprojektia. Jokainen hankintamenettelyyn osallistunut toimittaja on joutunut varautumaan käyttöönottovaiheessa käyttöön otettaviin uusiin tarjouspyynnössä kuvattuihin ratkaisuihin ja muutoksiin toimintamalleissa. Myös nykyiselle palveluntarjoajalle on seurannut palvelun muokkaamisesta ja aloittamisesta käyttöönoton kustannuksia.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Tarjousten arviointi- ja vertailumalli on kuvattu tarjouspyynnössä seikkaperäisesti. Eri laadun vertailukriteerien pisteytyksen sisäinen jakautuminen vaatimuspisteisiin (V) ja selvityspisteisiin (S) on kuvattu täsmällisesti. Tarjoajilla on ollut tiedossaan jo neuvotteluvaiheessa täsmällinen ja ennalta määritetty matemaattinen malli, jonka pohjalta niiden tarjoukset on arvioitu, ja jonka pohjalta tarjouksen kokonaispisteet ovat määräytyneet. Yksikään tarjoaja ei esittänyt ainuttakaan kommenttia tai kysymystä vertailumallista neuvottelujen yhteenvetokierroksella tai lopullisen tarjouspyynnön kysymys-vastaus-kierroksella. Hankintayksikkö on dokumentoinut selvitysten arvioinnin jokaisen arvostettavan seikan osalta, jotta arvioinnin oikeellisuus voidaan todentaa ja tarvittaessa jälkikäteen tarkistaa.

Hankintayksikkö ei ole jättänyt noudattamatta markkinaoikeuden 30.10.2019 antamaa päätöstä. Hankinnan väliaikainen järjestäminen on ollut välttämätöntä hankinnan luonteen vuoksi. Mikään Espoon kaupungin toimiala ei toimisi tai mitään kaupungin palvelua ei olisi mahdollista toteuttaa ilman perustietotekniikkapalveluiden toimimista. Sopimuksissa on yksiselitteisesti määritetty sopimusten olevan väliaikaisia, ja päättyvän muutoksenhakuasian tultua ratkaistuksi ja hankintayksikön järjestettyä uuden tarjouskilpailun. Väliaikaisen palvelun toimittaja voi olla valituksenalaisen kilpailutuksen voittanut tarjoaja, palvelun aiempi toimittaja tai jokin kolmas alalla toimiva toimija.

Espoon kaupunki on ryhtynyt toimenpiteisiin markkinaoikeuden päätöksen jälkeen ja on korkeimman hallinto-oikeuden valituskäsittelyn aikana jo valmistautunut uuden kilpailutuksen aloittamiseen laatimalla uudelleenkilpailutussuunnitelman rungon ja tunnistanut tarvittavat roolit ja kilpailutuksen tehtävät. Hankintayksikkö on siis konkreettisesti valmistellut uudelleenkilpailutusta jo sinä aikana, kun se odotti korkeimmalta hallinto-oikeudelta päätöstä, ottaako se Espoon valituksen käsittelyyn vai ei.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on vuodenvaihteessa 2020–2021 tutkinut Espoon kaupungin perustietotekniikkapalveluiden väliaikaista järjestämistä.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on pitänyt Espoon menettelyä asianmukaisena, eikä ole todennut siinä sellaisia puutteita tai virheitä, joihin sen olisi tullut valvontaviranomaisena puuttua.

Vastaselitys

Valittajat ovat esittäneet, että niiden kuuluu saada tieto hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamien lausumien 1.12.2022, 14.12.2022 ja vastineen salassa pidettäviksi ilmoitetuista kohdista ja liitteistä.

Valittajilla on asiassa asianosaisasema. Valittajat ovat olleet tavoittelemassa sopimusta ja virheellinen menettely on loukannut valittajien etua. Valittajilla olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hankintayksikkö ei voi myöskään välttää vastuutaan virheistään sillä, että valittaja ei ole esittänyt kommentteja hankintamenettelyn aikana juuri kyseisestä asiasta.

Valittajat ovat reagoineet ajoissa hankintasäännösten vastaisiin osallistumispyynnön referenssivaatimuksiin kirjelmöimällä niistä hankintayksikölle. Lisäksi oikeuskäytännön mukaan markkinaoikeus tutkii muun ohella hankintailmoituksen julkaisemisen ja tarjouspyynnön oikeellisuuden riippumatta siitä, ovatko toimittajat viitanneet tällaisiin virheisiin.

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn aikana muuttanut osallistumispyynnössä olevaa referenssivaatimusta hankintasäännösten vastaisesti. Näin olennaisen muutoksen tekeminen ei ole sallittua hankintamenettelyn aikana, koska muutoksella on vaikutusta siihen, mitkä osallistujat jättävät osallistumishakemuksen. Kyse ei ole ollut referenssivaatimuksen tarkentamisesta, vaan olennaisesta muutoksesta hankinnan ehtoihin. Hankintayksikön olisi tullut käynnistää hankintamenettely uudestaan.

Hankintayksikkö ei ole määritellyt, mitä käyttöönottovaiheen uudet ratkaisut ja muutokset ovat ja missä määrin ne vaikuttavat käyttöönottokustannuksiin. Hankintayksikkö ei ole myöskään tarkemmin kuvannut sitä, millä tavoin nykyiselle palveluntarjoajalle on seurannut käyttöönoton kustannuksia palvelun muokkaamisesta ja aloittamisesta.

Hankintayksikkö ei voi kiertää velvollisuutta noudattaa markkinaoikeuden päätöstä vain tekemällä sopimuksia, joissa sinänsä on irtisanomislauseke. Hankintayksikön mainitsemissa korkeimman hallinto-oikeuden valituskäsittelyn aikana tehdyissä toimenpiteissä ei myöskään ole ollut kysymys ryhtymisestä uuden kilpailutuksen järjestämiseen.

Asian käsittelyn päättämiseen Kilpailu- ja kuluttajavirastossa ei ole sisältynyt arviota tarkastelun kohteena olevan hankintamenettelyn lainmukaisuudesta. Joka tapauksessa uhkasakon tuomitseminen maksettavaksi kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään selvästi liiallinen. Valittajan maksettavaksi vaadittua oikeudenkäyntikuluvaatimuksen määrää on kasvatettu muun muassa sillä, että hankintayksikön kirjelmiä on ollut laatimassa kolme eri tahoa.

Kuultavien lausunnot

Fujitsu Finland Oy on valituksen ja vastaselityksen perusteella antamassaan lausunnossa esittänyt, että se on perustanut valituksenalaista hankintapäätöstä koskevassa hankinnassa tekemänsä tarjouksen normaalin liiketoimintansa mukaisiin lähtökohtiin eikä se ole tehnyt kannattamatonta tarjousta.

Tietoevry Finland Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa valituksen ja vastaselityksen perusteella.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että Espoon kaupunginjohtaja on 7.3.2023 tekemällään päätöksellä § 2/2023 valinnut perustietotekniikkapalvelujen hankinnan toimittajaksi Fujitsu Finland Oy:n ja varatoimittajaksi Tietoevry Finland Oy:n.

Valittajat ovat 21.3.2023 markkinaoikeudelle toimittamassaan lausumassa vaatineet 7.3.2023 tehdyn hankintapäätöksen § 2/2023 kumoamista. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että kun jo tarjouspyyntö ja muu hankintapäätöstä edeltävä hankintamenettely ovat olleet hankintalain vastaisia, tulee myös hankintapäätös kumota.

Hankintayksikkö on vaatinut valittajien hankintapäätöksen kumoamisvaatimuksen hylkäämistä.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt muun ohella, että se on toimittanut markkinaoikeudelle julkiset tai asianosaisjulkiset versiot niistä lausumista, joista valittajat ovat pyytäneet saada tiedon. Hankintayksikön lausuman 1.12.2022 liite 1 ja liite 1.3 sisältävät kuitenkin muiden tarjoajien salassa pidettäviä tietoja eikä näitä liitteitä voida kokonaisuudessaan antaa tiedoksi valittajille. Myös hankintayksikön vastineen otsikon 6.5 alla oleva merkintä ja tarjoajien tarjoukset ovat edelleen salassa pidettäviä suhteessa valittajiin.

Hankintayksikkö on toiminut niin ripeästi kuin vain on ollut mahdollista nyt kyseessä olevan kaltaisen laajan hankinnan uudelleenkilpailutuksessa. Markkinaoikeuden päätöksen vaikutusten huomioiminen, sosiaali- ja terveydenhuollon uudistuksen vaikutusten analysointi sekä aiemmasta avoimesta menettelystä siirtyminen neuvottelumenettelyyn olisivat vaatineet miltä tahansa Espoon kaupungin kaltaiselta toimijalta hyvin paljon työtä ja kalenteriaikaa huolellisen lopputuloksen aikaansaamiseksi.

Hankintayksiköllä ei ole ollut tarkoitusta tai tahtoa hakea korkeimmalta hallinto-oikeudelta lupaa sen hankinnan täytäntöönpanoon, jonka markkinaoikeus on päätöksellään 30.10.2019 katsonut hankintasäännösten vastaiseksi. Hankintayksikkö on päinvastoin aloittanut korkeimman
hallinto-oikeuden asian käsittelyn aikana uuteen hankintaan valmistautumisen.

Hankintayksikkö on käyttänyt kirjelmiensä laatimiseen tarvittavan määrän aikaa ja asiantuntijoita asian laajuuteen nähden. Hankintayksikkö on käyttänyt kirjelmien laatimiseen asianajotoimiston ja omien juristiensa resurssien lisäksi hankintakonsulttia, joka on ollut toteuttamassa hankintamenettelyä.
IT-hankintoihin erikoistunut konsultti on tuntenut parhaiten nyt käsitellyn hankintamenettelyn vaatimuksineen, määrittelyineen ja neuvottelujen kulun osalta, joten sen asiantuntemusta on ollut perusteltua käyttää kuvattaessa hankintamenettelyä markkinaoikeudelle.

Valittajat ovat hankintayksikön edellä mainitun lausuman ja kuultavan lausunnon perusteella antamassaan lisälausumassa esittäneet, että hankintayksikön nykyiselle palveluntuottajalle ei ole muodostunut käyttöönoton kuluja vertailuhintaan. Hankintayksikön esittämillä hankintaan liittyvillä eroilla ei ole ollut käytännön vaikutusta käyttöönoton kustannuksiin. Kysymys on ollut tavanomaisista muutoksista, joita tapauksessa tapahtuu toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen aikana. Kokonaisuudessa näiden muutosten vaikutus on olematon verrattuna siihen etuun, minkä nykyinen palveluntarjoaja on saanut, kun vertailuhinta lasketaan perusteettomasti vain kahdelta ensimmäiseltä vuodelta.

Tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ovat olleet reunaehtoja, mutta näiden reunaehtojen täyttymistä on arvioitu myös selvitysten vertailussa. Myös hankintayksikön viittaama hankintapäätöksen liitteenä oleva tarjousten laatu- ja hintapisteytys ja siinä olevat perustelut osoittavat vaatimusten ja selvitysten päällekkäisyyden.

Vaikka hankinnan arvo on poikkeuksellisen mittava, kysymys ei ole kuitenkaan esimerkiksi uuden järjestelmän, vaan hankintailmoituksessa todetun mukaisesti perustietotekniikkapalveluiden hankinnasta, joka on luonteensa puolesta samankaltaisia volyymipalveluita koskeva hankinta.

Keinot hankintayksikön tarpeiden täyttämiseksi olisi tullut käydä läpi hankintamenettelyn aikana, eikä siten, että hankintayksikkö ilmoittaa valmistelleensa kilpailutusta ja sen vaatimuksia yli kaksi vuotta ennen kuin edes osallistumispyyntö on julkaistu.

Hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus on määrältään suhteeton.
IT-konsultin kuluissa ei ole kysymys oikeudenkäyntikuluista.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman sekä oikeudenkäyntikuluja koskevan lausuman, jossa se on kiistänyt valittajien oikeudenkäyntikuluvaatimukset kokonaisuudessaan perusteeltaan ja määrältään.

Valittajat ovat antaneet oikeudenkäyntikuluja koskevat lausumat.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Valituksen tutkiminen

Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus on jätettävä tutkimatta osallistumispyynnön 30.11.2021 referenssivaatimusta koskevien väitteiden osalta. Hankintayksikön mukaan valittajien olisi tullut valittaa tältä osin 8.3.2022 tehdystä päätöksestä, joka on annettu tiedoksi valittajille muutoksenhakuohjein. Hankintayksikkö on esittänyt, että valitus on jätettävä tutkimatta myös tarjouspyyntöä koskevien väitteiden osalta, koska valittajilla ei ole tältä osin valitusoikeutta. Hankintayksikön mukaan valittajista koostuva ryhmittymä ei ole jättänyt tarjousta hankintamenettelyssä, eikä valittajilla ole ollut estettä tehdä tarjouspyynnön mukaista tarjousta tai tuottaa tarjouspyynnössä vaadittuja palveluita.

Valittajat ovat esittäneet, että valitus on tutkittava. Valittajat ovat esittäneet reagoineensa ajoissa hankintasäännösten vastaisiin osallistumispyynnön referenssivaatimuksiin kirjelmöimällä niistä hankintayksikölle. Valittajien mukaan niillä on asiassa myös asianosaisasema. Valittajat ovat olleet tavoittelemassa sopimusta ja virheellinen menettely on loukannut valittajien etua. Valittajilla olisi lisäksi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Valittajien mukaan olisi lisäksi kohtuutonta vaatia, että tarjoajan tulisi hinnoitella ja jättää tarjouksensa syrjivään ja epäselvään tarjouspyyntöön vain säilyttääkseen puhevaltansa.

Valittajat ovat esittäneet edellä kuvatulla tavalla valituksessaan väitteitä sekä osallistumispyynnön 30.11.2021 että tarjouspyynnön 24.10.2022 virheellisyydestä. Markkinaoikeus toteaa ensin seuraavan valituksen tutkimisesta siltä osin kuin siinä on esitetty osallistumispyynnön olleen virheellinen.

Hankintalain 147 §:n 1 momentin mukaan valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen, jollei jäljempänä toisin säädetä.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valittajat ovat jättäneet osallistumispyynnön perusteella osallistumishakemuksen ja tulleet valituiksi neuvotteluihin hankintayksikön 8.3.2022 tekemällä päätöksellä, joka on annettu valittajille tiedoksi samana päivänä muutoksenhakuohjein. Päätös 8.3.2022 on perustunut osallistumispyynnössä 30.11.2021 asetettujen vaatimusten soveltamiseen. Kyseinen päätös on ollut valituksella saatettavissa markkinaoikeuden tutkittavaksi päätöksen tiedoksisaannin jälkeen. Kun otetaan huomioon hankintalain 147 §:ssä säädetty ja se, että valitus on saapunut markkinaoikeuteen 28.11.2022, valitus on osallistumispyyntöä koskevan väitteen osalta jätettävä myöhässä saapuneena tutkimatta.

Asiassa on seuraavaksi arvioitava, onko valitus jätettävä tutkimatta tarjouspyynnön virheellisyyttä koskevien väitteiden osalta.

Hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen.

Hankintalain 145 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa tuolloin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 85 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 58) mukaan säännös vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia, jota koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Vanhan hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hankintalain 145 §:ää koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 237) on lisäksi esitetty, että asianosaisia koskevan vanhan hankintalain säännöksen voimaantulon jälkeen tuomioistuinten ratkaisukäytännössä on katsottu muun ohella, että muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille (KHO 2014:129). Korkeimman hallinto-oikeuden mainitun vuosikirjapäätöksen mukaan myös toimittaja, joka ei ole jättänyt tarjouskilpailussa tarjousta, voi olla asianosainen, mikäli kilpailutuksen ulkopuolelle jättäytyminen on johtunut tarjouspyynnön ehdoista ja vaatimuksista.

Hankintalain 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 146 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 237) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 86 §:ssä säädettyä. Korkein hallinto-oikeus on linjannut vuosikirjapäätöksessään (KHO 2014:129) vanhan hankintalain 86 §:n esitöiden perustelujen mukaisesti, että muukin kuin hankintayksikön varsinainen päätös, kuten tarjouspyynnön julkaiseminen voi olla hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta tarjoajan asemaan ja joka on voinut olla muutoksenhaun kohteena.

Euroopan unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93) lausunut muun ohella olevan liiallista vaatia, että yritys, jonka etuja väitetään loukatun tarjouskilpailua koskeviin asiakirjoihin sisältyvillä syrjivillä lausekkeilla, tekee kyseisessä hankintamenettelyssä tarjouksen voidakseen käyttää muutoksenhakumenettelyjä kyseisten eritelmien osalta, vaikka sen mahdollisuudet kyseisen hankintasopimuksen tekemiseksi ovat olemattomat mainittujen eritelmien takia (tuomion 29 kohta). Tuomioistuimen mukaan yrityksen on voitava hakea suoraan muutosta tällaisten syrjivien eritelmien osalta odottamatta hankintamenettelyn päättymistä (tuomion 30 kohta).

Unionin tuomioistuimen tuomion mukaan se, ettei henkilö ole hakenut muutosta hankintaviranomaisen päätökseen, jolla on vahvistettu tarjouskilpailua koskevaan ilmoitukseen sisältyvät eritelmät, joita kyseinen henkilö pitää itseään syrjivinä niiltä osin kuin ne estävät häntä osallistumasta tehokkaasti kyseiseen hankintamenettelyyn, ja että hän odottaa kyseisen hankintapäätöksen tiedoksiantoa ennen kuin hän hakee siihen muutosta päätöksen tehneessä viranomaisessa vedoten nimenomaan siihen, että mainitut eritelmät ovat syrjiviä, ei ole yhteensopivaa direktiivin 89/665/ETY (valvontadirektiivi) nopeutta ja tehokkuutta koskevien tavoitteiden kanssa (tuomion 37 kohta). Niiltä osin kuin tällainen käyttäytyminen on omiaan ilman objektiivista syytä viivästyttämään sellaisten muutoksenhakumenettelyjen aloittamista, jotka jäsenvaltiot ovat velvolliset saattamaan voimaan valvontadirektiivin nojalla, on omiaan haittaamaan julkisia hankintoja koskevien yhteisön direktiivien tehokasta soveltamista (tuomion 38 kohta).

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2017:12 on todettu, että tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun syrjiväksi katsomastaan tarjouspyynnöstä myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä.

Nyt arvioitavana olevassa asiassa valittajista koostuva ryhmittymä on hankintayksikölle toimittamansa osallistumishakemuksensa perusteella hyväksytty ehdokkaaksi kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn, ja hankintayksikkö on neuvotellut ryhmittymän kanssa. Valittajista koostuva ryhmittymä ei ole kuitenkaan jättänyt tarjousta kyseisessä hankintamenettelyssä. Valittajat ovat esittäneet, että ne ovat tästä huolimatta olleet tavoittelemassa sopimusta ja että väitetty virheellinen menettely eli neuvottelujen päätyttyä laaditun tarjouspyynnön syrjivyys ja epäselvyys on loukannut niiden etua.

Nyt kysymyksessä olevat tarjouspyynnön ehdot, joita valittajat ovat väittäneet syrjiväksi tai epäselväksi, ovat koskeneet vertailuhinnan muodostumista ja vertailuperusteita. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita on sinänsä kuvattu yleisellä tasolla jo 30.11.2021 laaditussa osallistumispyynnössä. Osallistumispyynnössä on kuitenkin esitetty, että vertailukriteerien jäsennys ja sisältö tarkentuvat neuvottelujen yhteydessä ja että ne kiinnitetään lopulliseen tarjouspyyntöön. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan parhaan hinta-laatusuhteen vertailuperusteita ja niiden soveltamisen ehtoja on monin osin täsmennetty tarjouspyynnössä 24.10.2022. Kun lisäksi otetaan huomioon käytetyn hankintamenettelyn luonne ja sen sisältämät laajat neuvottelut, markkinaoikeus katsoo, että valittajilla on ollut tarjouspyynnön 24.10.2022 tiedoksi saatuaan oikeudellinen intressi saattaa kyseisen tarjouspyynnön vertailuhinnan muodostumista ja vertailuperusteita koskeva asia tuomioistuimen käsiteltäväksi.

Tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt tarjouspyynnön mukaan 23.11.2022. Hankintapäätös on tehty 7.3.2023. CGI Suomi Oy on saattanut valituksensa markkinaoikeuden tutkittavaksi 28.11.2022 eli viikon kuluessa tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymisestä ja ennen hankintapäätöksen tekemistä. Multitronic Pro Oy:n yhtymisestä valitukseen on ilmoitettu markkinaoikeudelle valituksen saapumisen jälkeen 5.12.2022 ja ennen hankintapäätöksen tekemistä. Valittajien on tältä osin katsottava käyttäneen muutoksenhakukeinojaan edellä viitatussa oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla tehokkaasti ja riittävän nopeasti. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan muutoksenhaun kohteena voi olla myös kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä neuvottelujen päätyttyä laadittu tarjouspyyntö.

Edellä lausutun perusteella valittajien ei ole katsottava menettäneen muutoksenhakuoikeuttaan siitä huolimatta, että valittajista koostuva ryhmittymä ei ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailussa. Valitus on näin ollen tutkittava tarjouspyyntöä 24.10.2022 koskevien väitteiden osalta.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittajat ovat vaatineet, että markkinaoikeus antaa niille tiedon hankintayksikön markkinaoikeudelle 1.12.2022 ja 14.12.2022 toimittamien lausumien sekä vastineen salassa pidettäviksi ilmoitetuista kohdista.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajien vaatimat tiedot sisältävät asiakirjat on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Valittajille on markkinaoikeuskäsittelyn aikana annettu tieto valittajien vaatimista lausumista ja niiden liitteistä lukuun ottamatta hankintayksikön lausuman 1.12.2022 liitettä 1 ja liitettä 1.3, vastineen otsikon 6.5 alla olevaa merkintää sekä vastineen liitteinä olleita muiden tarjoajien tarjouksia. Asiassa on tältä osin kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.

Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niihin rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Harkittaessa valittajien vaatimien asiakirjojen antamista valittajille on otettava huomioon oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset. Valittajilla on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen markkinaoikeudelle toimittaman lausuman 1.12.2022 liite 1 ja liite 1.3 sisältävät muiden tarjoajien salassa pidettäviä tietoja eikä näitä liitteitä voida kokonaisuudessaan antaa tiedoksi valittajille. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että vastineen otsikon 6.5 alla oleva merkintä ja tarjoajien tarjouksia koskevat liitteet ovat salassa pidettäviä suhteessa valittajiin.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajien vaatimuksen kohteena olevat ja hankintayksikön salaisiksi ilmoittamat tiedot sisältävät sellaista yksityiskohtaista tietoa tarjoajien hinnoittelustrategiasta, hinnoittelun muodostumisesta, neuvotteluun osallistumisesta ja referensseistä, että tarjoajilla voidaan katsoa olevan liiketoimintaansa liittyvä objektiivinen intressi pitää kyseiset tiedot salassa. Kysymys on siten julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista, joita ei voida muina kuin kokonaishintaa koskevina antaa asianosaisina pidettäville valittajille. Tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi.

Kun otetaan huomioon edellä mainittu ja jäljempänä markkinaoikeuden arvioinnin kohteena olevat kysymykset, markkinaoikeus katsoo, ettei valittajien vaatimien tietojen antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Edellä todetuin perustein valittajien vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valittajien esittämän perusteella arvioitavana, onko tarjouspyynnössä 24.10.2022 esitetty vertailuhinnan laskemistapa ollut syrjivä.

Asiassa on tämän jälkeen valittajien esittämän perusteella arvioitava, onko tarjouspyyntö ollut epäselvä siinä asetettujen laadun vertailuperusteiden osalta ja ovatko hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden painoarvot asetettu hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Hankintalain 93 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hintalaatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon myös hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen sekä henkilöstön organisoinnin, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisessa.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu muun ohella, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siinä, miten se ennakkoon ilmoittaa käyttämänsä vertailuperusteet. Hankintayksikön pitää vähintään ilmoittaa varsinaiset vertailuperusteet kuten esimerkiksi hinta ja tekniset ominaisuudet ja niiden painoarvot kuten esimerkiksi ”hinta 50 prosenttia” ja ”tekniset ominaisuudet 50 prosenttia”. Hankintayksikkö voi esittää käyttämiensä laadullisten vertailuperusteiden alakriteerit painoarvoineen, mutta mikäli ne ovat pikemminkin varsinaisten vertailuperusteiden kuvailua tai määrittelyä kuin itsenäisiä alakriteerejä, ei kuvailun tai määritelmien painoarvoja tarvitse ilmoittaa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei perustellusta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö ei kuitenkaan saa kesken tarjouskilpailun tai tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä ja painotuksia.

Hankintalain 93 §:n 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen mainitun lain 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Tarjouspyynnön syrjivyys

Valittajat ovat esittäneet, että vertailuhinnan laskemistapa on tarkoittanut, että valituksi voi käytännössä tulla vain nykyinen palveluntarjoaja, koska vertailuhinta muodostuu perusteettomasti vain tarjoajien ilmoittamasta kahden vuoden palvelulaskutuksesta ja käyttöönoton kuluista.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on harkintavaltaa määritellä hintojen vertailutapa ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Hankintayksikön mukaan tarjoajat ovat läpi koko menettelyn tienneet, miten hintaa tullaan vertailemaan. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että käyttöönottokustannukset ovat olleet keskeinen komponentti hankittavassa palvelussa, minkä vuoksi ne on voitu ja myös tullut ottaa huomioon tarjousvertailussa. Käyttöönottokustannusten jättäminen pois vertailuhinnasta olisi tarkoittanut, että keskeinen hankittavan palvelun osa-alue olisi jäänyt kokonaisuudessaan hintakilpailun ulkopuolelle.

Hankinnan kohteena on ollut Espoon kaupungin perustietotekniikkapalvelut. Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteina ovat olleet hinta 25 prosentin painoarvolla ja laatu 75 prosentin painoarvolla. Hankintailmoituksen mukaan hankintasopimus tehdään toistaiseksi voimassa olevaksi.

Tarjouspyynnön liitteen 5 ”Hintalomake” välilehdellä ”Ohje” on selostettu, että hankinnan ennakoitu arvo on laskettu käyttäen laskennallista 48 kuukautta, mutta vertailuhinnat on muodostettu kokoamalla laskennallinen toimitus- ja palvelukokonaisuus koskien 24 kuukauden laskennallista tarkastelujaksoa. Lomakkeen mukaan vertailuhinnan taustalla oleva toimitus- ja palvelukokonaisuus edustaa luontevaa asiakkaan tämänhetkistä näkemystä tyypillisistä palvelun kohteista. Liitteessä olevassa ohjeistuksessa on lisäksi korostettu, että vertailuhintaa käytetään vain tarjousten vertailuun.

Tarjouspyynnön liitteen 6 ”Tarjousohjeet ja vertailuperusteet” kohdassa 2.3 ”Hinnoittelu” on muun ohella todettu, että tarjoajan tulee täyttää tarjouspyynnön liitteenä 5 oleva hintaliitetaulukko, jossa kysytään vertailuhintaa ja yksikköhintoja. Kohdan mukaan vertailuhinnan hintatekijöiden tulee perustua suoraan tarjoajan antamiin yksikköhintoihin, ja vertailuhinnat tulee pystyä yksinkertaisella summa- ja yhteenlaskualgoritmilla johtamaan yksikköhinnoista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi itse vapaasti valita, kuinka se haluaa hankittavan tuotteen tai palvelun hinnoiteltavan. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä hintojen vertailutapa ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Tarjousvertailussa huomioon otettavan vertailuhinnan ei lähtökohtaisesti tarvitse tarkastelujaksoltaan vastata ajanjaksoa, jonka perusteella hankinnan ennakoitu arvo on laskettu. Edellytyksenä on kuitenkin, ettei hinnan vertailuperustetta tai sen painoarvoja aseteta syrjivästi ja että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kyseessä olevassa asiassa vertailuhinnan laskemistapa on ollut avoimesti kaikkien tarjoajien tiedossa etukäteen. Kaikkien tarjoajien tiedossa on vertailuhintaa määrittäessään ollut taustatekijänä sopimuksen tekeminen toistaiseksi voimassa olevaksi ja hankinnan ennakoitu arvo. Lisäksi tarjouspyynnön liitteiden mukaan vertailuhinnan hintatekijöiden on tullut perustua suoraan tarjoajan antamiin yksikköhintoihin, jotka eivät ole määräytyneet hankintayksikön asettaman vertailuhinnan tarkastelujakson perusteella. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei voida katsoa, että vertailuhinnan tarkastelujakson rajaaminen sopimuskautta lyhyemmäksi olisi antanut hankinnan taustatekijät huomioon ottaen suhteettoman suurta kilpailuetua hankintayksikön nykyiselle sopimuskumppanille. Asiassa saadun selvityksen mukaan kyseinen sopimuskumppani on tarjouksessaan ilmoittanut sille syntyvän käyttöönotosta kuluja. Hankintapäätöksen mukaan nykyinen palveluntarjoaja ei myöskään ole tarjousvertailussa sijoittunut kahden parhaan tarjouksen joukkoon. Hintavertailun toteuttaminen ei myöskään ole tarkoittanut sitä, että tarjoajat olisivat voineet määritellä hintojaan ilman, että tarjoajien välille olisi syntynyt hankintalain 2 §:n 2 momentissa tarkoitettujen tavoitteiden mukaisesti todellista kilpailua. Edelleen markkinaoikeus katsoo, ettei vertailuhinnan laskemistapaa voida pitää suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntö ole ollut valittajien esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaisesti syrjivä.

Tarjouspyynnön epäselvyys

Valittajat ovat esittäneet, että tarjouspyynnössä esitetty tarjoajien laatimien selvitysten vertailutapa on ollut niin epäselvä, että se on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa. Tarjouspyynnön perusteella on ollut epäselvää, mitä seikkoja hankintayksikkö ottaa huomioon tarjousten vaatimusten täyttymisessä ja vertailussa, tarjoajien itsensä toimittamien selvitysten, työnäytteiden ja haastatteluiden vertailussa ja tarjouspyynnön vaatimusten V1, V2 ja V3 täyttymisen arvioinnissa. Valittajien mukaan hankintayksikkö on lisäksi asettanut tarjousten laatuvertailussa tarjoajien itsensä laatimille selvityksille huomattavan korkean painoarvon. Edelleen valittajat ovat esittäneet, että useissa tarjouspyynnössä pyydetyissä selvityksissä on pyydetty päällekkäisesti tietoja, jotka on jo täytynyt ilmoittaa asiantuntijapalveluja koskevan vertailukriteerin vaatimuksissa. Valittajien mukaan tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja ristiriitainen esimerkiksi käyttöönoton vaatimusten ja selvitysten, henkilöiden osaamisen ja pedagogisen ympäristön osalta.

Hankintayksikkö on esittänyt, ettei tarjouspyyntö ole ollut epäselvä. Hankintayksikön mukaan tarjousten arviointi- ja vertailumalli on kuvattu tarjouspyynnössä seikkaperäisesti. Eri laadun vertailukriteerien pisteytyksen sisäinen jakautuminen vaatimuspisteisiin (V) ja selvityspisteisiin (S) on kuvattu täsmällisesti. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjoajilla on ollut tiedossaan jo neuvotteluvaiheessa täsmällinen ja ennalta määritetty matemaattinen malli, jonka pohjalta niiden tarjoukset on arvioitu, ja jonka pohjalta tarjouksen kokonaispisteet ovat määräytyneet. Hankintayksikön mukaan se on dokumentoinut selvitysten arvioinnin jokaisen arvostettavan seikan osalta, jotta arvioinnin oikeellisuus voidaan todentaa ja tarvittaessa jälkikäteen tarkistaa.

Laatuvertailu on tarjouspyynnön mukaan perustunut seuraaviin vertailuperusteisiin: palveluyhteistyö ja tietoturva, käyttäjätukipalvelut, päätelaiteympäristön elinkaaripalvelut, käyttö- ja kapasiteettipalvelut, palvelujen käyttöönotto ja täydentävät asiantuntijapalvelut.

Tarjouspyynnön liitteessä 6 ”Tarjousohjeet ja vertailuperusteet” kohdassa 4.4 ”Laatuvertailu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Kustakin vertailukriteeristä pisteytetään sekä vaatimusvastaukset että selvitykset. Kussakin vertailukriteerissä painotetaan erikseen vaatimuspisteet ja selvityspisteet näiden keskinäisellä vertailukriteerikohtaisella painotuksella, jolloin muodostuvat vertailukriteeripisteet.”

Saman kohdan mukaan lopuksi vertailukriteerikohtaiset vertailukriteeripisteet lasketaan painotetulla keskiarvolla yhteen ja tästä muodostuu tarjouksen kokonaispistemäärä. Eniten pisteitä kokonaispistemäärässä saaneen tarjouksen jättänyt tarjoaja on tarjouskilpailun voittaja.

Tarjouspyynnön liitteen 4 ”Korjattu Vaatimuslomake” välilehdeltä ”Ohje” käy ilmi, että "vaatimusvastauksissa” on ollut kyse tarjoajien kyseisellä liitteellä antamista vakuutuksenomaisista lyhyistä sanallisista vastauksista hankinnan kohteena olevien palvelujen laatua koskeviin vaatimuksiin. Tarjoajien on ollut mahdollista vastata vaatimusten täyttymiseen joko ”Kyllä” tai ”Ei” taikka jokin seuraavista: ”Kyllä”, ”Osittain” ja ”Ei”. Asetetut vaatimukset ovat jakautuneet puolestaan pakollisiin (V1), tärkeisiin (V2) ja toivottaviin (V3). Tarjouspyynnön liitteen 6 ”Tarjousohjeet ja vertailuperusteet” kohdassa 4.4.1 ”Vaatimus- ja selvityspisteet” on selostettu yksityiskohtaisesti, miten tarjousvertailussa annetaan pisteitä kuhunkin vaatimukseen annetusta vastauksesta. Kohdan mukaan pakollisia vaatimuksia (V1) ei pisteytetä lainkaan. Vaatimuksiin annetuista vastauksista annettuja vertailupisteitä on kutsuttu tarjouspyyntöasiakirjoissa vaatimuspisteiksi.

Tarjouspyynnön liitteen 4 ”Korjattu Vaatimuslomake” välilehdeltä ”Ohje” ilmenee lisäksi, että tarjoajien on tullut edellä kuvattujen vakuutusten ohella toimittaa asetettuihin laadun vertailuperusteisiin liittyviä selvityksiä tarjoajan ratkaisumalleista, osaamisesta ja toimintatavoista. Selvitykset on tullut antaa erillisessä asiakirjassa olevina ja vastauksia laajempina sanallisina kuvauksina. Kunkin selvityksen pisteytysperusteet on kuvattu tarjouspyynnön liitteen 4 välilehdellä 8 ”Selvitykset”, josta on käynyt ilmi myös ohjeita selvityksen sisällöstä ja laajuudesta esimerkiksi muodossa ”hyvä käydä ilmi”. Pisteytys on perustunut siihen, kuinka suuri osa hankintayksikön mainitulla välilehdellä esittämistä arvostamistaan seikoista on täyttynyt ja missä määrin niiden on osoitettu selvityksissä täyttyvän. Samalta välilehdeltä ilmenee, että selvityksen pisteytyksessä ei huomioida osuuksia, jotka vastaavat pakollisia vaatimuksia. Selvityksistä annettuja vertailupisteitä on kutsuttu tarjouspyyntöasiakirjoissa selvityspisteiksi.

Tarjouspyynnön liitteen 4 välilehdellä 5 ”Käyttöönotto” on asetettu yhteensä 46 vaatimusta palvelun käyttöönotolle, joista osa on ollut pakollisia (V1) ja osa tärkeitä (V2). Samalla välilehdellä on esitetty pakollisena vaatimuksena (V1) esimerkiksi käyttöönottoprojektin kattavuudesta, että käyttöönottoprojekti sisältää kaikki ne tehtävät, joita edellytetään, jotta toimittaja voi toimittaa palveluja ja laitteita tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten sekä toimittajan vaatimusvastausten mukaisesti (kohta 5.2). Lisäksi käyttöönoton aikataululle on asetettu pakollisena vaatimuksena (V1) se, että tarjoaja siirtää palveluunsa ja ottaa tuotantokäyttöön asiakkaan kuvaaman kohdeympäristön viimeistään tiettyyn ajankohtaan mennessä (kohta 5.3). Välilehdellä 8 ”Selvitykset” on käyttöönottoa koskevan selvityksen osalta todettu, että selvityksen pisteytyksessä arvostetaan muun ohella kattavuutta, yksityiskohtaisuutta ja asiakkaan tarjouspyynnössä kuvattujen erityistarpeiden huomiointia projektisuunnitelman yleissisällön mukaisesti sekä täsmällistä, eriteltyä ja visuaalista aikataulutusta (S5.1). Samoin välilehdellä on esitetty, että selvityksenä toimitettavasta käyttöönottosuunnitelmasta on hyvä käydä ilmi ainakin toimittajan tehtävät sekä kokonaisaikataulu (S5.1).

Saman liitteen välilehdellä 5 on asetettu pakolliseksi vaatimukseksi muun ohella, että projektissa on säännöllinen vähintään kerran viikossa oleva projektiryhmän seurantakokous ja että projektiryhmän kokouksessa ovat läsnä vähintään projektipäälliköt ja arkkitehti (kohta 5.33). Myös ohjausryhmästä ja sen kokoonpanosta on asetettu pakollisia vaatimuksia (kohdat 5.35 ja 5.36). Saman liitteen välilehdellä 8 on esitetty, että selvityksenä pyydetystä käyttöönottoprojektisuunnitelmasta on hyvä käydä ilmi ainakin projektiorganisaatio sisältäen toimittajan, asiakkaan ja muiden osapuolten roolit, tehtävät ja vastuut (S5.1). Liitteen välilehdellä 6A–6G tarjoajien on tullut ilmoittaa nimettyjen asiantuntijoiden kuten projektipäällikön ja arkkitehdin osaaminen, joka on otettu huomioon tarjousvertailussa.

Välilehdellä 8 on esitetty käyttöönottoa koskevan selvityksen osalta, että selvityksen pisteytyksessä arvostetaan myös asiakkaan tai asiakkaan vastuulla olevien kolmansien osapuolten vähäistä ja eriteltyä työmäärävelvoitetta (S5.1). Samalta välilehdeltä ilmenee, että tarjoajien on muun ohella tullut kuvata osaamistaan koulujen opetuksessa käyttämän tietotekniikan osalta ja ehdottamansa toimintamalli, jossa huolehditaan kasvun ja oppimisen toimialan pedagogisen ympäristön kokonaisvaltaisesta tietoteknisestä kehittämisestä (kohta S3.2). Samassa kohdassa on todettu selvityksen pisteytyksessä arvostettavan muun ohella vahvaa ja todennettavaa tarjoukseen nimettyjen asiantuntijoiden ja palvelussa hyödynnettävää osaamista asiakkaan ilmoittamien kouluissa käytetyn nykyisen laiteympäristön osalta, tarkoituksenmukaisia ja tältä osin suhteellisen vähäisiä sekä täsmällisesti kuvattuja asiakkaan vastuita teknologiaympäristön kehittämisessä sekä täsmällistä, systemaattista ja osallistavaa sekä palvelun kehitykseen johtavaa mallia kartoittaa ja analysoida koulujen pedagogisia tarpeita tietotekniikan näkökulmasta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa parhaan
hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Vertailuperusteet ja niiden soveltamista koskevat ehdot on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti siten, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia ja ettei hankintayksikölle anneta rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailussa.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla pyydetty samoihin laadullisiin vertailuperusteisiin liittyen sekä tarjoajien lyhyitä vakuutuksia asetettujen vaatimusten täyttymisestä että edellä mainittua laajempia selvityksiä. Vaatimuksiin annettujen vastausten vaikutukset tarjousten pistemäärin ovat olleet suoraan luettavissa tarjouspyyntöasiakirjoista. Tarjoajien selvitysten osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa on ohjeistettu niiden sisältöä, selostettu, mitä seikkoja hankintayksikkö arvostaa, ja ilmoitettu, miten arvostettujen seikkojen ilmeneminen selvityksestä vaikuttaa tarjouksen pistemäärään.

Vaikka vaatimusvastauksia ja selvityksiä koskevat tarjouspyynnön ohjeet ovat monilta osin koskeneet yleisellä tasolla samoja seikkoja, markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyyntöasiakirjosta voida yksiselitteisesti päätellä tarjousten saaneen tarjousvertailussa pisteitä hankinnan kohteelle asetettujen pakollisten vähimmäisvaatimusten täyttymisestä tai että vaatimuspisteet ja selvityspisteet olisivat olleet päällekkäiset. Selvityspisteiden määräytymisperusteet ja selvitysten laatimisohjeet ovat mahdollistaneet selvitysten arvioimisen selvitysten vähimmäisvaatimukset (V1) ylittävien ominaisuuksien osalta, eikä selvityksissä arvostettavissa seikoissa ja tärkeissä vaatimuksissa (V2) ole toisaalta listattu samoja seikkoja. Tarjouspyynnön liitteen 4 selvityksiä koskevalla välilehdellä on erikseen todettu, että selvityksen pisteytyksessä ei huomioida osuuksia, jotka vastaavat pakollisia vaatimuksia. Selvitysten ohjeistuksesta yhdistettynä arvostettujen seikkojen selostamiseen on tullut ymmärtää, että selvityksissä arvioidaan vaatimusvastauksiin nähden seikkaperäisempiä tietoja ja että selvityksen laatu itsessään voi myös vaikuttaa tarjouksen saamaan pistemäärään. Edellä todettua ei anna aihetta arvioida toisin se, että esimerkiksi käyttöönottoa koskevan vertailuperusteen osalta on asetettu runsaasti vaatimuksia.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei myöskään voida katsoa, että tarjoajien nimeämien asiantuntijoiden osaamisen arviointi olisi ollut päällekkäistä tarjoajien toimittamien selvitysten arvioimisen kanssa. Viimeksi mainitun arvioinnin osalta on keskitytty asiantuntijoiden työhön ja yhteistoimintaan nyt kyseessä olevassa hankinnassa, eikä yksiselitteisesti asiantuntijoiden pätevyyteen tai työkokemukseen.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on erityisesti hankinnan laajuus ja laatu sekä käytetty hankintamenettely huomioon ottaen myös kuvattu tarjousvertailun vaatimukset ja selvitykset pisteytyksineen sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat ovat ennen tarjouksen tekemistä tulleet tietoiseksi siitä, millaisia tietoja niiltä on edellytetty ja miten tietoja on pisteytyksessä arvioitu.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, etteivät edellä tarjouspyyntöasiakirjojen selvyydestä todettuun vaikuta vertailuperusteille asetetut painoarvot, eikä hankintayksikön muutoinkaan voida katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun hankintayksikkö on asettanut laadullisille vertailuperusteille vertailuhintaa suuremman painoarvon ja vertailuhinnalle 25 prosentin painoarvon. Hankintalain 93 §:n 3 momentista ilmenevällä tavalla hankintayksikkö voi esittää hinta-laatusuhteen kustannustekijät myös kiinteän hinnan tai kustannusten muodossa, jolloin tarjoajat kilpailevat ainoastaan laatuun liittyvillä perusteilla.

Edellä mainituin perustein markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ei ole valittajan esittämin tavoin ollut hankintasäännösten vastaisella tavalla epäselvä eikä vertailuperusteiden painoarvojen asettamisen osalta virheellinen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi koskeva vaatimus

Valittajat ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus tuomitsee hankintayksikölle markkinaoikeuden 30.10.2019 antamassa päätöksessä numero 464/19 asetetun uhkasakon maksettavaksi. Asiassa on tämän vuoksi vielä arvioitava, onko kyseisessä markkinaoikeuden päätöksessä määrätyn kiellon tehosteeksi asetetun uhkasakon maksettavaksi tuomitsemiselle perusteita.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon. Uhkasakon määräämisestä ja tuomitsemisesta säädetään uhkasakkolaissa.

Hankintalain 168 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Uhkasakkolain 10 §:n 1 momentin mukaan uhkasakon asettanut viranomainen voi tuomita uhkasakon maksettavaksi, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu eikä noudattamatta jättämiseen ole pätevää syytä. Edellytyksenä uhkasakon tuomitsemiselle maksettavaksi on, että uhkasakon asettamista koskeva päätös on lainvoimainen, jollei päätöstä ole säädetty tai määrätty noudatettavaksi muutoksenhausta huolimatta.

Uhkasakkolain 11 §:n mukaan uhkasakko voidaan tuomita asetettua pienempänä, jos päävelvoitetta on olennaiselta osalta noudatettu tai velvoitetun maksukyky on merkittävästi alentunut taikka uhkasakon määrän alentamiseen on muu perusteltu syy.

Uhkasakkolain 11 §:n esitöissä (HE 63/1990 vp s. 15) on todettu, että uhkasakon tuomitseminen asetetun suuruisena ei ole kaikissa tapauksissa kohtuullista ja että tuomitsemisesta päättävällä viranomaisella on laaja harkintavalta ottaa huomioon kulloinkin ratkaistavan asian edellyttämät uhkasakon määrän alentamista puoltavat seikat. Käytännössä tärkein peruste on velvoitteen osittain täyttäminen. Alentamiskynnyksen tulee olla verraten korkea.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan se vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 67) mukaan pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on todettu, että hankinnan järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on edelleen todettu, että käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Markkinaoikeus on päätöksellään 30.10.2019 numero 464/​19 kumonnut Espoon kaupunginjohtajan 15.6.2018 tekemän hankintapäätöksen § 8, joka on koskenut Espoon kaupungin tietotekniikan loppukäyttäjä-, käyttö- ja kapasiteettipalvelujen hankintaa. Markkinaoikeus on 1.000.000 euron sakon uhalla kieltänyt Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön (päävelvoite). Markkinaoikeuden päätöksessä on todettu, että mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon markkinaoikeuden päätöksessä mainitut seikat. Espoon kaupunki on saanut sanotun päätöksen tiedoksi 1.11.2019. Hankintayksikkö ja väliaikaiseksi palveluntarjoajaksi valittu toimija ovat valittaneet päätöksestä korkeimpaan hallinto-oikeuteen, joka on 11.9.2020 antamallaan päätöksellä taltionumero 3639 hylännyt valituslupahakemukset. Uhkasakon tuomitsemista maksettavaksi koskeva vaatimus on tullut vireille markkinaoikeudessa 28.11.2022.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on hankintapäätöstä koskevan valituksen markkinaoikeuskäsittelyn aikana allekirjoittanut 3.10.2018 sopimukset väliaikaisen palveluntarjoajan kanssa hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Sopimusten keston osalta on todettu muun ohella, että niiden on ollut tarkoitus olla voimassa markkinaoikeuden käsittelyn ajan, sekä sen ajan, joka kuluu ratkaisujen aiheuttamien toimenpiteiden toteuttamiseen. Markkinaoikeuden ratkaistua asian Espoon kaupunki on jatkanut hankinnan väliaikaista järjestämistä allekirjoittamalla 3.6.2020 ja 10.6.2020 uudet sopimukset saman palveluntarjoajan kanssa. Sopimusten keston osalta on todettu muun ohella, että niiden on ollut tarkoitus olla voimassa korkeimman hallinto-oikeuden käsittelyn ajan, sekä sen ajan, joka kuluu ratkaisujen aiheuttamien toimenpiteiden toteuttamiseen. Korkeimman hallinto-oikeuden hylättyä valituslupahakemukset Espoon kaupunki on edelleen jatkanut hankinnan väliaikaista järjestämistä marraskuun ja joulukuun vaihteessa 2020 allekirjoitetuilla uusilla sopimuksilla saman palveluntarjoajan kanssa. Sopimusten keston osalta on todettu muun ohella, että niiden on tarkoitus olla voimassa uuden tarjouskilpailun järjestämisen ajan, sekä sen ajan, joka kuluu uuden hankintapäätöksen täytäntöönpanon edellyttämien toimenpiteiden toteuttamiseen.

Uhkasakon tuomitsemiseksi on ratkaistava, onko Espoon kaupunki noudattanut edellä mainittua päävelvoitetta tai, jos päävelvoitetta ei ole noudatettu, onko sen noudattamatta jättämiselle ollut pätevää syytä. Tältä osin asiassa tulee erityisesti arvioitavaksi, onko hankinnan toteuttamisen väliaikaisen sopimuksen perusteella katsottava merkinneen hankintapäätöksen täytäntöönpanoa päävelvoitteen vastaisella tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatuissa esitöissä todetulla tavalla hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömän hankinnan toteuttaminen muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintayksikkö voi järjestää hankinnan ilman tarjouskilpailua aina siihen saakka, kunnes uusi tarjouskilpailu muutoksenhaun johdosta annetun päätöksen perusteella on ehditty toteuttaa muun ohella tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen. Näin ollen, mikäli hankinnan tarve on välitön ja peruste väliaikaisjärjestelylle siten olemassa, voidaan hankinta järjestää väliaikaisesti siihen asti, kunnes virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun jälkeen ehditty korjata. Hankinnan väliaikainen järjestäminen on hankintalain 153 §:n vastaista silloin, kun kyse on muusta kuin välttämättömän palvelun järjestämisestä tai kun palvelun järjestämistä laajennetaan muutoin kuin välttämättömällä tavalla hankintapäätöksen tultua muutoksenhaun johdosta kumotuksi.

Markkinaoikeus toteaa asiassa olevan riidatonta, että Espoon kaupungin solmimat väliaikaiset sopimukset väliaikaisen palveluntarjoajan kanssa ovat koskeneet hankintaa, joka on vastannut sisällöltään 15.6.2018 tehdyssä hankintapäätöksessä tarkoitettua hankintaa.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien Espoon kaupungin tietotekniikan loppukäyttäjä-, käyttö- ja kapasiteettipalveluiden kohdalla on kyse sellaisten palveluiden hankkimisesta, jonka järjestämiseen hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus ja joiden hankkiminen väliaikaisin järjestelyin on mahdollista hankintalain 153 §:n mukaisten edellytysten täyttyessä. Näin ollen Espoon kaupungilla on lähtökohtaisesti ollut oikeus toteuttaa hankinta väliaikaisilla sopimusjärjestelyillä, joiden toteuttamiseksi sen ei ole tarvinnut erikseen järjestää tarjouskilpailua.

Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankintayksikkö viivytellyt hankinnan uudelleen kilpailuttamisessa tarpeettomasti siten, että kyse ei ole enää ollut hankintalain 153 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on aloittanut nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteen uuden kilpailutuksen suunnittelun ja valmistelun markkinaoikeuden päätöksen tultua sen tietoon. Uudelleen kilpailutettua hankintaa koskeva EU-hankintailmoitus on julkaistu 3.12.2021 ja hankintayksikkö on 30.11.2021 päivätyllä osallistumispyynnöllä pyytänyt osallistumishakemuksia kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavaan perustietotekniikkapalveluiden hankintaan. Hankintayksikkö on pyytänyt neuvottelumenettelyyn valituilta ehdokkailta 24.10.2022 päivätyllä lopullisella tarjouspyynnöllä tarjouksia perustietotekniikkapalveluista.

Markkinaoikeuden päätöksen 30.10.2019 osalta sovellettavan hankintalain 168 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden päätöstä hankintapäätöksen kumoamisesta ja uuden tarjouskilpailun järjestämisestä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Vaikka hankinnan väliaikainen järjestäminen voi hankintalain 153 §:n esitöistä ilmenevin tavoin tulla kysymykseen myös markkinaoikeuden päätökseen jälkeen, hankintayksikön tulee 168 §:stä ilmenevän pääsäännön mukaisesti ryhtyä mahdollisesta muutoksenhausta huolimatta markkinaoikeuden päätöksestä johtuviin toimenpiteisiin, kuten uuden tarjouskilpailun järjestämiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintaa koskeva EU-hankintailmoitus on julkaistu 3.12.2021, eli yli kaksi vuotta markkinaoikeuden päätöksen 30.10.2019 jälkeen, ja yli vuosi sen jälkeen, kun korkein hallinto-oikeus on hylännyt markkinaoikeuden päätöstä koskevat valituslupahakemukset.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt kysymyksessä olevaa hankintaa voidaan sinänsä pitää hankinnan kohteen määrittelyn ja muiden hankintaan vaikuttavien seikkojen osalta vaativana hankintana, jonka järjestäminen vaatii hankintayksiköltä valmistelua. Hankintayksikkö on kuitenkin käyttänyt huomattavan kauan aikaa ennen kuin hankintaan liittyen on julkaistu uusi EU-hankintailmoitus ja asetettu saataville osallistumispyyntö. Hankintayksikön esittämästä selvityksestä huolimatta markkinaoikeus katsoo, ettei näin pitkä aika ennen mainitun EU-hankintailmoituksen julkaisemista ja osallistumispyynnön saataville asettamista ole ollut kysymyksessä olevassa hankinnassa välttämätöntä.

Edellä mainituin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on viivytellyt markkinaoikeuden päätöksestä 30.10.2019 johtuviin toimenpiteisiin ryhtymisessä siten, että kysymys ei ole enää ollut hankintalain 153 §:n mukaisesta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Hankinnan toteuttamisen edellä mainittujen sopimusten perusteella on katsottava merkinneen markkinaoikeuden päätöksellä 30.10.2019 kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanoa vastoin markkinaoikeuden päätöksessä asetettua kieltoa. Edellä olevan perusteella hankintayksikkö ei ole noudattanut markkinaoikeuden päätöksessä 30.10.2019 asetettua päävelvoitetta. Päävelvoitteen noudattamatta jättämiselle ei ole ollut pätevää syytä. Tämän vuoksi hankintayksikkö on tuomittava maksamaan markkinaoikeuden päätöksessä 30.10.2019 numero 464/​19 asetettu uhkasakko.

Korkein hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2023:35 todettiin, että uhkasakon tarkoituksena on saada hankintayksikkö noudattamaan päävelvoitetta. Markkinaoikeuden päätöksessä asetettu uhkasakko tehostaa lainvastaisen hankintapäätöksen täytäntöönpanoa koskevan kiellon noudattamista ja siten hankintalain mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden täyttämistä. Hankintaa koskevan väliaikaisen sopimuksen jatkaminen vastoin markkinaoikeuden päätöksessä asetettua kieltoa oli merkinnyt, että hankintalaissa säädetty kilpailuttamisvelvollisuus ei ole viipymättä toteutunut.

Saman vuosikirjapäätöksen mukaan uhkasakon alentamiskynnyksen tulee olla uhkasakkolakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 63/1990 vp s. 15) todetulla tavalla verraten korkea eikä velvoitteen osittainen täyttäminen aiheuta uhkasakon määrän vastaavaa alentamista. Kun otettiin huomioon julkisten hankintojen kilpailuttamisvelvollisuuden turvaaminen sekä se, että hankintapäätös oli pantu täytäntöön kaikilla kiellon kohteena olevilla kunnossapitoalueilla, maksettavaksi tuomittavan uhkasakon määrää harkittaessa merkitystä ei ollut vuosikirjapäätöksen mukaan annettava sille, että kyseessä oli ollut monivuotinen palveluhankinta ja että hankintayksikkö oli ryhtynyt toimiin hankinnan kilpailuttamiseksi siten, että hankintaa ei mahdollisesti ollut toteutettu kumotun hankintapäätöksen täytäntöönpanolla koko sen varsinaisella hankintakaudella.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ja ottaen huomioon, ettei väliaikaisten sopimusten kohdetta ole sisällöltään rajoitettu markkinaoikeuden päätöksessä 30.10.2019 tarkoitettuun hankintaan nähden, markkinaoikeus katsoo, ettei ole todettavissa, että uhkasakon tuomitsemiselle asetettua pienempänä olisi uhkasakkolaissa säädettyä perustetta. Näin ollen hankintayksikkö on tuomittava maksamaan markkinaoikeuden päätöksessä 30.10.2019 numero 464/​19 asetettu 1.000.000 euron uhkasakko.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa uhkasakon maksettavaksi tuomitsemisen osalta annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittajat joutuisivat itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Oikeudenkäyntikulujen kohtuullisuutta harkitessaan markkinaoikeus on ottanut huomioon asian laadun ja laajuuden sekä sen, että hankintayksikkö ei edellä todetulla tavalla ole menetellyt 3.12.2021 julkaistulla hankintailmoituksella käynnistetyssä hankintamenettelyssä valittajien esittämillä tavoilla hankintasäännösten vastaisesti.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin se koskee osallistumispyynnön syrjivyyttä.

Markkinaoikeus hylkää CGI Suomi Oy:n ja Multitronic Pro Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeuden 30.10.2019 antamassa päätöksessä numero 464/19 Espoon kaupungille määrätyn kiellon tehosteeksi asetettu uhkasakko tuomitaan maksettavaksi 1.000.000 euron suuruisena.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan CGI Suomi Oy:n ja Multitronic Pro Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa muutoin kuin uhkasakon maksettavaksi määräämisen osalta hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Muutoksenhausta markkinaoikeuden päätökseen uhkasakkolain mukaisessa hakemusasiassa ei ole säädetty tarkemmin. Hakijamyönteinen tulkinta huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tähän päätökseen saa uhkasakon maksettavaksi määräämisen osalta hakea muutosta valituslupaa pyytämättä valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Ukkola ja Teemu Matikainen.

Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.

Huomaa

Päätöksestä on valitettu. Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.