Asian tausta

Väylävirasto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 7.4.2023 julkaistulla erityisalojen EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta rakennusurakan hankinnasta koskien Helsinki-Riihimäki kapasiteetin lisäämisen 2. vaihehankkeen (HERI2), Kytömaa-Ainola välin sähköratamuutosten urakkaa 2 ST.

Väyläviraston johtaja on hankintapäätöksellään 16.5.2023 valinnut sähköratamuutosten urakoitsijan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 13.6.2023 antamallaan välipäätöksellä Nro 280/2023 sallinut hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintasopimus on allekirjoitettu 14.6.2023.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ratatek Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 325.088,84 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä 11.883 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt huolimattomasti ja virheellisesti tarjouspyynnön referenssivaatimuksia laatiessaan ja niitä myöhemmin tarkentaessaan. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitetut referenssit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia tarjoajan teknisestä suorituskyvystä ja ammatillisesta pätevyydestä, mistä johtuen sen tarjous olisi tullut sulkea pois tarjouskilpailusta, ja valittajan tarjous valita kilpailutuksen voittajaksi.

Voittaneen tarjoajan referensseinä ilmoittamat urakat ovat sisältäneet ainoastaan urakan rakentamisosuuden toteutuksen. ST-urakassa sama yritys kuitenkin vastaa sekä hankkeen suunnittelusta että rakentamisesta kokonaisuutena. Valituksenalaisessa hankinnassa toteutustavaksi on valittu ST-urakka, joka on keskeinen koko hankinnan luonnetta määrittävä ratkaisu. Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukaan referensseiksi ei ole voinut hyväksyä kohteita, jotka eivät olennaisella tavalla vastaa ilmoitettua hankinnan kohdetta.

Tarjoajan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä osoittavan tarjouspyynnön vaatimuksen mukaan tarjoajan referenssit tulee toimittaa tarjouslomakkeella A0. Kyseisen tarjouslomakkeen sanamuoto eroaa huomattavasti samaa vaatimusta koskevasta tarjouspyyntödokumentin sanamuodosta.

Hankintayksikölle on hankintamenettelyn aikana esitetty kysymys, onko tarjoajan noudatettava referenssivaatimuksen osalta tarjouspyyntödokumentin vai tarjouslomakkeen sanamuotoa. Hankintayksikkö on vastauksellaan vahvistanut, että tarjoajien tulee antaa referenssinsä tarjouspyyntödokumentin sanamuodon mukaisesti. Tarjouslomakkeen sanamuoto on kuitenkin todennäköisesti vastannut niitä referenssivaatimuksia, jotka hankintayksikön on ollut tarkoitus tosiasiallisesti asettaa. Hankintayksikkö on täsmentäessään referenssivaatimuksen tarjouspyyntödokumentin mukaiseksi mahdollisesti pyrkinyt välttämään uuden kilpailutuksen järjestämisen tekemänsä virheen vuoksi. Hankintayksikön harkintavalta määrittää hankinnan tarkoituksenmukaiset vaatimukset ei voi ulottua sen virheiden tai huolimattoman menettelyn hyväksymiseen.

Vastine

Vaatimukset

Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.817,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouskilpailun voittajaksi valittu tarjoaja on täyttänyt tarjouspyynnössä asetetun yritysreferenssejä koskevan tarjoajan soveltuvuusvaatimuksen. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimusta, jonka mukaan tarjoajan yritysreferensseinä ilmoittamien urakoiden tulisi olla toteutusmuodoltaan ST-urakoita. Tarjouspyynnön kohdassa 3.3 on esitetty ensin vaatimus kolmesta tietynsisältöisestä yritysreferenssistä ja myöhemmin kohdassa 3.3.1 on lisäksi esitetty, minkälainen selvitys vaatimuksen täyttymisestä tulee antaa.

Tarjoajien on tullut osoittaa edellä esitetyn soveltuvuusvaatimuksen täyttyminen hankintayksikön tarjouspyyntöön liittämällä tarjouslomakkeella. Hankintamenettelyn aikana on käynyt ilmi, että tarjouspyynnössä asetetun soveltuvuusvaatimuksen ja tarjouslomakkeen tekstin välillä on ollut ristiriitaa. Hankintayksikkö on vastannut asiasta esitettyyn tarjoajan lisätietokysymykseen, että tarjoajan tulee täyttää tarjouslomakkeelle tarjouspalvelun vaatimusten mukaiset referenssit.

Alkuperäisessä hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ilmoitettua soveltuvuusvaatimusta ei ole muutettu. Hankintayksikkö ei ole tarkoittanut vaatia yritysreferenssivaatimuksena tarjouslomakkeessa virheellisesti esitettyä sisältöä. Myös tarjoajien tarjouksista ilmenee, ettei niillä ole ollut epäselvyyttä siitä, noudatetaanko tarjouspalvelun referenssivaatimusta vai tarjouslomakkeessa esitettyä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä kunkin soveltuvuusvaatimuksen ensimmäisen tason otsikkoa on seurannut ensimmäisen alatason otsikkona ”Vaatimus”, jota on seurannut alemman tason numeroitu kohta ”Vaadittu selvitys.” Tarjouspyynnössä ei ole määritelty tai mainittu, että yksittäisten soveltuvuusvaatimusten mukaiset vaatimukset olisi lueteltu tyhjentävästi nimenomaisesti ensimmäisen alatason ”Vaatimus”-otsikon alla, muttei alaotsikon ”Vaadittu selvitys” -kohdan alla. Kummatkin tekstijaksot kuuluvat saman kokonaisuuden alle, eikä tällaisen rakenteen perusteella ole mahdollista päätyä hankintayksikön esittämään tulkintaan.

Myös käytännössä tarjouspyynnössä on ”Vaadittu selvitys” -kohtien alla voitu tarkentaa ja täydentää kyseessä olevaa vaatimusta tavalla, joka ei indikoi hankintayksikön esittämää tulkintatapaa. Jos hankintayksikkö olisi tosiasiassa halunnut selvästi erottaa referenssien vaatimukset ja niistä vaadittavan selvityksen, tämä olisi tullut todeta nimenomaisesti tai kyseiset kohdat olisi vähintäänkin tullut esimerkiksi asettaa hierarkkisesti samalle tasolle.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lausumassaan esittänyt, että hankintamenettelyssä ei ole tapahtunut hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevaa virhettä.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.3 on nimenomaisesti kerrottu, mitkä ovat olleet hankinnassa ne konkreettiset kriteerit, joiden on tullut täyttyä, jotta yritysreferenssi olisi ”ilmoitettavaa hankintaa vastaava”. Kohdassa 3.3 ei ole asetettu erillistä urakkamuotoa koskevaa vaatimusta. Koska rakentamissuunnittelun osuus on ollut vähäinen, hankintayksikkö ei ole katsonut tarpeelliseksi asettaa yritysreferensseille ST-urakkamuotoa koskevaa vaatimusta. Tarjouskilpailussa on saatu nykyisilläkin vaatimuksilla vain kaksi tarjousta.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Keskeiset kysymykset ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella ensin arvioitava, ovatko valituksenalaisen asian tarjouspyyntöasiakirjat olleet riittävän selkeät ja yksiselitteiset siltä osin kuin niissä on määritetty tarjoajan soveltuvuusvaatimukseksi asetetut referenssivaatimukset ja niiden täyttymisen osoittamiseksi toimitettava selvitys. Lisäksi on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten mukaisesti täsmentäessään tarjouspyyntöasiakirjojen sisältöä kesken hankintamenettelyn. Mikäli näin katsotaan tapahtuneen, on tämän jälkeen arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti katsoessaan voittaneen tarjoajan täyttäneen tarjouspyynnön mukaiset soveltuvuusvaatimukset ja valitessaan sen tarjouksen.

Valituksenalainen urakka on osa laajaa Helsinki-Riihimäki ratahanketta, joka on suunniteltu toteutettavan kolmessa eri päävaiheessa ja jonka jokaiseen päävaiheeseen sisältyy lukuisia yksittäisiä urakoita. Koko hankkeen kustannusarvio on 770 miljoonaa euroa ja nyt kysymyksessä olevan vaiheen 2 sisältämien urakoiden yhteisarvo on arviolta noin 270 miljoonaa euroa.

Kun otetaan huomioon nyt kyseessä olevaan hankintaan liittyvän toiminnan luonne, ratahankkeen vaiheen 2 kaikkien osien yhteenlaskettu ennakoitu kokonaisarvo sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös erityisalojen hankintalaki) 5, 8, 13 ja 14 §:ssä säädetty, markkinaoikeus katsoo, että asiassa on sovellettava erityisalojen hankintalain säännöksiä.

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä soveltuvuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä pyyntö täydentää yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja ja luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan sekä tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan on soveltuvuuden arviointia varten toimitettava (kohta 8).

Erityisalojen hankintalain 72 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp. s. 271) mukaan pykälässä säädetään tarjouspyynnön vähimmäissisällöstä. Pykälä vastaa julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä myös hankintalaki) 68 §:ää.

Hankintalain 68 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp. s.165) mukaan tarjouspyynnössä ilmoitettavat tiedot riippuvat hankinnan sisällöstä, koosta ja luonteesta. Lähtökohtana on, että tarjoajilla on riittävät tiedot vertailukelpoisten tarjousten tekemiseen.

Erityisalojen hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on asetettava tarjouspyyntö ja sen liitteet sekä muut hankinta-asiakirjat ilmaiseksi, rajoituksetta, suoraan ja kokonaan kaikkien saataville sähköisessä muodossa.

Erityisalojen hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja.

Hankinta-asiakirjat ja hankintamenettelyn kulku keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on julkaisemallaan hankintailmoituksella ja tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia rakennusurakasta, jossa suunnitellaan ja toteutetaan sähköratamuutoksia. Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan urakan päätyövaiheita ovat muun muassa rakentamissuunnittelu, sähköratatyöt, vahvavirtatyöt sekä SRKK-muutokset. Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Lisätiedot” on todettu seuraavaa:

”Tilaaja vastaa esitettyihin kysymyksiin tallentamalla vastaukset Tarjouspalvelutoimittajaportaaliin. Tilaaja voi myös oma-aloitteisesti täydentää, tarkistaa tai korjata tarjouspyyntöä. Myös tilaajan toimesta tehtävät muutokset, lisäselvitykset ja tulkinnat tallennetaan Tarjouspalvelutoimittajaportaaliin viimeistään 7 vuorokautta ennen tarjouksen sisäänjätön määräaikaa. Suullisesti annetut selvitykset ja ilmoitukset eivät sido tilaajaa eivätkä tarjoajaa. Tarjoaja on velvollinen tarkastamaan tilaajan tarjouspyyntöasiakirjat sekä ilmoittamaan havaitsemistaan virheistä, ristiriitaisuuksista ja puutteista. Ilmoitus on tehtävä jo tarjousten laskenta-aikana.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu seuraavaa:

”Alla on esitetty tarjoajia koskevat soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset. Tarjoajien ei tule tarjousta jättäessään toimittaa alla listattuja selvityksiä vaan riittävää on, että tarjoaja vakuuttaa jokaisen alla esitetyn vähimmäisvaatimuksen täyttyvän. Tarjousvertailussa ensimmäiseksi sijoittuneelta tarjoajalta tilaaja tulee pyytämään ja tarkastamaan selvitykset ennen hankintapäätöksen tekemistä siltä osin, kuin tilaajalla ei ole mahdollisuutta tarkistaa tietoja käytössään olevista järjestelmistä. Tilaaja varaa myös oikeuden tarvittaessa tarkistaa ao. tiedot jo kilpailutuksen aikana kaikilta tarjoajilta.”

Tarjouspyynnön tarjoajan soveltuvuuden ehtoja koskevan tarjouspalvelu-taulukon (jäljempänä ”tarjouspalvelu”) kohdassa 3. on ilmoitettu tarjoajan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevat vähimmäisvaatimukset kohdassa 3.1. ”Vaatimus” seuraavasti:

”Tarjoajalla, ryhmittymän jäsenillä ja soveltuvuusvaatimusten täyttymiseksi ilmoitetuilla voimavara-alihankkijoilla tulee olla kullakin oman tehtäväalueensa osalta Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä tämän toimialan soveltuva RALA-pätevyys tai soveltuvat referenssit. RALA ry:n pätevyysnimikkeistöstä tässä hankinnassa edellytetään seuraavat luokat:

- Pätevyysluokka 19.5 Rautateiden sähköasennukset

RALA ry:n hyväksymän toimialapätevyyden puuttuessa voidaan em. pätevyys osoittaa hankinnan toimialaan liittyvien referenssitiedoin, Mikäli Tarjoaja esittää näytöksi pätevyydestä selvityksen tärkeimmistä referenssikohteista, tulee selvityksen sisältää referenssikohteen kuvauksen lisäksi tiedot kohteen arvosta, urakka-ajasta ja urakan vastaanottajasta yhteystietoineen. Kohdassa 3.2 vaadittujen kolmen referenssin lisäksi, tulee tällöin esittää vähintään 2 muuta referenssiä radan rakentamisen pääurakoinnista arvoltaan vähintään 250 000 €.”

Tarjouspalvelussa on vaadittu tarjoajaa vastaamaan tähän kohtaan "Kyllä."

Tarjouspalvelun kohdassa 3.1.1 ”Vaadittu selvitys” on todettu seuraavaa:

”Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämä soveltuva RALA-pätevyystodistus tai muu riittävä näyttö soveltuvasta pätevyydestä. Selvitystä ei tarvitse toimittaa, mikäli tilaajan on mahdollista tarkistaa tiedot RALA ry:n internet-sivustolta, Vastuu Group Oy:n Luotettava Kumppani -palvelusta tai muusta vastaavasta rekisteristä. Mikäli Tarjoaja esittää näytöksi pätevyydestä selvityksen tärkeimmistä referenssikohteista, tulee selvityksen sisältää referenssikohteen kuvauksen lisäksi tiedot kohteen arvosta, urakka-ajasta ja urakan vastaanottajasta yhteystietoineen. Referenssitiedot toimitetaan tällöin käyttäen tarjouslomaketta A0.”

[---]

Tarjouspalvelun kohdassa 3.3. ”Vaatimus” on todettu seuraavaa:

”Tarjoajalla tai soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi ilmoitetulla voimavara-alihankkijalla on viimeisten 5:n vuoden ajalta vähintään kolme (3) suoritettua tai suoritettavana olevaa radan rakennusurakkaa, joissa seuraavat vähimmäisvaatimukset täyttyvät:

•referenssien arvo yhden urakan osalta 1 miljoonaa euroa ja kahden muun referenssin osalta 0,5 miljoonaa euroa (alv 0 %)

•yhden referensseitä on tullut sisältää portaalien asennuksia.

Hyväksytyiksi referensseiksi katsotaan urakat, joiden vastaanottotarkastus on pidetty tai vähintään 6kk (tarjouksen viimeisestä jättöpäivästä taaksepäin lukien) käynnissä olleet rakennusurakat. Referenssit tulee toimittaa tarjouslomakkeella A0.”

Tarjouspalvelussa on vaadittu tarjoajaa vastaamaan tähän kohtaan "Kyllä."

Tarjouspalvelun kohdassa 3.3.1. ”Vaadittu selvitys” on todettu seuraavaa:

”Luettelo Tarjoajan tärkeimmistä ilmoitettua hankintaa vastaavista urakoista 5:ltä viimeiseltä vuodelta, joka sisältää urakoiden kuvaukset sekä tiedot kunkin urakan arvosta, urakka-ajasta ja urakan vastaanottajasta täydennettynä tarjouslomakkeelle A0.”

Tarjouspyynnön liitteenä A0 on ollut ”Yritysreferenssilomake”- niminen asiakirja. Kyseisessä asiakirjassa on todettu muun ohella seuraavaa:

”Lomakepohja tarjoajan käyttöön yritysreferenssien esittämiselle kohdan 3. Vaatimukset tekniselle ja ammatilliselle pätevyydelle.

Referenssin sisällön kuvaus ja aliurakoitsijoiden käyttö:

Hankkeen nimi, kuvaus toimeksiannon sisällöstä.

Tarjoajalla tai soveltuvuusvaatimusten täyttämiseksi ilmoitetulla voimavara-alihankkijalla on viimeisten 5:n vuoden ajalta vähintään kaksi (2) suoritettua tai suoritettavana olevaa sähkörataurakkaa, joissa seuraavat vähimmäisvaatimukset täyttyvät:

-yhden urakan arvo on vähintään 3 miljoonaa euroa (alv 0 %)

-toisen urakan arvo on vähintään 1 miljoonaa euroa (alv 0%)

-referenssiurakoiden tulee olla sähköratatöistä rataosalla, jolla on säännöllistä junaliikennettä

-yksityisraiteita, metro- tai raitioteitä koskevia referenssejä ei hyväksytä.”

Hankintamenettelyn tarjouspyyntövaiheen aikana eräs tarjoaja on esittänyt hankintayksikölle seuraavan kysymyksen:

”Tarjouspalvelun kohdassa 3.3. sekä tarjouslomakkeessa A0 on ristiriita. Kumpaa noudatetaan?”

Hankintayksikkö on vastannut edellä mainittuun kysymykseen seuraavasti:

”Noudatetaan tarjouspalvelun vaatimuksia. Tarjouslomakkeelle tulee täyttää tarjouspalvelun vaatimusten mukaiset referenssit.”

Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksensa tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan vastannut ”Kyllä” edellä mainittuihin tarjoajan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskeviin vähimmäisvaatimuksiin tarjouspalvelun kohdissa 3.1 ja 3.3 sekä liittänyt tarjoukseensa kohdissa 3.1.1 ja 3.3.1 edellytetyn tarjouslomakkeen A0 ”Yritysreferenssit”, jossa se on luetteloinut viisi referenssikohdettaan.

Hankintapäätöksen mukaan kaikki tarjoajat ovat vakuuttaneet täyttävänsä soveltuvuusvaatimukset ja kaikki tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Tarjousvertailun perusteella voittaneen tarjoajan tarjous on valittu hinnaltaan halvimpana.

Tarjouspyynnön selkeys ja yksiselitteisyys

Tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen osalta, millaisia referenssejä se asettaa tarjoajan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä osoittavaksi soveltuvuusvaatimukseksi. Vaadittujen referenssien tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja niiden tulee olla avoimuus-, syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteiden mukaisia.

Tarjouspyynnössä ja sen liitteissä tarjoajan soveltuvuusvaatimukset on ilmoitettava siten, että niiden sisältö on riittävän selvä ja yksiselitteinen.

Unionin tuomioistuimen antamassa tuomiossa asiassa Borta (C-298/15, EU:C:2017:266, 5.4.2017) todettiin muun muassa, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät, että hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt muotoillaan selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen ulottuvuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintayksikölle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien tarjoukset mainittua hankintaa säänteleviä arviointiperusteita (tuomion 69 kohta).

Edellä kuvatusti valituksenalaisessa asiassa tarjouspyynnön tarjouspalvelussa ja toisaalta tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa on ollut ristiriitaista tietoa tarjoajalta soveltuvuusvaatimuksena edellytetyistä referenssiurakoista. Vaatimukset referenssiurakoiden lukumäärästä, urakoiden euromääräisistä arvoista ja niiden sisältämästä työstä sekä urakkasuoritusten ajankohdista ovat poikenneet olennaisesti tarjouspalvelussa ja tarjouslomakkeessa. Hankintailmoituksesta tai tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt ilmi, missä etusijajärjestyksessä tarjouspalvelussa ja tarjouspyynnön liitteissä tarjoajalle asetettuja vaatimuksia tulee arvioida, mikäli niiden sisältö poikkeaa toisistaan. Näin ollen, potentiaalisille tarjoajille on saattanut jäädä tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella epäselväksi, mitkä ovat olleet hankinnassa tarjoajalta soveltuvuusvaatimuksena vaadittavien yritysreferenssien vaatimukset, ja miten näitä referenssivaatimuksia koskevia tarjouspyyntöasiakirjojen ristiriitaisia tietoja on tulkittava suhteessa toisiinsa.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että tarjouspyynnössä ja sen liitteissä ilmoitetut tarjoajan soveltuvuusvaatimukset eivät ole olleet sisällöltään riittävän selkeitä ja yksiselitteisiä siten, että niiden perusteella olisi voitu turvata avoimuus ja vertailukelpoisten tarjousten perusteella tarjoajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu hankintamenettelyssä.

Hankinta-asiakirjan muuttaminen kesken hankintamenettelyn

Hankintamenettelyn avoimuus, syrjimättömyys ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Unionin tuomioistuin katsoi edellä mainitussa tuomiossaan Borta (C-298/15, EU:C:2017:266, 5.4.2017), että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta).

Hankintayksikkö on valituksenalaisessa asiassa tarjouspyyntövaiheessa sille erään tarjoajan lisätietokysymykseen antamassaan vastauksessa täsmentänyt edellä todetuin tavoin sisällöltään ristiriitaista tarjouspyyntöään ilmoittamalla, että yritysreferenssivaatimuksen osalta noudatetaan tarjouspalvelun mukaista sisältöä. Hankintayksikkö on täsmentäessään lisätiedolla alkuperäisten tarjouspyyntöasiakirjojensa sisältöä pyrkinyt näin ollen hankintamenettelyn aikana korjaamaan julkaistun tarjouspyynnön epäselvyyttä ja tulkinnanvaraisuutta. Hankintayksikkö on myös kesken hankintamenettelyn käytännössä muuttanut alkuperäisiä hankinta-asiakirjojaan lisäämällä ehdon siitä, missä etusijajärjestyksessä keskenään ristiriitaisia tarjouspyyntöasiakirjoja on tulkittava tarjoajalle asetetun referenssivaatimuksen sisällön osalta. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole ilmoittanut uudella hankintailmoituksella sähköisessä ilmoituskanavassa HILMA-palvelussa alkuperäisen hankintailmoituksen edellä mainitusta muutoksesta.

Erityisalojen hankintoja koskevien säännösten tavoitteina on muun muassa turvata yritysten tasapuoliset mahdollisuudet tarjota rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa ja se, että hankinnat voidaan toteuttaa olemassa olevia kilpailuolosuhteita hyväksi käyttäen. Potentiaalisten tarjoajien harkitessa osallistumista niitä kiinnostavaan tarjouskilpailuun, ne tyypillisesti arvioivat ennen tarjouksen laatimista julkaistun hankintailmoituksen ja siihen liitettyjen tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella, täyttävätkö ne tarjoajan soveltuvuudelle asetetut vaatimukset. Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajalta edellytettyjen referenssiurakoiden lukumäärät, urakkakohteisiin sisältyneet työt, urakoiden ajankohdat ja urakoiden euromääräiset arvot sekä vaatimus pääurakoitsijana toimimisesta, ovat luonteeltaan sellaisia olennaisia tarjouspyynnön ehtoja, jotka saattavat ratkaista sen, päättääkö tarjouspyyntöasiakirjoihin tutustuva potentiaalinen tarjoaja osallistua tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia koskevien tarjouspyynnön ja sen liitteiden olennaisten virheiden, puutteiden tai ristiriitaisuuksien korjaaminen edellyttää hankintayksiköltä uuden hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön julkaisemista. Vaikka hankintayksiköllä on tietyin edellytyksin oikeus myös antaa hankintamenettelyn aikana tarjouspyyntöä ja sen liitteitä koskevia lisätietoja ja myös täsmentää, täydentää ja tulkita laatimiaan tarjouspyyntöasiakirjoja, ei tarjoajan soveltuvuusvaatimusten olennaisia ehtoja koskevia tarjouspyynnön virheitä, puutteita tai ristiriitaisuuksia voida korjata pelkästään hankintayksikön lisätietokysymyksiin tarjouspalveluportaalissa antamilla vastauksilla, jotka eivät välttämättä tavoita potentiaalisia tarjoajia.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valituksenalaisessa asiassa potentiaaliset tarjoajat eivät ole voineet HILMA-palvelussa julkaistujen alkuperäisten, ristiriitaisten hankinta-asiakirjojen perusteella tosiasiallisesti täysin ymmärtää tarjoajalle asetettuja referenssivaatimuksia, eivätkä siten arvioida, onko niillä mahdollisuus täyttää soveltuvuusvaatimukset ja tulla tarjoajina hyväksytyksi tarjouskilpailuun. Näin ollen, kun hankintamenettelyä ei tarjouspyyntöasiakirjojen todetun olennaisen ristiriitaisuuden jälkeen ole keskeytetty ja aloitettu uudestaan uudella hankintailmoituksella, jossa ristiriitaisuudet on korjattu, ei hankintayksikön menettely ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä hankinnan toteuttamista olemassa olevia kilpailuolosuhteita hyväksi käyttäen.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti muuttaessaan hankinta-asiakirjojaan tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia koskevien olennaisten ehtojen osalta kesken hankintamenettelyn ja jättäessään julkaisematta uuden hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön, jossa on korjattu alkuperäisissä tarjousasiakirjoissa ilmenneet olennaiset tarjoajan soveltuvuusvaatimusta koskevat virheet.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on tarjouspyyntöä laatiessaan sekä kesken hankintamenettelyn hankinta-asiakirjoja muuttaessaan toiminut erityisalojen hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n mukaan lainvastaisen menettelyn johdosta määrättäviin seuraamuksiin sovelletaan, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 16 luvussa (145–169 §) säädetään.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 14.6.2023. Tämän vuoksi markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaiset seuraamukset eivät enää voi tulla kysymykseen. Valittaja on vaatinut seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä hyvitysmaksun määräämistä. Näin ollen asiassa on arvioitava, täyttyvätkö hyvitysmaksun määräämiselle asetetut edellytykset.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyyntöasiakirjat tarjoajan soveltuvuusvaatimusten osalta riittävän selvästi ja yksiselitteisesti siten, että kaikkien potentiaalisten tarjoajien olisi ollut tarjouspyynnön ja sen liitteiden perusteella mahdollista tietää, mitkä ovat hankinnassa tarjoajalta soveltuvuusvaatimuksena edellytetyt referenssivaatimukset ja niiden osoittamiseksi toimitettava selvitys.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettely on toteutettu kysymyksessä olevassa hankinnassa siten virheellisesti, ettei asiassa ole jälkikäteen riittävän luotettavasti todettavissa, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Erityisalojen hankintalain 128 §:n nojalla sovellettavan hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheellinen menettely, olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, mikä sisältää myös oikeudenkäyntimaksun määrän. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Väyläviraston korvaamaan Ratatek Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Väyläviraston vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 128 §:n nojalla sovellettavan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Maarika Joutsimo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.