Asian tausta

Kansaeläkelaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 4.2.2022 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisen puitejärjestelyn perustamisesta läntisen vakuutuspiirin suomenkielisille yksilötoimintaterapiapalveluille ajalle 1.12.2022–31.12.2024 ja kahdelle yhden vuoden optiokaudelle.

Kansaneläkelaitos on 1.9.2022 asiassa Kela 197/331/2021 tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan aluetta 8 koskevan tarjouksen tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyn palveluntarjoajat läntisen vakuutuspiirin yhdeksälle eri alueelle.

Puitejärjestelyn ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 30.900.000 euroa.

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A:n on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset tarjouskilpailusta sulkemista koskevan päätöksen ja hankintapäätöksen alueen 8 osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä määrää hankintayksikön maksamaan hänelle hyvitysmaksuna 800.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hänen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulunsa 4.513,60 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouksessa on tullut ilmoittaa tarjotun terapeutin nimi tai se, että kyseessä on ollut rekrytoitava terapeutti, jolloin terapeutin nimen on voinut ilmoittaa 18.9.2022 eli tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen. Valittaja on tarjonnut tarjouksessaan kahta terapeuttia, joista toisen nimi on jäänyt tarjouksesta pois. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta täsmennystä, onko valittajan ilmoittama toinen terapeutti, jonka nimi on puuttunut tarjouksesta, rekrytoitava terapeutti. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle, ettei kyse ole ollut rekrytoitavasta terapeutista, vaan valittajan alihankkijasta. Hankintayksikkö on tämän jälkeen sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska valittajan tarjouksesta on puuttunut toisen terapeutin nimi.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, eikä valittaja ole hankintayksikön täsmennyspyyntöön vastatessaan olennaisesti muuttanut tarjoustaan. Terapeutin nimi ei ole ollut sellainen tieto, joka olisi vaikuttanut soveltuvuusarviointiin tai tarjousten vertailuun. Hankintayksikkö ei ole tarvinnut nimitietoja hyväksyäkseen tarjouksen, sillä rekrytoitavien terapeuttien nimet on voinut ilmoittaa vasta viimeistään 18.9.2022. Terapeutin nimi ei ole ollut olennainen tieto, ja sen puuttuminen on ollut verrattavissa kirjoitus- tai laskuvirheeseen. Sen ilmoittaminen, että kyse ei ole ollut rekrytoitavasta terapeutista, ei ole muuttanut tarjousta mitenkään. Joka tapauksessa kyse ei ole ollut olennaisesta muutoksesta tarjoukseen.

Vaikka rekrytoitavat terapeutit on tullut nimetä tarjouksessa merkitsemällä tarjoukseen nimen kohdalle ”RT”, hankintayksikkö ei ole tosiasiallisesti vaatinut edes tätä merkintää rekrytoitavilta terapeuteilta. Vain kun tarjoaja on vastannut täsmennyspyyntöön, että terapeutit eivät ole olleet rekrytoitavia, tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. Siten hankintayksikkö on asettanut tarjoajille eritasoiset vaatimukset riippuen siitä, onko tarjoaja ilmoittanut tarjouksessaan rekrytoitavia vai nimettyjä terapeutteja. Hankintayksikön menettely on ollut sekä suhteellisuus- että tasapuolisuusperiaatteen vastaista, kun se on katsonut, että jo tiedossa olevien terapeuttien osalta terapeutin nimi on ollut sellainen olennainen tieto, jonka puuttuminen on johtanut kohtuuttomaan seuraukseen eli tarjouspyynnön vastaisuuteen.

Hankintayksikkö ei ole myöskään toiminut avoimuusperiaatteen mukaisesti, sillä sen täsmennyspyynnöstä ei ole ilmennyt, että terapeutin ilmoittaminen nimetyksi terapeutiksi johtaisi tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Täsmennyspyynnöstä ei ole myöskään ilmennyt, että tarjoaja voisi vielä tarjouksen jättämisen jälkeen valita terapeuttien olevan rekrytoitavia terapeutteja. Tällöin tarjousta ei olisi voinut sulkea tarjouskilpailusta, koska rekrytoitavan terapeutin nimen on voinut ilmoittaa myöhemmin. Hankintayksikön olisi täsmennyspyynnössään tullut sallia terapeutin nimen ilmoittaminen. Hankintayksikön toiminta täsmennyspyyntöjen osalta on ollut tasapuolisen kohtelun vastaista.

Tarjous on tullut jättää sähköistä lomaketta käyttäen. Terapeutin nimen puuttuminen on johtunut sähköisen tarjouslomakkeen epäselvyydestä, ja olisi suhteellisuusperiaatteen vastaista, että tämä johtaisi tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta. Jos tarjoaja on tarjonnut useampaa kuin yhtä terapeuttia, tarjoajan on tullut lisätä vastausrivi sekä nimi- että laatupistekohtaan. Terapeutin nimi on jäänyt merkitsemättä, jos tarjoaja ei ole huomannut lisätä terapeuttia laatupistekohdan lisäksi myös nimikohtaan. Järjestelmässä on ollut kohta, jota painamalla sivusto on ilmoittanut, mitä tietoja tai kohtaa tarjoaja ei ole täyttänyt. Vaikka valittaja on painanut kyseistä kohtaa jokaisella lomakkeen sivulla, järjestelmä ei ole ilmoittanut puutteista.

Vastine

Vaatimukset

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 595,20 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyynnössä on vaadittu ilmoittamaan terapeuttien nimitiedot, jos kyse ei ole ollut rekrytoitavasta terapeutista. Vaatimus jo tiedossa olevien, palvelua suorittavien henkilöiden nimitietojen antamisesta on ollut yksiselitteinen ja poissulkemisuhan alainen. Vaatimuksen vastaiset tarjoukset on tullut sulkea tarjouskilpailusta ja tämän on tullut olla selvää myös tarjoajille. Etenkin sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa on perusteltua edellyttää tarjoajaa ilmoittamaan tarjouksessaan hankintasopimuksen toteuttamisessa käytettävän henkilöstön nimitiedot. Vaatimus nimitietojen ilmoittamisesta ei ole ollut tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tai suhteellisuusperiaatteen vastainen.

Se, että rekrytoitavien terapeuttien nimet on ollut mahdollista ilmoittaa vasta myöhemmin, ei ole ollut syrjivää, sillä kyse on näiden tarjoajien kohdalla ollut erilaisesta tilanteesta. Rekrytoitavien terapeuttien nimet eivät ole voineet olla tarjoajien tiedossa tarjousten jättöhetkellä, eikä nimitietoja siten ole ollut mahdollista sisällyttää tarjouksiin.

Hankintayksiköllä on oikeus, mutta ei velvollisuutta pyytää täsmennyksiä. Hankintayksikkö on täsmennyspyynnössään tiedustellut valittajalta, onko hänen ilmoittamansa nimeämätön terapeutti rekrytoitava. Koska kyse ei ole valittajan mukaan ollut rekrytoitavasta terapeutista, hankintayksikön on tullut sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta. Täsmennyksen pyytäminen puuttuvien nimien osalta ei ole ollut mahdollista, koska jo tiedossa olevien terapeuttien nimet on poissulkemisen uhalla tullut ilmoittaa tarjouksessa.

Tarjouksen täsmennyttäminen puuttuvien nimitietojen osalta olisi ollut syrjivää tarjouspyynnön vaatimukset täyttäneisiin tarjoajiin nähden, sillä tällainen täsmennyttäminen olisi tarkoittanut, että hankintayksikkö olisi sallinut tarjouspyynnön vastaisten tarjousten saattamisen tarjouspyynnön mukaisiksi. Kyse olisi siten ollut tarjouksen olennaisesta muuttamisesta. Siten hankintayksikön ei ole ollut mahdollista hyväksyä terapeutin puuttuvan nimitiedon ilmoittamista täsmennyksellä.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomakkeen täyttöohje. Tarjouslomake on ollut ammattimaisesti toimivalle tarjoajalle selvä. Tarjousportaalin toiminnassa ei ole ollut ongelmia tietojen syöttämisessä tai niiden tallentamisessa, eikä muitakaan teknisiä ongelmia ole havaittu. Tarjouslomake ei ole voinut antaa virheilmoitusta terapeuttien puuttuvista nimistä, koska se ei ole voinut tietää, kuinka montaa terapeuttia tarjouksessa aiotaan tarjota ja nimetä. Tarjoaja vastaa tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuudesta, ja valittaja on itse myöntänyt puutteellisten nimitietojen johtuneen hänen virheestään.

Kuultavien lausunnot

B on ilmoittanut, ettei hänellä ole asiassa lausuttavaa.

Muut kuultavat eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt muun ohella, että vaikka hankintayksikkö on voinut pyytää tarjouksessa ilmoittamaan jo tiedossa olevien terapeuttien nimet, se ei tarkoita, että kyse olisi ollut pakollisesta vähimmäisvaatimuksesta. Hankintayksikkö on tulkinnut terapeutin nimitiedon pakolliseksi tiedoksi vasta jälkikäteen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole vaadittu terapeuttien nimitietojen ilmoittamista poissulkemisen uhalla.

Vaatimus rekrytoitavien terapeuttien nimeämisestä tunnuksella ”RT” on ollut yhtäläinen tiedossa olevien terapeuttien nimeämisen kanssa. RT-tunnuksen puuttuminen on ollut samanlainen vähäinen puute kuin nimettävän terapeutin nimen puuttuminen. Hankintayksikkö on ollut sallivampi tarjouksen täsmentämisen suhteen niiden tarjoajien osalta, jotka ovat tarjonneet rekrytoitavia terapeutteja, kuin niiden tarjoajien osalta, jotka ovat tarjonneet nimettäviä terapeutteja. Hankintayksikkö on pyytänyt täsmennystä tarjoukseen sisältyvien terapeuttien lukumäärästä myös eräältä toiselta tarjoajalta ja kuitenkin hyväksynyt tarjouksen ehdollisena. Täsmennyspyyntö on lähtökohtaisesti osoitettava samalla tavalla kaikille samanlaisessa tilanteessa oleville tarjoajille, eikä asiassa voi olla eroa siinä, onko tyhjäksi jääneeseen terapeutin nimitietokohtaan ollut tarkoitus laittaa terapeutin nimi vai ”RT”. Tarjoajia ei ole siten kohdeltu tasapuolisesti.

Sopimuskauden aikana terapeutti voi vaihtua, kunhan terapeutin laatupisteet pysyvät samalla tasolla, mikä osoittaa, ettei terapeutin nimeä voida pitää pakollisena tietona tarjotun palvelun kannalta.

Valittaja on aiemmin tarjonnut hankintayksikön kautta saamilleen asiakkaille toimintaterapiaa. Hankintayksikön virheellisen menettelyn takia valittajan tarjoamaan palveluun on nyt tullut katkos monen asiakkaan kohdalla, minkä seurauksena valittaja todennäköisesti menettää kaikki kyseiset asiakkaat siitä huolimatta, että valituksenalaiset päätökset kumottaisiin ja valittaja valittaisiin mukaan puitejärjestelyyn. Tarjouskilpailusta poissulkeminen on aiheuttanut myös sen, että valittajan alihankkijat ovat siirtyneet toisten yhtiöiden palvelukseen. Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi valittu palveluntarjoajaksi. Hankintayksikkö on siten velvoitettava maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna asiakkaiden menetyksestä aiheutunutta tulonmenetystä vastaava määrä, joka on vähintään 800.000 euroa.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan hyvitysmaksuvaatimuksessa on tosiasiassa kysymys vahingonkorvausvaatimuksesta, joka markkinaoikeuden tulee jättää väärässä tuomioistuimessa esitettynä huomiotta. Perusteita valittajan hyvitysmaksuvaatimukselle ei muutoinkaan ole, koska reaalikeinot ovat edelleen markkinaoikeuden käytettävissä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimukseen liittyvät oikeudenkäyntikulut ovat perusteettomia.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Vahingonkorvausta tarkoittavan vaatimuksen tutkiminen

Valittaja on vaatinut markkinaoikeutta määräämään 800.000 euroa hyvitysmaksua hankintayksikön virheellisestä menettelystä aiheutuneesta asiakkaiden menetyksestä seuranneen tulonmenetyksen vuoksi.

Markkinaoikeus katsoo, että vaatimuksessa on sen tueksi esitetyt perustelut huomioon ottaen asiallisesti kysymys vahingonkorvausvaatimuksesta. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 169 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausasioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvussa tarkoitettu käräjäoikeus. Markkinaoikeus siten jättää vahingonkorvausta asiallisesti tarkoittavan vaatimuksen toimivaltaansa kuulumattomana tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valittaja on perustanut valituksensa ensisijaisesti siihen, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti tarjousten täsmentämisessä ja sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittaja on myös esittänyt, että sen tarjouksen puutteellisuus on johtunut sähköisen tarjouslomakkeen epäselvyydestä. Asiassa on ensin tarkasteltava tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen sähköisen tarjouslomakkeen hankintasäännösten mukaisuutta ja sen jälkeen hankintayksikön menettelyä tarjousten täsmentämisessä.

Kyse on hankintalain liitteen E kohdan 1 mukaisesta sosiaali- ja terveyspalveluhankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankintalain 107 §:ssä säädetyn mukaisesti asiassa tulee sovellettavaksi, mitä hankintalain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista sekä hankintalain 12 luku (107–115 §) sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 113 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.

Hankintalain 113 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa 104 §:ssä säädettyä. Jälkimmäisen pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 212–213) on todettu, että hankintayksikkö voi pyytää täydennyksiä ja täsmennyksiä tarjouksiin 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla.

Esitöissä mainitun hankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan, jos tarjouksessa tai osallistumishakemuksessa olevat tiedot tai asiakirjat ovat puutteellisia tai virheellisiä taikka jotkut asiakirjat tai tiedot puuttuvat, hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään tietoja tai asiakirjoja hankintayksikön asettamassa määräajassa. Edellytyksenä on, että menettelyssä noudatetaan 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Hankintalain 74 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173–174) mukaan, vaikka lähtökohtana hankintamenettelyissä on tarjousten lopullisuus, tarjousmenettelyn joustavuuden ja sujuvuuden kannalta on tarkoituksenmukaista mahdollistaa ehdokkaiden ja tarjoajien antamissa asiakirjoissa olevien epäolennaisten puutteiden, ristiriitojen ja virheiden korjaaminen. Säännös mahdollistaa myös sen, ettei hankintayksiköllä ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Esitöiden mukaan tarjousten täsmentäminen ja täydentäminen on sallittua, jos kysymys on epäolennaisesta puutteesta, ristiriidasta taikka virheestä. Sallittua on esimerkiksi pyytää tarjoajaa korjaamaan tarjouksessa oleva muotovirhe, kuten puuttuva allekirjoitus taikka täydentämään puuttuva tarjouksen voimassaoloa koskeva tieto. Sallittua on lisäksi pyytää tarjoajaa täsmentämään hinnoittelua koskeva virhe, kuten väärä valuutta taikka hinnoitteluyksikkö taikka ilmeinen hinnan suuruusluokkaa koskeva virhe kuten pilkkuvirhe, joka on esimerkiksi pääteltävissä muusta tarjouksesta. Samaten hankintayksikkö voi antaa tarjoajan täydentää tarjoustaan sellaisten puuttuvien hintojen osalta, jotka eivät ole kokonaisuuden kannalta olennaisia. Tarjoajaa voidaan pyytää myös täsmentämään tarjoustaan sellaisten tarjouspyynnön vastaisuuksien vuoksi, jotka eivät ole olennaisia. Tällainen voi olla esimerkiksi tarjouspyynnöstä poikkeava maksuehto. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa myös toimittamaan tarjouksesta puuttuvan liitteen, jota ei käytetä tarjousten vertailussa ja jolla ei ole olennaista merkitystä, mutta joka on tarpeen esimerkiksi hankintasopimuksen tekemistä varten.

Esitöiden mukaan hankintayksikön ei kuitenkaan tule sallia tarjousten olennaista muuttamista. Sallittua ei ole pyytää täsmennyksiä, korjauksia ja täydennyksiä siten, että menettelyllä on olennainen vaikutus ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Siten hankintayksikön ei ole sallittua pyytää tarjoajaa täydentämään tarjousta tarjousajan päättymisen jälkeen esimerkiksi pyytämällä tarjoajaa vaihtamaan tarjotun tarjouspyynnön vastaisen tuotteen taikka toimittamaan tarjousten vertailussa käytettävän merkityksellisen hinta- tai puuttuvan laatutiedon. Hankintayksikkö ei voi myöskään pyytää tarjoajaa toimittamaan kokonaan puuttuvaa olennaista asiakirjaa, joka on tullut liittää tarjoukseen.

Edelleen esitöiden mukaan hankintamenettelyn asiakirjojen täsmentämisessä ja täydentämisessä tulee noudattaa ehdokkaiden ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä pyytääkö se tarjoajia täsmentämään tai täydentämään asiakirjoja.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 29.3.2012, SAG ELV Slovensko ym., C-599/10, EU:C:2012:191) on tuotu esiin, että tuolloin voimassa ollut julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY ei ollut esteenä sille, että tarjouksen yksittäisiä kohtia voitaisiin poikkeuksellisesti korjata tai täydentää etenkin sen vuoksi, että niitä on selvästi vain täsmennettävä, tai ilmeisten kirjoitus- tai laskuvirheiden korjaamiseksi, kunhan kyseinen muutos ei johda tosiasiallisesti uuden tarjouksen esittämiseen (tuomion 40 kohta). Kun hankintaviranomainen käyttää sillä näin ollen olevaa harkintavaltaa, sen on kohdeltava ehdokkaita yhdenvertaisesti ja lojaalisti, jotta tarjousten valintamenettelyn päätyttyä ja sen lopputuloksen valossa täsmennyspyynnöstä ei voisi saada sellaista vaikutelmaa, että sillä on perusteettomasti suosittu tai syrjitty ehdokasta tai ehdokkaita, jolle tai joille kyseinen pyyntö on osoitettu (tuomion 41 kohta). Lisäksi kyseinen pyyntö on osoitettava samalla tavalla kaikille samanlaisessa tilanteessa oleville yrityksille, kun ei ole olemassa objektiivisesti todennettavissa olevaa perustetta, jonka vuoksi ehdokkaiden erilainen kohtelu olisi tässä yhteydessä perusteltua, etenkin silloin, kun tarjous on joka tapauksessa hylättävä muiden seikkojen vuoksi (tuomion 43 kohta). Lisäksi kyseisen pyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka ovat epätarkkoja tai eivät ole tarjouspyyntöasiakirjojen teknisten eritelmien mukaisia, eikä hankintaviranomainen voi hylätä tarjousta sen vuoksi, että tarjouksen jokin osa, joka ei ole ollut kyseisen pyynnön kohteena, on epäselvä (tuomion 44 kohta).

Myöhemmin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 10.10.2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647 ja tuomio 11.5.2017, Archus ja Gama, C-131/16, EU:C:2017:358) on olennaisesti ottaen toistettu edellä mainitut tuomiokohdat. Manova-tuomiossa on lisäksi tuotu esiin, että hankintaviranomainen voi pyytää, että menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen yksittäisiä kohtia korjataan tai täydennetään, kunhan tällainen pyyntö koskee julkaistun taseen kaltaisia seikkoja tai tietoja, joiden voidaan objektiivisesti todeta olevan peräisin ennen menettelyyn osallistumista koskevan hakemuksen esittämiselle asetetun määräajan päättymistä. Tilanne olisi toinen, jos tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittaisiin puuttuvan asiakirjan tai tiedon ilmoittamista poissulkemisen uhalla. Hankintaviranomaisen on nimittäin noudatettava tarkasti arviointiperusteita, jotka se on itse vahvistanut (tuomion 39 ja 40 kohdat oikeuskäytäntöviittauksineen).

Tarjouspyyntö ja hankintamenettely keskeisiltä osin

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on muun ohella todettu seuraavaa:

”Tarjoaja suljetaan hankintamenettelyn ulkopuolelle, jos se ei ole antanut kaikkia pyydettyjä tietoja, se on antanut vääriä tietoja tai se ei toimita hankintayksikön tarjouskilpailun aikana pyytämiä täydentäviä asiakirjoja annettuun määräaikaan mennessä.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Palvelua koskevat vähimmäisvaatimukset” alakohdassa ”Terapeutit” on muun ohella vaadittu seuraavaa:

”Tarjoaja antaa kaikista tarjottavista terapeuteista (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) kaikki pyydetyt tiedot kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit.”

Tarjoajien on tullut vastata kohtaan ”kyllä” osoittaakseen täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Edellä mainitussa kohdassa on lisäksi vaadittu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajan kaikki tarjouksessa nimetyt terapeutit täyttävät palvelukuvauksen mukaiset terapeutille asetetut koulutus ja pätevyysvaatimukset (yksilöterapioita koskeva osa luku 9 Yksilöterapiamuodot ja yksilöterapeutit) tarjouksen jättöhetkellä ja rekrytoitavien osalta viimeistään 18.9.2022 klo 23:59 mennessä

Tarjoaja sitoutuu toimittamaan kaikki rekrytoitavien terapeuttien tiedot Kelan niitä pyytäessä.”

Tarjoajien on tullut vastata kohtaan ”kyllä” osoittaakseen täyttävänsä kyseisen vaatimuksen.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankinnan kohteen kriteerit” alakohdassa ”Terapeuttien laatu” on muun ohella vaadittu seuraavaa:

”Tarjoaja antaa kullekin tarjoamalleen terapeutille (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) tunnistenumeron. Terapeutit ilmoitetaan numerojärjestyksessä ensimmäinen tarjottava terapeutti numero 1 ja toinen tarjottava terapeutti numero 2 jne.

[– –]

Jos rekrytoitavan terapeutin nimi ei ole tiedossa, ilmoitetaan Terapeutin nimi -kohdassa RT (rekrytoitava terapeutti).”

Tarjouspyynnössä on tämän jälkeen ollut sähköinen tarjouslomake, johon tarjoajien on tullut syöttää tiedot sarakkeisiin ”Terapeutin numero” ja ”Terapeutin nimi”. Viimeksi mainitun sarakkeen jälkeen tarjouspyynnössä on jälleen todettu, että jos rekrytoitavan terapeutin nimi ei ole tiedossa, ilmoitetaan terapeutin nimen kohdalla ”RT” (rekrytoitava terapeutti). Terapeutin numeron ja nimen lisäksi tarjoajien on tullut valita tarjouspyynnössä annetuista vaihtoehdoista terapeutin koulutus ja ilmoittaa Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontaviraston (Valvira) antaman vahvistuksen päivämäärä. Tarjoajien on lisäksi tullut ilmoittaa terapeutin saamat pisteet lisä- ja täydennyskoulutuksista sekä työkokemuksesta tarjouspyynnössä esitettyjen pisteytysperusteiden mukaisesti.

Tarjouspyynnön kohdan ”Hankintamenettelyä koskevat lisätiedot” kohdassa 3.1 ”Terapeuttien tarjoaminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja ilmoittaa jokaisen tarjottavan terapeutin (mukaan lukien rekrytoitavat terapeutit) tiedot tarjouspyynnön kohdassa Hankinnan kohteen kriteerit ”Tarjotun terapeutin tiedot”. [– –] Tarjoaja täyttää kaikkien tarjottavien terapeuttien osalta (ml. rekrytoitavat terapeutit) kaikki tarjouspyynnössä pyydetyt tiedot tarjousten laatuvertailua varten.”

Edellä mainitun kohdan alakohdassa 3.1.1 ”Nimettävät terapeutit” on nimettävien terapeuttien määritelty olevan tarjouksen jättöhetkellä tarjoajan tiedossa ja täyttävän kaikki tarjouskilpailussa terapeuteille asetetut vaatimukset. Kohdassa on todettu myös seuraavaa:

”Terapeutti, joka on tarjouksen jättöhetkellä perhevapaalla (äitiys-, isyys- tai vanhempainvapaa), mutta palveluntuottajan käytettävissä sopimuskauden ja mahdollisten optiovuosien aikana, tarjotaan siten, että perhevapaalla olevan terapeutin nimen perään ilmoitetaan arvio ajankohdasta, jolloin ko. henkilö on käytettävissä palvelun toteuttamiseen (esimerkiksi 5.7.2023). Vaihtoehtoisesti tarjouskilpailussa voi ilmoittaa perhevapaalla olevan terapeutin sijaan tämän sijaisena toimivan terapeutin, joka täyttää palvelukuvauksen mukaiset koulutus- ja pätevyysvaatimukset.”

Seuraavassa alakohdassa 3.1.2 ”Rekrytoitavat terapeutit” rekrytoitavien terapeuttien on määritelty olevan terapeutteja, jotka eivät ole tarjoajan nimettävissä tarjouksen jättöhetkellä ja/tai jotka eivät täytä koulutus- ja pätevyysvaatimuksia tarjouksen jättämisen määräaikaan mennessä. Lisäksi kohdassa on vaadittu, että tarjoajan on pystyttävä nimeämään rekrytoitavaksi ilmoitetut terapeutit viimeistään 18.9.2022 kello 23.59 mennessä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hylkäämisperusteet” on todettu, että tarjouksen on oltava sisällöltään tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukainen ja sisällettävä kaikki tarjoajien ja tarjousten arvioinnissa sekä tarjousten vertailussa tarvittavat tiedot.

Tarjouspyynnön liitteen ”Kelan vaativan lääkinnällisen kuntoutuksen palvelukuvaus” kohdassa 3.2 ”Henkilöstömuutokset ja sijaisuudet sopimuskauden aikana” on todettu seuraavaa:

”Palveluntuottajan tehtävänä on vastata siitä, että

- terapeutin vaihtuessa uusi terapeutti täyttää terapiapalvelua koskevan osan ja terapioiden yleisen osan terapeutin koulutus- ja pätevyysvaatimukset, ensiapuvaatimuksen ja kielitaitovaatimuksen

- palvelun laatu säilyy koko sopimuskauden ajan tarjousta vastaavana.”

Tarjouspyynnön liitteessä ”Yksilöterapiatarjouksen tekeminen ja Hanki-palvelu” on ollut ohjeet sähköisen tarjouslomakkeen täyttämiseen. Ohjeen kohdassa ”Tarjottavien terapeuttien tiedot” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Jos tarjoat useamman kuin yhden terapeutin, paina ensimmäisen terapeutin tunnistenumeron ja nimen täytettyäsi kuvan alareunassa olevaa ’Lisää vastausrivi’ –kohtaa.

Ko. kohdasta avautuu seuraavan tarjottavan terapeutin tiedot. Näitä kohtia avautuu enintään yläreunassa ilmoitetun maksimitoiston määrän verran (99 kpl).”

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan terapeutin numero 1 ja terapeutin numero 2. Terapeutin numero 1 osalta valittaja on ilmoittanut muun ohella terapeutin nimen ja koulutuksen. Terapeutin numero 2 osalta valittaja ei ole ilmoittanut terapeutin nimeä, mutta on ilmoittanut koulutusta ja pätevyyttä koskevat sekä vertailussa käytettävät tiedot.

Hankintayksikkö on täsmennyspyynnöllään pyytänyt valittajaa ilmoittamaan, onko terapeutti numero 2 ollut rekrytoitava terapeutti vastaamalla joko ”kyllä” tai ”ei”. Valittaja on vastannut, että terapeutti numero 2 ei ole rekrytoitava terapeutti, vaan valittajan nykyinen alihankkija.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta perustellen tätä sillä, että tarjouksen täsmentäminen ei ole hankintasäännösten mukaan tässä tilanteessa tarjoajan ilmoittamalla tavoin mahdollista, hankintayksikkö ei voi sallia tarjouksen olennaista muuttamista ja tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa.

Asian arviointi

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla pyydetty antamaan terapeuteista kaikki vaadittavat tiedot, joista yksi on ollut terapeutin nimi. Mikäli tarjoaja on tarjonnut rekrytoitavaa terapeuttia, nimen tilalle on tullut ilmoittaa tunnus ”RT”. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön selvänä vaatimuksena on ollut ilmoittaa tarjouslomakkeen kohtaan ”Terapeutin nimi” joko terapeutin nimi tai tunnus ”RT”. Kun otetaan lisäksi huomioon mitä tarjouspyynnön liitteenä olleessa ohjeessa on todettu sähköisen lomakkeen täyttämisestä, markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tullut tarjouspyynnön perusteella ymmärtää, että tarjouslomakkeen kohta ”Terapeutin nimi” on pitänyt täyttää jokaisen tarjotun terapeutin osalta vastausrivejä lisäämällä. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut ainakaan sellaisella tavalla epäselvä, että se olisi vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen tai siihen, onko hankintayksikkö voinut sulkea tarjoajia tarjouskilpailusta.

Edellä kuvatulla tavalla valittaja on ilmoittanut tarjouslomakkeellaan kaksi terapeuttia, joista toisen osalta se on jättänyt tarjouslomakkeen kohdan ”Terapeutin nimi” tyhjäksi, mutta täyttänyt kuitenkin kaikki koulutusta, pätevyyttä ja kokemusta koskevat tiedot. Hankintayksikkö on varannut valittajalle tarjousajan jälkeen tilaisuuden täsmentää tarjousta vain siltä osin, onko kyse ollut rekrytoitavasta terapeutista.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siitä, pyytääkö se tarjoajia täsmentämään ja täydentämään tarjousasiakirjoja. Tällaiseen menettelyyn ryhtyessään, kuten käsillä olevassa tarjouskilpailussa on menetelty, hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jonka mukaisesti täsmentämis- ja täydentämismahdollisuus tulee antaa samalla tavalla kaikille samassa asemassa oleville tarjoajille.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta, kun valittaja on vastannut kielteisesti kysymykseen siitä, onko nimeämätön terapeutti ollut rekrytoitava. Sen sijaan asiassa esitetyn perusteella myöntävä vastaus olisi johtanut siihen, ettei valittajan tarjousta olisi suljettu tarjouskilpailusta ja valittaja olisi voinut ilmoittaa terapeutin nimen myöhemmin tarjouspyynnössä asetettuun määräpäivään mennessä. Hankintayksikkö on siten käytännössä sallinut täsmentää kohtaan ”Terapeutin nimi” tunnuksen ”RT”, mutta ei terapeutin nimeä.

Markkinaoikeus toteaa, että terapeutin nimellä tai sillä, onko kysymyksessä ollut rekrytoitava terapeutti vai tarjoajan palveluksessa oleva terapeutti, ei ole ollut merkitystä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa tai tarjousten vertailussa. Käytännössä tieto on ollut merkityksellinen vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Tätä tukee myös se, että rekrytoitavien terapeuttien nimet on tarjouspyynnön mukaan voinut ilmoittaa vasta tarjousajan ja hankintapäätöksen tekemisen jälkeen sekä se, että tarjoajan velvollisuutena on ollut vastata sopimuskaudella siitä, että henkilöiden vaihtuessa koulutus- ja pätevyysvaatimukset täyttyvät ja palvelun laatu säilyy tarjousta vastaavalla tasolla. Tarjouslomakkeella ilmoitettavalla terapeutin nimellä ja tunnuksella ”RT” ja vastaavasti niiden puuttumisella on siten ollut yhtäläinen merkitys hankintapäätöstä tehtäessä.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön vetoama tarjouskilpailusta sulkemista koskeva tarjouspyynnön uhka on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuuden yhteydessä ja on koskenut tarjoajan soveltuvuutta koskevien tietojen antamista, joista nimitietojen ilmoittamisessa ei ole ollut kyse. Valittaja ei ole myöskään jättänyt ilmoittamatta tarjouspyynnössä edellytettyjä tarjousten vertailussa käytettäviä tietoja. Näin ollen asiassa esitetyn perusteella nimitietojen ilmoittamatta jättämistä ei koskenut mikään yksiselitteinen tarjouskilpailusta sulkemisen uhka, eikä näillä seikoilla ole siten ollut merkitystä tarjousten täsmentämisen edellytyksiä arvioitaessa.

Markkinaoikeus katsoo, että sekä tarjoajien täsmennettävissä ollut tunnus ”RT” että terapeutin nimi, kun näistä on ilmoitettu kaikki muut tiedot, ovat olleet tässä hankinnassa sellaisia tarjousten arvioinnin kannalta epäolennaisia tietoja, joita hankintayksikkö on voinut täsmennyttää ja jotka on ollut mahdollista ilmoittaa vasta täsmennyksessä. Tässä tapauksessa terapeutin nimen ilmoittaminen ei olisi tosiasiallisesti tarkoittanut uuden tarjouksen esittämistä. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella täsmennyspyynnön on koskettava tarjouksen kaikkia kohtia, jotka edellyttävät täsmennystä. Kun hankintayksikkö on pyytänyt täsmennystä siitä, ovatko tarjouksessa nimeämättömät terapeutit olleet rekrytoitavia terapeutteja ja sallinut tarjoajien täydentää puuttuvan tunnuksen ”RT”, hankintayksikön olisi tullut varata tilaisuus täsmentää myös nimettyjen terapeuttien puuttuvat nimitiedot.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten täsmennyttämisessä tasapuolisuusperiaatteen vastaisesti ja näin ollen hankintayksikön päätös sulkea valittajan tarjous tarjouskilpailusta on perustunut virheellisiin perusteisiin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Puitesopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen valituksenalaiset valittajan tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta koskeva päätös ja hankintapäätös alueen 8 osalta voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja hankintapäätöksen täytäntöönpano mainitulta osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Mikäli Kansaneläkelaitos aikoo edelleen toteuttaa suomenkielisen yksilötoimintaterapiahankinnan alueen 8 osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen on meneteltävä kyseisiä tarjouksia täsmennytettäessä tasapuolisesti, arvioitava tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus uudelleen, vertailtava tarjoukset uudelleen ja tehtävä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian lopputulos ja hankintamenettelyn virheellisyys huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Valittajalla ei ole ilmoituksensa mukaan oikeutta vähentää hankinnan kohteena olevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa. Korvauksen määräämisessä on otettu huomioon valittajan vaatimusten menestymisen ohella myös se, että oikeudenkäyntimaksu peritään asiassa 530 euron määräisenä toisin kuin mihin valittajan kuluerittelyssä on varauduttu.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää tutkimatta A:n vaatimuksen hyvitysmaksun, oikeastaan vahingonkorvauksen, määräämisestä.

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen 1.9.2022 asiassa Kela 197/331/2021 tekemän päätöksen A:n tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta ja samana päivänä tekemän hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee aluetta 8. Markkinaoikeus kieltää Kansaneläkelaitosta tekemästä puitesopimuksia viimeksi mainitun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin tältä osin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan A:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kansaneläkelaitoksen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen, Pekka Savola ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.