Asian tausta

Maanpuolustuskoulutusyhdistys (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.5.2022 julkaistulla puolustus- ja turvallisuushankintoja koskevalla EU-ilmoituksella ja sen yhteydessä saataville asetetulla osallistumishakemuspyynnöllä rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta kivääreiden tavarahankinnasta.

Maanpuolustuskoulutusyhdistys on 14.10.2022 ja 15.11.2022 ilmoittanut Ensio Firearms Oy:lle yhtiön tarjouksen olevan tarjouspyynnön vastainen. Maanpuoluskoulutusyhdistyksen asetyöryhmä on 13.12.2022 päivätyssä valintamuistiossa tehnyt esityksen valittavasta toimittajasta ja tuotteesta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on EU-ilmoituksen mukaan ollut 1.500.000–2.000.000 euroa.

Hankintasopimus Maanpuolustuskoulutusyhdistyksen ja Sako Oy:n välillä on allekirjoitettu 11.4.2023.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Ensio Firearms Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää tehottomaksi hankintayksikön tekemän hankintasopimuksen sekä määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, joka on suuruudeltaan kymmenen prosenttia hankintasopimuksen arvosta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintamenettelyn väliaikaisesti keskeytettäväksi markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, kumoaa hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.957,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, sillä siinä on viitattu hankinnan määrittelyn osalta tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin. Lisäksi tarjouspyyntö on ollut siten epäselvä, ettei alalla ammattimaisesti toimivan elinkeinonharjoittajan ole ollut tarjouspyynnön perusteella mahdollista ymmärtää, mitkä ovat olleet hankinnan kohteelle asetetut pakottavat vaatimukset.

Hankintayksikkö on asettanut hankinnan kohteelle muun ohella pakottavan vaatimuksen, jonka mukaan tarjottavan kiväärin on oltava ”AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini”. AR-15 viittaa suoraan ArmaLite AR-15-asetyyppiin, joka on tietylle valmistajalle rekisteröity tavaramerkki. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään kuvattu, mitä ominaisuuksia muotoilulla ”tyyppinen” on tarkoitettu. Tarjouspyynnön perusteella on siten jäänyt epäselväksi, mitkä ovat ne olennaiset aseelta vaaditut tekniset ominaisuudet, jotka tekevät kivääristä ”AR-15 tyyppisen” tai vastaavasti erottavat sen kyseisestä määritelmästä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjottavassa kiväärissä on tullut olla Free float etutukki, jossa on pikakiinnitysjärjestelmä. Viimeksi mainitun osalta tarjouspyynnössä on viitattu esimerkkinä M-LOK-järjestelmään, joka on tavaramerkillä suojattu tietyn asevalmistajan kehittämä ja patentoima ampuma-aseen kiskoliitäntäjärjestelmä. Tarjouspyynnössä on siten viitattu myös tältä osin tiettyyn tavaramerkkiin yksilöimättä ominaisuuksia, jotka katsotaan tätä kiskoliitäntäjärjestelmää vastaaviksi ja siten tarjouspyynnön perusteella hyväksyttäviksi. Hankintayksikkö ei ole esittänyt perusteita sille, miksi hankinnan kohteena olevien edellä todettujen laitteiden teknisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia ei olisi voitu kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi viittaamatta tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin.

Valittaja on hankintayksikölle esittämissään lisätiedoissa ilmoittanut, että valittajan tarjoamat aseet täyttävät kaikki tarjouspyynnössä vaaditut tekniset ominaisuudet, ja kuvannut tarjoamansa asetyypin ominaisuudet yksityiskohtaisesti. Valittaja on myös esittänyt hankintayksikölle kuvauksen siitä, että valittajan tarjoama KAR-21-kivääri on monilta käyttöominaisuuksiltaan AR-15-kivääriä kehitetympi ja parempi laadultaan. Hankintamenettelyssä on jäänyt epäselväksi, mitkä tekniset ominaisuudet ovat olleet sellaisia, jotka ovat olleet ratkaisevalla tavalla erilaisia kyseisten kiväärityyppien välillä. Hankintayksikkö on perustanut näkemyksensä valittajan KAR-21-kivääristä joihinkin sellaisiin seikkoihin, jotka eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä.

Tarjousten jättämisen jälkeen valittaja on saanut hankintayksiköltä ilmoituksen, jossa on todettu lyhyesti ilman perusteluja, että valittajan tarjous ei hankintayksikön näkemyksen mukaan ole ollut kaikilta osin tarjouspyynnön vaatimusten mukainen. Hankintayksikön varattua valittajalle mahdollisuuden esittää näkemyksensä tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuuteen valittaja on toimittanut hankintayksikölle selvityksen, josta on ilmennyt, että valittajan tarjous ja tarjottu asetyyppi ovat olleet tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukaisia. Hankintayksikkö ei ole lisätietojen vastaanottamisen yhteydessä antanut perusteluja sille, miksi se on pitänyt valittajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena. Asiassa on siten jäänyt epäselväksi, millä perusteella hankintayksikkö on tullut edellä mainittuun johtopäätökseen. Hankintayksikön menettely ei ole vastannut sitä, mitä se on menettelyn eri osavaiheista osallistumis- ja tarjouspyynnössä ilmoittanut. Valittaja on voinut perustellusti olettaa menettelyn jatkuvan, kunnes asiassa annetaan tiedoksi hankintapäätös.

Hankintayksikkö on laiminlyönyt velvollisuutensa laatia asianmukainen hankintapäätös tarjoajan asemaan vaikuttaneista ratkaisuista. Valittajan tiedusteltua hankintayksiköltä hankintapäätöstä ja sitä koskevia liitteitä hankintayksikkö on vastannut valittajalle 18.4.2023 sähköpostitse, että ”Asia on työn alla”. Hankintayksikön valittajalle 25.4.2023 erillisestä pyynnöstä tiedoksi antama 13.12.2022 päivätty muistio ei ole ollut hankintapäätös, sillä se ei ole sisältänyt tietoa hankintamenettelyn lopputuloksesta vaan ainoastaan ehdotuksen menettelyn jatkamista koskien.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös siltä osin kuin se on ryhtynyt hankinnan täytäntöönpanotoimiin, jotka eivät ole perustuneet valituksen kohteena olevaan hankintamenettelyyn. Hankintasopimus ei ole voinut perustua valituksen kohteena olevaa kilpailutusmenettelyä koskevaan hankintapäätökseen, koska sellaista ei ole tehty eikä annettu tiedoksi hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Sopimukseen ryhtyminen on tapahtunut myös noudattamatta EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa noudatettavaa odotusaikaa, joka ei ole alkanut, koska menettelyä ei ole asianmukaisesti päätetty hankintapäätöksellä.

Koska hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, joka ei ole perustunut valituksen kohteena olevaan hankintamenettelyyn, kysymyksessä on ollut kielletty suorahankinta. Asiassa täyttyvät tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisen edellytykset.

Vastine

Vaatimukset

Maanpuolustuskoulutusyhdistys on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.122,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti.

Hankinnan kohteena ovat olleet keskisytytteistä patruunaa käyttävät, pitkät, itselataavat kertatuliaseet eli niin sanotut reserviläiskiväärit varusteineen. Hankittavan asetyypin on hankintayksikön koulutustehtävän takia tullut olla tunnettu sekä ampujien että ammunnanjohtajienkin näkökulmasta. Lisäksi sen on tullut olla tyypiltään laajasti käytetty, varaosiltaan vaihtokelpoinen ja huollettavuudeltaan tuttu.

Hankintayksikkö on edellä mainituista syistä määritellyt hankittavan aseen AR-15-tyyppiseksi. Hankinta-asiakirjoissa esitetty vaatimus ”Aseen on oltava AR15 tyyppinen kivääri tai karbiini” ei viittaa tietyn valmistajan tuotemerkkiin tai valmistajaan, sillä kyseessä on yleisnimi laajalle joukolle yhteensopivia asemalleja, joiden osat ovat pitkälti keskenään vaihtokelpoisia ja joita valmistavat erittäin monet valmistajat. Mallin alkuperä voidaan liittää ArmaLite-nimisen yhtiön kehittämään asemalliin, jonka patentit ovat rauenneet vuonna 1977, minkä jälkeen kyseistä asetyyppiä ovat ryhtyneet valmistamaan erittäin monet valmistajat. AR-15-tyyppisiä kiväärejä on tällä hetkellä markkinoilla vähintään useita kymmeniä, ellei satoja eri versioita. Tähän nähden olisi ollut täysin keinotekoista ja turhaa liittää määritelmään enää muodollista lisäystä ”tai vastaava”, koska jo määre ”tyyppinen” on sisältänyt samaa tarkoittavan yleistyksen ja osoituksen siitä, että vaatimus ei ole kohdistunut yhteen merkkiin tai valmistajaan.

Alan ammattimaiselle toimijalle on ollut selvää, mitä AR-15-tyyppisellä kiväärillä tai karbiinilla on tarkoitettu. Tällaisen kiväärin ominaispiirteitä ovat muun muassa rakenteen kokoonpanon suuri muokattavuus ja modulaarisuus sekä tähän liittyvä osien yhteensopivuus, piipun ja perän sijaitseminen samalla linjalla ja rungon rakenne, joka purkautuu ilman työkaluja kahteen pääosaan eli ylä- ja alarunkoon, sekä rungon yläosassa oleva virityskahva, joka ei liiku luistin mukana aseella ammuttaessa.

Valittajan tarjoama KAR-21-kivääri on yhtiön itse kehittämä asejärjestelmä, joka on niin sanotusti FN SCAR -tyyppinen. KAR-21-kiväärin runkorakenne poikkeaa täysin AR-15-tyyppisestä kivääristä eivätkä sen osat ole yhteensopivia AR-15-tyyppisten kiväärien kanssa. FN SCAR -tyyppisille aseille, kuten KAR21, on tyypillistä, että aseiden rungoissa, osissa tai kiinnitysrajapinnoissa on vähemmän vakiintuneita käytäntöjä tai standardeja ja ne ovat tyypillisesti valmistajakohtaisia. Valmistajakohtainen ja vaihteleva runkorakenne sekä osat vaativat järjestelmäkohtaisen teknisen koulutuksen ja käyttäjäkoulutuksen, joka ei ole hyödynnettävissä muiden järjestelmien kanssa. Tämän tyyppisille aseille ominainen osien ja kiinnitysrajapintojen heikompi yhteensopivuus heikentää huoltovarmuutta ja järjestelmän muunneltavuutta. Valittajan tarjoamaan aseeseen voi toimittaa varaosia vain valittaja itse.

Valittajan tarjoaman KAR-21-aseen julkinen esite vahvistaa, että ase ei ole AR15-tyyppinen. Esitteessä muun muassa kerrotaan, että aseen piippu ja perä eivät ole samalla linjalla, vaan piippulinja on perälinjan alapuolella. Aseen latausvipukaan eli virityskahva ei ole rungon yläosassa, josta se on käytettävissä kummallakin kädellä, vaan sivulla. Laukaisukoneiston osalta esitteessä nimenomaan vahvistetaan, että se ei ole AR-yhteensopiva.

M-LOK on yhden yhtiön omistama tavaramerkki. Kyseinen yhtiö kuitenkin lisensoi M-LOK-kiinnitysjärjestelmää ilmaiseksi kaikille halukkaille valmistajille ja valmistajia on tällä hetkellä lukuisia. Hankinta-asiakirjoissa ei ole edellytetty nimenomaan M-LOK-kiinnitysjärjestelmää, vaan se on esitetty ainoastaan esimerkkinä pikakiinnitysjärjestelmästä. Tämä ilmenee käytetystä termistä ”esim.”. Tältäkin osin olisi ollut täysin turhaa ja keinotekoista lisätä vielä tämän jälkeen määritelmään maininta ”tai vastaava”. Asevalmistajat ja alan asiantuntijat käyttävät erittäin runsaasti erilaisia lähinnä englannin kielestä tulevia lyhenteitä sekä myös erilaisia alun perin tiettyjen valmistajien tai brändien nimiin perustuvia yleisnimiä tai lyhenteitä. Nämä ovat alalla toimiville yrityksille hyvin tunnettuja. Myös valittaja on käyttänyt omassa KAR21asejärjestelmän esitteessään samaa termiä M-LOK, joten valittaja on ollut täysin tietoinen siitä, mitä viittauksella M-LOK on tarkoitettu.

Hankintayksikkö on 14.10.2022 toimittanut valittajalle ilmoituksen, jossa on todettu, että valittajan tarjoama tuote KAR-21 ei täytä vaatimuksia. Ilmoitus on sisältänyt yksiselitteiset ja selkeät perustelut, sillä siinä on todettu ”Syy: Ase ei ole AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini”. Hankintayksikkö on ilmoituksessaan antanut valittajalle mahdollisuuden kommentoida ilmoitusta kirjallisesti asetetussa määräajassa. Valittajan kommentit eivät ole antaneet aihetta arvioida asiaa uudelleen toisin.

Valittajan on tullut ymmärtää, että se on hankintayksikön sille toimittamalla ilmoituksella suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska tarjottu tuote ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia. Tämän takia hankintayksikkö ei ole pitänyt tarpeellisena antaa valittajalle tietoa lopullisesta hankintapäätöksestä.

Tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset eivät täyty. Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus ja siitä on järjestetty puolustus- ja turvallisuushankintalain mukainen tarjouskilpailu, eikä asiassa ole siten kysymys suorahankinnasta. Toissijaisesti tehottomuusseuraamus tulisi joka tapauksessa jättää yleiseen etuun ja valtion turvallisuusetuihin liittyvistä pakottavista syistä määräämättä.

Kuultavan lausunto

Sako Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.435 eurolla viivästyskorkoineen.

Sako Oy on esittänyt, että hankinnan kohteen vaatimukset ovat olleet ammattimaiselle tarjoajalle ymmärrettävät ja valintakriteerit ovat olleet objektiiviset. Vaatimus AR-15-tyyppisestä kivääristä ja karbiinista ei ole ollut kielletty tekninen eritelmä. Näiden aseiden valmistajia on useita satoja ja käsite on laajalti tunnettu ja käytetty yleiskäsite. Asetyypin alkuperäiset tekniset ratkaisut ovat vapaasti eri valmistajien käytettävissä. Mikäli valittajalle olisi jäänyt epäselväksi, mitä AR15-tyyppisellä kiväärillä tai karbiinilla tarkoitetaan, valittajan velvollisuutena julkisiin tarjouskilpailuihin osallistuvana ammattimaisena tarjoajana olisi ollut esittää hankintayksikölle kysymys asiaan liittyen ja ottaa hankintayksikön vastaus huomioon tarjouksen laatimisessa. Näin se ei ole kuitenkaan tehnyt.

Myös valittajan väite M-LOK-järjestelmän osalta on perusteeton. MLOKkiinnitysjärjestelmä on muodostunut viime vuosina asealalla lisävarusteiden vakiokiinnitysmenetelmäksi ja se on vapaasti eri valmistajien käytettävissä. Valittajan verkkosivuilla olevan teknisen erittelyn perusteella myös valittajan KAR-21-kiväärissä on M-LOK-kiinnitysjärjestelmä.

Valittajan tarjoama ase ei ole AR-15-tyyppinen kivääri tai karbiini eikä valittajan tarjous ole siten ollut asetettujen vaatimusten mukainen. Hankintayksikkö on myös todennut tämän päätöksessään sulkea valittajan tarjoama tuote tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankinnan kohde olisi tullut määritellä kuvaamalla kivääriä koskevat tekniset vaatimukset. Hankintayksikkö olisi kyennyt kuvaamaan hyvinkin yksityiskohtaisesti asetyypin tekniset ominaisuudet, jotka ovat tosiasiassa olleet hankinnan kohteelle asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Näin ollen hankinnassa ei ole saanut käyttää ”tai vastaava” -tyyppisiä vaatimuksia.

Asiassa ei ole käsillä perusteita, joiden perusteella tehottomuusseuraamus voitaisiin jättää määräämättä.

Hankintayksikön ja kuultavan esittämät oikeudenkäyntikuluvaatimukset kiistetään perusteiltaan ja määriltään.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on tehnyt valittajan poissulkemisesta tarjouskilpailusta puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n mukaisen perustellun kirjallisen päätöksen. Mainitussa pykälässä ei säädetä hankintaa koskevalle päätökselle muita muotovaatimuksia kuin että sen tulee olla kirjallinen ja se on perusteltava. Nämä molemmat vaatimukset täyttyvät valittajaa koskevan ratkaisun osalta.

Valittajan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen, vaikka hankintayksikkö olisi lisännyt tarjouspyyntöasiakirjoissa hankinnan kohteen määritelmään täysin turhan ”tai vastaava” ilmaisun taikka kirjoittanut auki kaikki alalla toimiville tarjoajille jo muutenkin itsestään selvät AR-15-tyyppisten aseiden ominaisuudet.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Kyseessä oleva hankinta on kilpailutettu julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain (jäljempänä puolustus- ja turvallisuushankintalaki) mukaisena hankintana. Asiassa ei ole tullut ilmi seikkoja, joiden vuoksi hankintaan sovellettavaa lakia tulisi arvioida toisin. Näin ollen asiaa on arvioitava kyseisen lain säännösten perusteella.

Valituksen tutkiminen

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 81 §:n 2 momentin 5 kohdan mukaan tuomioistuin jättää valituksen tutkimatta, jos valitusta ei ole tehty määräajassa. Pykälän 2 momentin esitöiden (HE 29/2018 vp s. 147) mukaan tuomioistuimen on otettava momentissa säädetyt edellytykset huomioon oma-aloitteisesti.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 89 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen tai valitusosoitus on puuttunut kokonaan.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittaja Ensio Firearms Oy:lle 14.10.2022 päivätyn ilmoituksen, jossa on todettu muun ohella seuraavaa: ”Käsityksemme mukaan tarjoamanne tuote KAR-21 ei täytä vaadittuja ominaisuuksia. Syy: Ase ei ole AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini.” Valittajalle on annettu mahdollisuus kommentoida ilmoitusta kirjallisesti määräajassa. Ilmoitus ei esitetyn selvityksen perusteella ole sisältänyt valitusosoitusta markkinaoikeuteen.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle tiedoksi 15.11.2022 päivätyn ilmoituksen, jossa on todettu seuraavaa: ”Käsityksemme mukaan tarjoamanne tuote KAR-21 on laadukas, mutta ei lisätiedoista huolimatta valitettavasti edelleenkään täytä vaadittuja ominaisuuksia. Syy: Ase ei ole AR-15-tyyppinen kivääri tai karbiini.” Tiedoksianto ei ole sisältänyt muita perusteluja eikä valitusosoitusta markkinaoikeuteen.

Hankintayksikkö on laatinut kyseessä olevasta hankinnasta 13.12.2022 päivätyn muistion, joka on muun ohella sisältänyt kuvauksen hankintamenettelyn etenemisestä. Lisäksi muistiossa on ollut asetyöryhmän esitys valittavasta toimittajasta ja tuotteesta.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on toimittanut edellä mainitun 13.12.2022 päivätyn muistion valittajalle erillisestä pyynnöstä tiedoksi 25.4.2023. Tiedoksianto ei ole sisältänyt valitusosoitusta markkinaoikeuteen.

Hankintaa koskeva valitus on saapunut markkinaoikeuteen 23.5.2023.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajalle on 14.10.2022 ja 15.11.2022 toimitettu ilmoituksia, joissa on esitetty perusteluja siitä, miksi valittajan tarjoama tuote ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Nämä ilmoitukset eivät ole sisältäneet varsinaista ratkaisua valittajan tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta eivätkä valitusosoitusta markkinaoikeuteen. Puolustus- ja turvallisuushankintalaissa ei ole säädetty siitä, onko tarjouksen hylkäämisratkaisu ja hankintamenettelyn sekä tarjousvertailun ratkaisu tehtävä samassa päätöksessä vai eri päätöksissä. Valittaja ei ole näin ollen ole hankintayksikön 14.10.2022 ja 15.11.2022 viestit tiedoksi saadessaan voinut olla varma siitä, tekeekö hankintayksikkö menettelyn myöhemmässä vaiheessa varsinaisen muutoksenhakukelpoisen ratkaisun valittajan tarjouksen hylkäämisestä. Valittaja on voinut varmistua tarjouksensa lopullisesta menestymättä jäämisestä vasta saatuaan tietää koko hankintamenettelyn ratkaisusta hankintayksiköltä 25.4.2023. Tässäkään yhteydessä valittajalle ei ole toimitettu valitusosoitusta.

Edellä esitetyn perusteella ja kun otetaan huomioon puolustus- ja turvallisuushankintalain 89 §:n 3 momentissa säädetty, markkinaoikeus katsoo, että muutoksenhakuaika on alkanut valittajan osalta vasta 25.4.2023 ja että muutoksenhakuaika on ollut kuusi kuukautta. Valitus on näin ollen saapunut 23.5.2023 markkinaoikeuteen ajoissa, ja valitus on tutkittava.

Pääasian perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan mainitulla lailla säädetään valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden velvollisuudesta kilpailuttaa puolustus- ja turvallisuushankintansa sekä näihin hankintoihin sovellettavista periaatteista ja menettelyistä. Pykälän 2 momentin mukaan lain tavoitteena on valtion keskeisiä turvallisuusetuja vaarantamatta tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten puolustus- ja turvallisuushankintojen tarjouskilpailuissa.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen, jollei Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaista valtion keskeisistä turvallisuuseduista muuta johdu.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 luvussa (4–11 §) on säädetty lain soveltamisalasta ja sen rajauksista.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 14 §:n 1 momentin mukaan mainittua lakia sovelletaan III osaa (lain 10 luku, 68–73 §) lukuun ottamatta lain 12 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävään tavarahankintaan, rakennusurakkaan ja liitteen A palveluhankintaan.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan lain 10 luvun mukaisia menettelyjä käytetään muun ohella lain 12 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon alittavissa, mutta 13 §:n 1 momentissa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon ylittävissä tavarahankinnoissa. Pykälän 2 momentin mukaan 10 luvun mukaisia menettelyjä käytetään myös lain 5 §:ssä tarkoitetuissa 13 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon ylittävissä puolustushankinnoissa EUT-sopimuksen 346 artiklan 1 kohdan b alakohdan edellytysten täyttyessä.

Edellä selostettujen säännösten, hankinnan ennakoidun arvon, sen kohteena olevien tavaroiden luonteen ja hankintayksikön toteuttaman hankintamenettelyn sekä hankintayksikön hankinnasta markkinaoikeudessa esittämän perusteella markkinaoikeus katsoo, että nyt kyseessä olevaan hankintaan tulee soveltaa puolustus- ja turvallisuushankintalakia sen III osan säännöksiä lukuun ottamatta.

Hankintamenettelyn kulku

Maanpuolustuskoulutusyhdistyksen 18.5.2022 julkaiseman hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut usealle vuodelle jaksottuva kiväärihankinta.

Hankintaa koskevan osallistumishakemuspyynnön 3.7.2022 kohdassa 1 ”Hankinnan tausta ja tavoite” on todettu seuraavaa:

”Maanpuolustuskoulutusyhdistys (jäljempänä Hankintayksikkö) pyytää osallistumishakemustanne toimituksesta, joka koskee keskisytytteistä patruunaa käyttäviä, pitkiä, itselataavia kertatuliaseita eli niin sanotuista reserviläiskivääreistä varusteineen, joihin sisältyy kapasiteetiltaan yli 10 patruunan irrotettavat latauslaitteet. Määritelmällä tarkoitetaan Euroopan neuvoston ja parlamentin direktiivin 2017/853 mukaiseen A luokan 7 kohtaan luokiteltua asetta.

Aseita käytetään pääasiassa Hankintayksikön sotilaallisia valmiuksia palvelevan koulutuksen ampumakoulutuksessa ja ammunnoissa, jotka perustuvat Puolustusvoimien ampumaohjelmistoon. Koulutukseen ja ammuntoihin osallistuvat vapaaehtoiset reserviläiset ja muut vapaaehtoisen maanpuolustuskoulutuksen osallistujat.

Hankintasopimus on voimassa vuoden 2024 loppuun saakka. Sopimus sisältää aseiden hankinnan arviolta seuraavasti: vuonna 2022: 250 kpl - 500 kpl vuonna 2023: 0 kpl - 250 kpl vuonna 2024: 0 kpl - 250 kpl. Edellä ilmoitettu hankintamäärä ei sido hankintayksikköä muuten, kuin että aseita hankitaan vuoden 2023 loppuun mennessä yhteensä vähintään 500 kpl.”

Osallistumishakemuspyynnön kohdassa 2 ”Hankintamenettely” on todettu seuraavaa:

”Tarjouskilpailu toteutetaan rajoitettuna EU-hankintamenettelynä julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain (1531/2011) mukaisesti. Hankinnan kohteen pääasiallinen käyttötarkoitus on vapaaehtoisen maanpuolustuskoulutuksen sotilaallisia valmiuksia palvelevat ammunnat ja Suomen Puolustusvoimien poikkeusolojen organisaatioon sijoitettujen reserviläisten ampumataidon ylläpito ja kehittäminen. Käyttötarkoituksen perusteella hankinnan kohde on puolustus- ja turvallisuushankintalain 5 §:n 2 momentin 1 kohdan tarkoittama puolustustarvike, kyse on Euroopan unionin yhteisen puolustustarvikeluettelon (2018/C 098/01) ML1.a kohdan välineestä.”

Osallistumishakemuspyynnön kohdassa 8 ”Ennakkotietoa hankittavalle aseelle asetettavista ehdottomista vaatimuksista” on ilmoitettu, että tarjouspyynnöt lähetetään osallistumishakemusten perusteella niille ehdokkaille ja valmistajille, jotka täyttävät osallistumishakemuspyynnössä asetetut soveltuvuusvaatimukset. Lisäksi mainitussa kohdassa on ilmoitettu hankittavalle asetyypille ennakkotietona 18 eri vaatimusta. Vaatimuksina on muun ohella esitetty, että ”Aseen on oltava AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini” ja että aseessa on ”Free float etutukki, jossa pikakiinnitysjärjestelmä (esim. MLOK™)”.

Tarjouspyynnön 4.7.2022 mukaan tarjousta on pyydetty tuotteesta, jonka tekniset vaatimukset ovat samat kuin osallistumishakemuspyynnössä. Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajalta tarjouksessaan muun ohella ”Tarkkaa kuvausta tuotteesta vs. vaatimukset”. Teknisten vaatimusten on ilmoitettu olevan samat kuin osallistumishakemusilmoituksessa.

Hankintayksikkö on 21.7.2022 päivätyllä ilmoituksella ilmoittanut tarjouspyynnön saaneille tarjoajille hankintamenettelyn uuden tarkennetun aikataulun. Hankintayksikkö on ilmoittanut muun ohella, että tarjottavien tuotteiden testaus tapahtuu viikoilla 43 ja 44 ja että päätös tilauksesta tai mahdollinen lisätestaus on ”10-12/2022”. Ilmoituksessa on vielä todettu, että aseiden hankintavuodet ovat tarkentuneet siten, että hankinnat toteutetaan vuosina 2023–2025 painopisteen ollessa vuodessa 2024.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti 14.10.2023 ja 15.11.2023 toimittanut valittajalle ilmoitukset koskien valittajan tarjoaman KAR-21-kiväärin tarjouspyynnön mukaisuutta. Valittaja on hankintayksikön 14.10.2023 viestin jälkeen hankintayksikölle lähettämässään kirjallisessa vastineessaan ilmoittanut, että sen tarjoama KAR-21 pohjautuu osalta ominaisuuksiltaan ja teknisiltä ratkaisuiltaan AR-15-tyypin kivääreihin. KAR-21 ei ole kuitenkaan suora kopio kiväärimallista AR-15 kuten eivät ole useat muutkaan AR-15-tyypin kiväärit. Valittajan vastineessa on tämän jälkeen selostettu, miltä osin KAR-21 pohjautuu ominaisuuksiltaan AR-15-tyypin kivääreihin ja miltä osin se eroaa niistä. Valittaja on vastineensa lopuksi kiinnittänyt hankintayksikön huomiota myös hankinnan kohteen kuvausta koskevan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 71 §:n sisältöön ja toivonut hankintayksikön harkitsevan vielä asiaa uudelleen.

Hankintayksikkö on laatinut kyseessä olevasta hankinnasta 13.12.2022 päivätyn muistion, jossa on muun ohella todettu, että kaikki kahdeksan ehdokasta ovat täyttäneet osallistumishakemuspyynnössä asetetut vaatimukset ja että nämä kahdeksan ehdokasta ovat jättäneet tarjouksen kymmenen valmistajan tuotteista, joista kolmelta on tarjottu kahta eri mallia. Tarjottuja asemalleja on siten ollut yhteensä 13. Muistion mukaan asetyöryhmä on analysoinut kaikki tarjoukset ja päätynyt siihen, että kolmen valmistajan tuote ei ole täyttänyt asetettuja vaatimuksia. Näille tarjoajille on lähetetty 14.10.2022 asiasta ilmoitus, jossa on varattu mahdollisuus esittää vastine. Yksi tarjoaja on lähettänyt vastineen, johon on vastattu. Tämän jälkeen muistiossa on selostettu tuotteiden arviointia ja testausta. Muistion lopuksi kohdassa 8. ”Esitys valittavasta toimittajasta ja tuotteesta” on ilmoitettu seuraavaa:

”Liitteessä 7 on kokonaisarviointi eri tuotteista. Asetyöryhmän näkemyksen mukaan sopimusneuvottelut tulisi aloittaa ehdokkaan 8 kanssa asemallista 11. Ehdokas on ilmoittanut alustavasti, että se kykenee toimittamaan vaaditun määrän tuotteita vaaditussa aikataulussa. Hankinnan kokonaisarvo on kilpailutuksessa ilmoitetun mukainen.”

Hankintayksikkö ja Sako Oy ovat 11.4.2023 tehneet hankintasopimuksen.

Hankinnan kohteelle asetettujen vaatimusten hyväksyttävyys

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, koska hankinnan kohteena olleiden aseiden määrittelyssä on viitattu tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin ja tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Tarjouspyynnössä ei ole kuvattu, mitä ”AR-15 tyyppisellä kiväärillä tai karbiinilla” on tarkoitettu ja mitkä ovat ne olennaiset aseelta vaaditut tekniset ominaisuudet, jotka tekevät kivääristä ”AR-15 tyyppisen” tai vastaavasti erottavat sen kyseisestä määritelmästä. Lisäksi tarjouspyynnössä on kiskoliitäntäjärjestelmän osalta viitattu tiettyyn tavaramerkkiin yksilöimättä ominaisuuksia, jotka katsotaan tätä kiskoliitäntäjärjestelmää vastaaviksi ja siten tarjouspyynnön perusteella hyväksyttäviksi. Hankinnan kohde olisi tullut määritellä kivääriä koskevat tekniset vaatimukset kuvaamalla eikä käyttää määrittelyssä ”tai vastaava” tyyppisiä vaatimuksia.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinta-asiakirjoissa ilmoitettu määritelmä ”Aseen on oltava AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini” ei viittaa tietyn valmistajan tuotemerkkiin tai valmistajaan, sillä kyseessä on yleisnimi laajalle joukolle yhteensopivia asemalleja, joiden osat ovat pitkälti keskenään vaihtokelpoisia ja joita valmistavat erittäin monet valmistajat. Ammattimaiselle alan toimijalle on ollut selvää, mitä AR-15-tyyppisellä kiväärillä tai karbiinilla on tarkoitettu. Hankinta-asiakirjoissa ei ole myöskään edellytetty kiskoliitäntäjärjestelmän osalta nimenomaisesti MLOK-kiinnitysjärjestelmää, joka on esitetty ainoastaan esimerkkinä pikakiinnitysjärjestelmästä. Tämä on ilmennyt käytetystä termistä ”esim.”. Lisäksi, vaikka M-LOK on yhden yhtiön omistama tavaramerkki, kyseinen yhtiö lisensoi M-LOK-kiinnitysjärjestelmää ilmaiseksi kaikille halukkaille valmistajille ja valmistajia on tällä hetkellä lukuisia.

Kuultava Sako Oy on esittänyt, että vaatimus AR-15-tyyppisestä kivääristä ja karbiinista ei ole ollut kielletty tekninen eritelmä tai vaatimus ja että myös valittajan väite M-LOK-järjestelmän osalta on ollut perusteeton. Tarjouspyyntö ei ole ollut myöskään epäselvä.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 33 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 34 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 37 ja 38 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (1 kohta). Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa puolustus- ja turvallisuushankinnoissa.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 4 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti, ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja sitä koskevat vaatimukset. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimukset tarjouspyynnön selvyydestä sekä tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Hankinnan kohde ja sitä koskevat vaatimukset on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö on omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankinnan kohteen teknisessä kuvaamisessa ei saa edellä todettu puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 4 momentti huomioon ottaen mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tuotteita taikka viitata esimerkiksi tavaramerkkiin kuin vain poikkeuksellisesti, jos hankinnan kohdetta ei ole muutoin mahdollista kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Näin ollen muun ohessa tavaramerkkiin viittaaminen on siten viimesijainen keino, kun muuta tapaa hankinnan kohteen ominaisuuksien yksilöimiseksi ei ole käytettävissä ja viittaukseen on tällöin liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä olevissa hankinta-asiakirjoissa on asetettu hankittaville aseille 18 eri teknistä vaatimusta, joiden mukaan aseen on oltava alun perin valmistettu itselataavaksi kertatuliaseeksi ja jotka ovat koskeneet muun ohella aseen kaliiperia, piipun pituutta, perää, tähtäimiä ja varusteita. Asetetuista vaatimuksista valittaja on pitänyt vaatimusta 1. ”Aseen on oltava AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini” ja vaatimusta 5. ”Free float etutukki, jossa pikakiinnitysjärjestelmä (esim. MLOK™)” hankintasäännösten vastaisina.

Asiassa hankintayksikön ja kuultavan taholta esitetyn selvityksen perusteella AR-15-tyyppisellä kiväärillä tai karbiinilla tarkoitetaan vakiintuneesti itselataavaa kiväärimallia, jonka keskeisenä ominaispiirteenä on aseen rakenteen suuri muokattavuus. Tällaisella kiväärillä tai karbiinilla on verraten paljon muitakin ominaispiirteitä, kuten piipun ja perän sijaitseminen samalla linjalla ja rungon yläosassa oleva virityskahva, joka ei liiku luistin mukana aseella ammuttaessa. Esitetyn selvityksen mukaan hankinnan kohteena olevan asemallin alkuperä voidaan liittää ArmaLite-nimisen yhtiön kehittämään asemalliin, jonka patentit ovat rauenneet vuosikymmeniä sitten, minkä jälkeen kyseistä asetyyppiä ovat valmistaneet lukuisat eri asetehtaat eri versioina, mitä valittajakaan ei ole asiassa kiistänyt.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausuttuun ja asiassa esitettyyn selvitykseen nähden, että hankinnan kohteen määrittelyssä käytetty vaatimus ”Aseen on oltava AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini” ei ole viitannut puolustus- ja turvallisuushankintalain 37 §:n 4 momentissa tarkoitetulla tavalla tiettyyn valmistajaan tai tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin. Kyse on sen sijaan ollut tiivistetystä ja ammattimaisesti toimiville toimittajille yhdenmukaisesti ymmärrettävissä olevasta tavasta kuvata hankinnan kohde hyödyntämällä nimeä, joka on historiallisesti muodostunut hankinnan kohteena olevien kiväärien tyypin syrjimättömäksi yleisnimitykseksi. Vaatimusta ei valittajan esittämällä tavalla ole kokonaisuutenakaan arvioiden pidettävä sillä tavoin epäselvänä, ettei se olisi mahdollistanut yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten antamista, kun otetaan huomioon hankittavalle asetyypille hankinta-asiakirjoissa asetetut muut yksityiskohtaisemmat tekniset vaatimukset, joiden valittaja ei ole esittänyt olleen hankintasäännösten vastaisia tai epäselviä. Hankintayksikön ei siten ole katsottava menetelleen hankinnan kohteen määrittelyssä mainitun kiväärin tyyppiä koskevan vaatimuksen asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Hankinta-asiakirjoissa esitetyn vaatimuksen ”Free float etutukki, jossa pikakiinnitysjärjestelmä (esim. M-LOK™)” osalta markkinaoikeus toteaa, että vaatimus olisi ollut esitettävissä mainitsematta yksittäisen valmistajan tavaramerkkiä. Määrittely on siten ollut tältä osin hankintasäännösten vastainen. Tavaramerkki on kuitenkin esitetty laajahkossa vaatimusmäärittelyssä vain yhtenä pikakiinnitysjärjestelmän esimerkkinä, eikä asiassa ole ilmennyt, että itse vaatimus olisi ollut epäselvä tai siten tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen vastainen, ettei se olisi mahdollistanut tarjoajille yhtäläisiä mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikön esittämällä tavalla M-LOK-järjestelmä on ollut avoimesti ja veloituksetta toimittajien lisensoitavissa ja myös useiden valmistajien käytössä. Kyseinen pikakiinnitysjärjestelmä ei ole siten ollut toimittajilta suljettu, eikä edellä mainitulla vaatimuksella ole suljettu tarjoajilta mahdollisuutta tarjota muunlaista pikakiinnitysjärjestelmää.

Todettu huomioon ottaen hankinnan kohteelle asetetut pikakiinnitysjärjestelmää koskevat osin hankintasäännösten vastaiset vaatimukset eivät ole olleet vaikutuksiltaan siten hankintasäännösten vastaisia, että seuraamusten määrääminen tulisi asiassa harkittavaksi.

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittaja on esittänyt, että sen tarjoamat aseet ovat täyttäneet kaikki hankinta-asiakirjoissa asetetut vaatimukset.

Hankintayksikkö ja kuultava Sako Oy ovat esittäneet, että valittajan tarjoama ase ei ole ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen AR-15-tyyppinen kivääri tai karbiini. Hankintayksikön mukaan valittajan KAR-21-kiväärin runkorakenne poikkeaa täysin AR-15-tyyppisestä kivääristä, eivätkä tarjotun aseen osat ole yhteensopivia AR-15-tyyppisten kivääreiden kanssa.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjoajan tarjouksen, jonka ei ole osoitettu täyttävän tarjouspyynnössä asetettua vähimmäisvaatimusta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 14.10.2022 varannut valittajalle kirjallisesti mahdollisuuden kommentoida tarjouksensa tarjouspyynnön mukaisuutta siltä osin kuin hankinnan kohteena olevan aseen on edellytetty olevan AR-15-tyyppinen kivääri tai karbiini. Valittaja on hankintayksikölle lähettämässään kirjallisessa vastineessa tuonut esille, miltä osin sen tarjoama ase KAR-21 pohjautuu AR-15-tyypin kivääreihin ja mitkä ovat ne ominaisuudet, joiden osalta mainitut aseet eroavat toisistaan. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle lähettämässään vastineessa muun ohella, että sen KAR-21-kivääriin ei ole haluttu tuoda AR-15-tyypin kiväärin vaikeaa kenttäpurettavuutta sekä pieniä, helposti häviäviä osia. Aseen ergonomiassa on otettu huomioon AR-15-tyyppisten aseiden puutteet, kuten latauskahvan sijoittelu. Valittajan mukaan KAR-21-kiväärin voi ladata rikkomatta ampujan ampuma-asentoa toisin kuin AR-15-tyyppisen kiväärin.

Todettu huomioon ottaen valittajan tarjoama KAR-21-kivääri on poikennut valittajan omankin käsityksen mukaan tietyiltä osin AR-15-tyyppisistä kivääreistä. Eroavaisuudet ovat liittyneet erityisesti kiväärin runkorakenteeseen, varaosien vaihtokelpoisuuteen ja laukaisukoneistoon. Valittaja ei ole laukaisukoneiston osalta kiistänyt hankintayksikön ja kuultavan väitettä siitä, että KAR-21-kiväärin laukaisukoneisto ei ole yhteensopiva AR-15-tyyppisten kiväärien tai karbiinien kanssa. Kyseiset eroavaisuudet AR-15-tyyppiseen kivääriin nähden ovat merkinneet olennaista poikkeamaa tarjouspyynnön ehdottomasta vaatimuksesta.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella, ettei hankintayksikkö ole menetellyt puolustus- ja turvallisuushankintalain 2 §:n 1 momentin ja 44 §:n 1 momentin vastaisesti, kun se on pitänyt valittajan tarjousta tarjouspyynnön vastaisena siltä osin kuin hankinta-asiakirjoissa on edellytetty tarjottavan aseen olevan AR-15-tyyppinen kivääri tai karbiini.

Hankintapäätöksen tekemiseen liittyvät menettelytavat

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on laiminlyönyt velvollisuutensa laatia asianmukainen hankintapäätös tarjoajan asemaan vaikuttaneista ratkaisuista. Hankintayksikön valittajalle 25.4.2023 erillisestä pyynnöstä tiedoksi antama 13.12.2022 päivätty muistio ei ole ollut hankintapäätös, sillä se ei ole sisältänyt tietoa hankintamenettelyn lopputuloksesta vaan ainoastaan menettelyn jatkamista koskevan ehdotuksen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan on tullut ymmärtää, että se on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle siitä syystä, että tarjottu tuote ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintayksikkö on ilmoittamansa mukaan toiminut asiassa osallistumis- ja tarjouspyynnössä kuvatun menettelyn mukaisesti. Koska valittajan tarjous on tarjouspyyntöä vastaamattomana suljettu tarjouskilpailusta, hankintayksikkö ei ole pitänyt tarpeellisena antaa valittajalle tietoa lopullisesta hankintapäätöksestä ennen valittajan esittämää erillistä pyyntöä.

Edellä kuvatusti puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n 1 momentin esitöiden (HE 76/2011 vp s. 126) mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavia ratkaisuja voidaan myös tehdä hankintamenettelyn aikana vaiheittain esimerkiksi ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuudesta, tarjousten tarjouspyynnönmukaisuudesta tai vaiheittain etenevässä neuvottelumenettelyssä neuvotteluissa mukana olevista tarjouksista. Myös näistä ratkaisuista hankintayksikön tulee tehdä perusteltu kirjallinen päätös. Hankintayksikön tulee aina tehdä kirjallinen päätös hankintamenettelyn päättävästä ratkaisusta. Voittaneen tarjouksen valinnasta hankintayksikön tulee tehdä kirjallinen hankintapäätös.

Saman pykälän 2 momentin esitöiden (HE 76/2011 vp s. 126) mukaan hankintayksikön tulee joko päätöksessä tai siihen liittyvissä muissa asiakirjoissa kertoa ratkaisuun vaikuttaneet seikat sellaisella tarkkuudella, että ehdokas tai tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu lain velvoitteita.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 87 §:n 1 momentin esitöissä (HE 76/2011 vp s. 140) on todettu, että tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun. Toisaalta ehdokas, joka on tarjouskilpailun aiemmassa vaiheessa hankintayksikön päätöksellä suljettu pois menettelystä, ei voi hakea muutosta hankintamenettelyn jatkovaiheista.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai muu hankintayksikön hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 88 §:n 1 momentin esitöiden (HE 76/2011 vp s. 141) mukaan valituskelpoiseen päätökseen rinnastetaan myös muu hankintayksikön toimenpide, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Edellä selostetun mukaisesti hankintayksikkö on ilmoittanut 14.10.2022 ja valittajan hankintayksikölle toimittaman kirjallisen vastineen jälkeen uudelleen 15.11.2022 valittajalle, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siltä osin kuin tarjottavan aseen on edellytetty olevan AR-15-tyyppinen kivääri tai karbiini. Valittajan tiedusteltua hankintayksiköltä hankintapäätöstä ja sitä koskevia liitteitä hankintayksikkö on esitetyn selvityksen perusteella toimittanut 25.4.2023 valittajalle 13.12.2022 päivätyn muistion, jossa on muun ohella ollut esitys valittavasta toimittajasta ja tuotteesta.

Markkinaoikeus toteaa, ettei edellä mainittu muistio ole sisältänyt puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:n 1 momentissa tarkoitettua kirjallista päätöstä tarjousmenettelyn ratkaisusta ja voittaneen tarjouksen valinnasta. Hankintamenettely ei siten ole ollut tältä osin hankintasäännösten mukaista.

Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että valittajan on viimeistään 25.4.2023 tiedokseen saamansa muistion perusteella tullut ymmärtää, että sen tarjous on hankintayksikön tekemällä ratkaisulla suljettu tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikön ei siten ole katsottava laiminlyöneen tehdä valittajan asemaan vaikuttavista ratkaisuista puolustus- ja turvallisuushankintalain 74 §:ssä tarkoitettua kirjallista päätöstä. Valittajaa koskevasta ratkaisusta on myös perustelun ”Ase ei ole AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini” suppeudesta huolimatta käynyt ilmi tarjouksen poissulkemisen peruste sellaisella tarkkuudella, että valittaja on voinut arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu hankintasäännösten mukaisia velvoitteita ja näin ollen valitustarpeensa. Kun valittajan valitus on otettu markkinaoikeudessa tutkittavaksi, valittajan oikeusturva ei ole vaarantunut.

Valittajan tarjous on edellä selostetun mukaisesti ollut tarjouspyynnön hyväksyttävänä pidettävän vaatimuksen ”Aseen on oltava AR-15 tyyppinen kivääri tai karbiini” vastainen. Näin ollen edellä todetulla hankintamenettelyn virheellisyydellä koskien asianmukaisen hankintapäätöksen tekemistä voittaneen tarjouksen valinnan osalta ei ole ollut vaikutusta valittajan asemaan hankintamenettelyssä puolustus- ja turvallisuushankintalain 88 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla. Asiassa ei siten ole perusteita seuraamusten määräämiseen valittajan valituksen johdosta myöskään hankintapäätöksen tekemisessä noudatetun menettelyn osalta.

Valittajan väite suorahankintaan liittyen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tehnyt kielletyn suorahankinnan, koska hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, joka ei ole perustunut valituksen kohteena olevaan hankintamenettelyyn. Valittajan mukaan hankintasopimus ei ole voinut perustua valituksen kohteena olevaa kilpailutusmenettelyä koskevaan hankintapäätökseen, koska sellaista ei ole tehty eikä annettu tiedoksi hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 3 §:n 1 momentin 11 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan mainitussa laissa hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevasta hankinnasta on edellä kuvatuin tavoin järjestetty ilmoitusmenettelyyn ja sen yhteydessä saataville asetettuun osallistumishakemuspyyntöön perustunut rajoitetulla menettelyllä toteutettu tarjouskilpailu, jonka perusteella hankintayksikkö on 11.4.2023 tehnyt hankintasopimuksen Sako Oy:n kanssa. Kysymys ei siten ole ollut puolustus- ja turvallisuushankintalain 3 §:n 1 momentin 11 kohdassa tarkoitetusta suorahankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan sillä tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, että puolustus- ja turvallisuushankintalaissa säädettyjen seuraamusten määrääminen tulisi asiassa harkittavaksi. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 91 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asian lopputulos huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Ottaen huomioon, että hankintamenettely ei edellä selostetusti ole ollut kaikilta osin hankintasäännösten mukaista, ei kokonaisuutena arvioiden ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö saa valittajan tavoin pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi sen sijaan kohtuutonta, jos kuultava Sako Oy, jonka lausunto on keskeisiltä osin liittynyt valittajan edellä hylättyihin väitteisiin, joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan kuultavan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Ensio Firearms Oy:n korvaamaan Sako Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Maanpuolustuskoulutusyhdistyksen oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Muutoksenhaku

Puolustus- ja turvallisuushankintalain 105 §:n 1 momentin nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen valituslupaa pyytämättä siten kuin oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetussa laissa säädetään.

Puolustus- ja turvallisuushankintalainlain 107 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.