MAO:208/21

Asian tausta

Monetra Oulu Oy:n (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintapalvelut on ilmoittanut 13.7.2020 julkaistulla ja 4.9.2020 korjatulla EU hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ympäristöterveydenhuollon edellyttämiä laboratoriopalveluita koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.11.2020–31.10.2022 sekä optiokausille 1.11.2022–31.10.2023 ja 1.11.2023–31.10.2024.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 900.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintapäätöstä ei ole tehty ja että se odottaa markkinaoikeuden päätöstä ennen kuin se tekee asiassa hankintapäätöksen.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Eurofins Ahma Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 22.630 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittaja on kilpailutuksen kohteena olevien ympäristöterveydenhuollon laboratoriopalveluiden alalla merkittävä toimija Suomessa, ja sen aikomuksena on ollut jättää tarjous valituksen kohteena olevassa tarjouskilpailussa. Tarjouspyynnössä on kuitenkin ollut lukuisia kilpailua rajoittavia ja syrjiviä ehtoja, joista valittaja on ilmoittanut tarjouspyynnön lisätietokysymysvaiheessa hankintayksikölle ja jotka ovat estäneet valittajaa tekemästä tarjouspyynnön mukaista tarjousta.

Hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut hankintaa tarkoituksenmukaisena kokonaisuutena. Kilpailutus on ollut hyvin laaja, eikä sen kaikilla toiminnoilla ole ollut luontevaa yhteyttä toisiinsa. Markkinoilla on ollut tosiasiallisesti vain yksi toimija, joka on voinut osallistua kilpailutukseen. Hankintayksikön olisi tullut mahdollistaa osatarjousten tekeminen. Osatarjousten kieltäminen on suosinut tarjouskilpailussa ainoan tarjouksen jättänyttä yhtiötä. Osatarjousten kieltämisen kohtuuttomuutta ovat korostaneet tarjouspyynnön lukuisat edellä mainittua yhtä toimijaa suosineet kilpailutusehdot.

Tarjouspyynnön vaatimus FINAS-akkreditoinnista elintarvike- ja pintapuhtausnäytteiden osalta sekä näytteenoton henkilösertifikaatista talousvesien ja uimavesien osalta on asetettu mainitun yhden tarjoajan näkökulmasta. Erillisten pätevyysvaatimusten edellyttämiselle eri näytteiden osalta ei ole ollut perusteita, sillä FINAS-akkreditointi ja näytteenoton henkilösertifikaatti ovat molemmat yhtä päteviä työn laadun takeita eivätkä ne ole alan pakollisia vaatimuksia. Vaatimus on ollut kilpailua rajoittava.

Tarjouspyynnön vaatimus siitä, että tarjoajalla on tullut olla Ruokaviraston hyväksyntä asumisterveystutkimusten sekä ilmoitettavien ja vastustettavien eläintautien osalta, on ollut syrjivä ottaen huomioon, että tarjouspyynnön perusteella asumisterveystutkimusten tai ilmoitettavien ja vastustettavien eläintautien analyyseja on ollut tarkoitus toteuttaa hyvin vähän tai ei ollenkaan. Vaatimus siitä, että Ruokaviraston hyväksyntöjen on tullut olla voimassa vuoden ennen tarjouksen jättämistä, on ollut kohtuuton.

Tarjouspyynnön vaatimus siitä, että näytteet on tutkittava saman Y tunnuksen omaavassa laboratoriossa, on ollut syrjivä ja alan tavanomaisista käytännöistä poikkeava. Valittaja ei olisi pystynyt tekemään näytteiden esikäsittelyä toisessa laboratoriossa, koska valittajan konserniin kuuluvilla laboratorioilla on eri Y-tunnuksia.

Tarjouspyynnön vaatimus näytteiden noutoajasta ja -paikasta sekä siitä, että noutoajan jälkeen tulevien näytteiden käsittely on tullut aloittaa samana päivänä, on ollut syrjivä. Vaatimus on tarkoittanut sitä, että tarjoajalla on oltava käytössään Oulussa sijaitseva laboratorio tarjotakseen kaikkia hankinnan kohteena olevia analyysipalveluita.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus 75 minuutin vasteajasta häiriötilanteissa virka-ajan ulkopuolella on ollut syrjivä. Vaatimuksen on voinut täyttää vain edellä mainittu yksi markkinatoimija. Vaatimuksen syrjivyyttä on korostanut se, että vaatimuksen täyttämisessä ei ole voinut hyödyntää alihankkijoita.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus tarjoajan kokemuksesta tarjouspyynnössä kuvatun häiriötilanteen hoidosta on ollut syrjivä. Tarjouspyynnössä kuvattu häiriötilanne on ollut poikkeuksellinen, ja ainoastaan edellä mainitun yhden markkinatoimijan kohdalle on sattunut tarjouspyynnön edellyttämä häiriötilanne. Kokemus häiriötilanteiden hoidosta olisi tullut pystyä todentamaan myös muulla tavalla.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto on huomauttanut hankintayksikköä valituksen kohteena olevan hankinnan kilpailuttamatta jättämisestä aiemmin. Hankintayksikkö on lisäksi myynyt aiemmin omistamansa ainoan tarjouksen jättäneen yhtiön kesällä 2020, joten sillä on ollut merkittävä taloudellinen intressi sille, että kyseinen yhtiö tulisi valituksi hankintamenettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Monetra Oulu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat asianosais- ja oikeudenkäyntikulut 6.900 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut harkintavaltaa asettaessaan tarjouspyynnön vaatimuksia. Tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat liittyneet olennaisella tavalla hankinnan kohteeseen. Hankintayksikkö ei ole suosinut tarjouskilpailussa paikallista yritystä. Hankintayksikön ei ole tarvinnut lieventää laatuvaatimuksiaan kilpailun lisäämiseksi, vaan tarjoajilla on ollut mahdollisuus parantaa omaa toimintaansa hankintayksikön asettamien vaatimusten täyttämiseksi. Etelä-Suomessa tarjouspyynnön vaatimukset täyttäviä tarjoajia olisi ollut enemmän, mutta tilanne on ollut eri Pohjois-Pohjanmaalla. Hankinnan kohde on edellyttänyt, että hankinnassa asetetaan korkeita laatuvaatimuksia.

Hankintayksikkö on ottanut kilpailutuksessa huomioon Kilpailu- ja kuluttajaviraston tekemät huomautukset sekä valmistellut hankinnan huolellisesti. Hankintayksikkö ei ole suosinut ainoan tarjouksen jättänyttä tarjoajaa. Kilpailutusta on ollut valmistelemassa eri henkilöt kuin ne, jotka ovat olleet vastuussa yrityskaupasta.

Osatarjousten kieltäminen on ollut perusteltua. Kilpailutus ei ole ollut maantieteellisesti, palvelujen laajuuden tai näytemäärien osalta erityisen laaja. Riskien hallinnan kannalta on ollut perusteltua sisällyttää kiireelliset ja kiireettömät laboratoriopalvelut samaan kokonaisuuteen. Monelle eri laboratoriolle pilkottu toiminta vaarantaisi Oulun seudun ympäristötoimen toimintaa. Osatarjousten salliminen olisi sisältänyt myös liian suuren riskin sille, että tarjouskilpailussa olisi saatu vain sellaisia tarjouksia, jotka eivät yhdessäkään kattaisi kaikkia osa-alueita. Tarjoaja on voinut käyttää alihankintaa tai muodostaa ryhmittymän.

Tarjouspyynnön vaatimus FINAS-akkreditoinnista elintarvike- ja pintapuhtausnäytteiden osalta sekä näytteenoton henkilösertifikaatista talousvesien ja uimavesien osalta on ollut perusteltu. Vaatimukset elintarvikenäytteenoton akkreditoinnista ja vesinäytteenottajan pätevyydestä eivät ole olleet epäjohdonmukaisia tai syrjiviä, vaan ne ovat perustuneet viranomaisten ohjeisiin ja Oulun seudun ympäristötoimen valvontasuunnitelmaan. Suomessa henkilösertifiointia ei ole lainkaan saatavilla elintarvikenäytteenottoon. Sitä on tarjolla vain ympäristönäytteenottoon.

Tarkoituksena on ollut kilpailuttaa laboratoriopalvelut vastaamaan ympäristöterveydenhuollon koko toimintaa, ja kilpailutukseen ovat kuuluneet myös terveydensuojeluun sisältyvät asumisterveystutkimukset, elintarvikevalvonta ja eläintautivalvonta. Vaatimus Ruokaviraston hyväksynnän voimassaolosta vähintään vuoden on tarjouspyynnön mukaan ollut perusteltu, jotta on voitu varmistua siitä, että laboratoriolla on viranomaisvalvonnan kannalta riittävä kokemus.

Tarjouspyynnön vaatimus siitä, että näytteet on tutkittava saman Y tunnuksen omaavassa laboratoriossa, on ollut perusteltu, jotta hankinnassa on voitu varmistua tulosten saamisesta ajoissa, analyysiprosessin luotettavuudesta sekä virheiden vähäisyydestä. Ruokavirasto on esimerkiksi ohjeistanut, että STEC-bakteeria koskevat analyysit tulee suorittaa yhdessä laboratoriossa.

Hankintayksikön vaatimus näytteiden noutoajasta ja -paikasta sekä näytteiden käsittelyn aloittamisesta noutopäivänä on ollut perusteltu. Näytteiden tutkittavaksi ottaminen mahdollisimman pian varmistaa sen, että mahdollisten elintarvikkeiden häiriönäytteiden myötä tuotteiden takaisinvedot ja kuluttajien varoittaminen ovat nopeammin mahdollisia. Analyysin aloittaminen vasta seuraavana päivänä voisi viivästyttää mahdollista kuluttajien varoittamista. Vaatimus näytteiden noutopaikasta ja analyysin aloittamisesta samana päivänä on perustunut olemassa olevaan toimintatapaan.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus 75 minuutin vasteajasta häiriötilanteissa on ollut perusteltu ottaen huomioon Oulun seudun ympäristötoimen tarve turvata suuren väestökeskittymän elinympäristön terveys, ja se on vastannut olemassa olevia toimintatapoja. Häiriöiden vaikutukset on tärkeä saada rajoitettua mahdollisimman vähäisiksi, ja häiriöistä toipuminen pitää saada käyntiin mahdollisimman nopeasti. Kuten tarjouspyynnöstä ilmenee, vaatimus on ollut perusteltu lakisääteisten velvoitteiden täyttämiseksi.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus kokemuksesta tarjouspyynnössä kuvatun häiriötilanteen hoidosta ei ole ollut syrjivä, eikä kuvattu häiriötilanne ole ollut poikkeuksellinen. Toimialueen vesilaitosten asiakkaiden suuri määrä huomioiden hankinnassa on tullut varautua myös laajempiin, vakavampiin ja pitkäkestoisempiin häiriötilanteisiin, Hankinnassa on tullut varmistua laboratorion kyvykkyydestä vastata viranomaisen tarpeisiin.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on laatinut tarjouspyynnön siten, että se on voinut saada vain yhden hyväksyttävän tarjouksen. Vaikka hankintayksiköllä on hankintasäännösten mukaan harkintavaltaa tarjouspyynnön vaatimusten asettamisessa, vaatimusten on oltava hankinnan kannalta perusteltuja ja syrjimättömiä.

Tarjouspyynnössä asetetut näytteenottoa koskevat vaatimukset eivät ole noudattaneet alan yleistä käytäntöä. Kilpailutuksessa ei ole ollut perusteita asettaa vaatimuksia tarjouspyynnöstä ilmenevällä tavalla. Tarjouspyynnön vaatimus FINAS-akkreditoinnista ei ole perustunut hankintayksikön esittämin tavoin viranomaisten ohjeistuksiin tai Oulun seudun ympäristötoimen valvontasuunnitelmaan. Ohjeistuksissa tai valvontasuunnitelmassa ei ole edellytetty ehdottomasti tarjouspyynnössä vaadittua akkreditointia. Tarjouspyynnössä edellytetty henkilösertifiointi näytteenottajan pätevyydestä ei myöskään ole ainoa tai luotettavin tapa osoittaa näytteenottajan pätevyys.

Tarjouspyynnön vaatimus Ruokaviraston hyväksynnästä koskien elintarvikkeiden, talous- ja uimavesien, asumisterveyden näytteiden sekä eläintautien analyyseja ei ole ollut perusteltu ottaen huomioon, että kysymyksessä ovat toisistaan poikkeavat hyvin erilaiset palvelut. Ruokaviraston hyväksyntä ei ole sellaisenaan osoitus kokemuksesta analyysipalveluiden tuottamisesta viranomaistoiminnan tarpeisiin. Ruokaviraston hyväksyntä on jo edellyttänyt laboratorion FINAS akkreditointia, joten tarjoajan olisi tullut pystyä osoittamaan kokemus näytteidenotosta myös muulla tavoin kuin takautuvalla vaatimuksella Ruokaviraston hyväksynnästä.

Tarjouspyynnön vaatimuksella siitä, että näytteet on tutkittava saman Y tunnuksen omaavassa laboratoriossa, ei ole merkitystä tulosten aikataulun, analyysiprosessin luotettavuuden tai virheiden vähäisyyden kannalta. Valittajalla on käytössään eri Y-tunnuksilla toimivia laboratorioita, osin jopa samassa toimipisteessä muun ohella siksi, että se voi tarjota parhaan erityisosaamisen kuhunkin laboratoriotoimintaan.

Tarjouspyynnön vaatimus siitä, että tarjoajalla on tullut olla käytössään tietynlainen tietojärjestelmä vähintään kuuden kuukauden ajan ennen tarjouksen jättämistä, jotta se pystyy siirtämään analyysitulokset valtakunnallisen ympäristöterveydenhuollon kohdetietojärjestelmään (VATI), on ollut hankintasäännösten vastainen. Koska vaatimus on ollut takautuva, valittaja ei ole pysynyt täyttämään vaatimusta tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittamassaan lisävastineessa esittänyt, että FINAS-akkreditointi ja sertifiointi ovat virallisesti hyväksyttyjä näyttöjä laadusta ja osaamisesta. Hankintayksikkö on päätynyt edellyttämään standardoituja todentamiskeinoja Oulun seudun ympäristötoimen resurssien säästämiseksi.

Ruokaviraston hyväksymismenettely perustuu kansallisiin ja Euroopan unionin säännöksiin. Viranomaisten ottamat elintarvike-, elintarvikekontaktimateriaali-, vesi- ja asumisterveysnäytteet on aina tutkittava Ruokaviraston hyväksymässä laboratoriossa tai kansallisessa vertailulaboratoriossa. Tämän vuoksi hyväksyntä on ollut vaatimuksena jokaiselle viranomaisnäytteelle kussakin matriisissa näytteiden määrästä riippumatta. Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity tarpeettomia näytteitä. Vaatimus Ruokaviraston hyväksynnän voimassaolosta yli vuoden on perustunut siihen, että on voitu varmistua laboratorion kyvystä ylläpitää vaatimuksia kahden arvioinnin ajan.

Tarjouspyynnön vaatimuksella, jonka mukaan näytteet on tutkittava saman Y-tunnuksen omaavassa laboratoriossa, on tarkoitettu sitä, että samasta näytteestä tehtävät analyysit voidaan tehdä ryhmittymään kuuluvassa tai alihankintakumppanin laboratoriossa, mutta näytettä ei ole sallittua kuljettaa kesken analyysin toisen Y-tunnuksen alaiseen laboratorioon.

Analyysien siirtopalvelu on kehitetty VATI-järjestelmän ja laboratorioiden järjestelmien välille. VATI-järjestelmän käyttäminen on pakollista ympäristöterveydenhuollon yksiköille. Hankintayksikkö on voinut edellyttää tarjoajan käyttävän valvonnan kohdetietojärjestelmän kanssa yhteensopivaa järjestelmää.

Valittaja on antamassaan lisävastaselityksessä esittänyt, että hankintayksikkö olisi saanut aikaan enemmän kilpailua osatarjoukset mahdollistamalla. Useamman laboratorion käyttäminen ei myöskään olisi hankaloittanut Oulun seudun ympäristötoimen tarkastajien toimintaa, vaikka tarkastajilla olisi ollut hoidettavanaan eri kohdetyyppejä, eikä sillä olisi ollut vaikutusta häiriötilanteiden hoitamiseen.

Tarjouspyyntö ei ole tosiasiallisesti mahdollistanut alihankinnan käyttöä hankintayksikön esittämällä tavalla ottaen huomioon, että vain ainoan tarjouksen jättäneellä tarjoajalla on mahdollisuus tehdä kaikki tarjouspyynnössä edellytetyt häiriötilanteiden aikaiset analyysit. Hankintayksiköllä ei ole ollut perusteita kieltää alihankinnan käyttämistä häiriötilanteissa.

Hankintayksikön olisi tullut kelpuuttaa FINAS-akkreditointi kaikkien näytteiden osalta. Tarjoajilla olisi ollut useita eri tapoja osoittaa, että näytteidenotto suoritetaan pätevästi ja virallisen ohjeistuksen mukaisesti. Vaatimuksen hankintasäännösten mukaisuuden arvioinnissa on tullut ottaa huomioon, että näytteenotosta vastaa lähtökohtaisesti tilaaja eikä toimittaja. Hankintayksikkö ei ole osoittanut yhdenkään hankintasäännösten vastaisen vaatimuksensa perustuneen johonkin säädökseen tai viranomaisen ohjeistukseen, kannanottoon tai suositukseen.

Hankinnassa ei ole ollut perusteltua edellyttää, että kaikkien hankinnan kohteena olevien näytteiden ja analyysien tutkimus on aloitettava samana päivänä. Vaatimus on tarkoittanut, että tarjoajalla on oltava Oulussa sijaitseva laboratorio, jossa on pystyttävä tekemään kaikki harvinaistenkin näytteiden analysoinnit. Vaatimus ei ole ollut perusteltu ottaen huomioon, että vaatimus on kohdistunut myös harvinaisiin näytteisiin sekä sellaisiin näytteisiin, joiden osalta analyysin aloittaminen samana päivänä ei ole välttämätöntä.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus häiriötilanteiden hoitamisesta 75 minuutin sisällä ja laboratorion sijainnista 75 minuutin sisällä kaikista Oulun yksilöidyistä lähialueiden pisteistä on ollut syrjivä ja suhteeton, koska vaatimus ei ole ollut välttämätön hankintayksikön tavoitteiden saavuttamiseksi. Alan kilpailutuksissa ja viranomaisohjeissa on ollut käytäntönä, että häiriö- ja poikkeustilanteiden yksityiskohtaiset menettelytavat sovitaan erikseen osapuolten kesken.

Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus kokemuksesta tarjouspyynnössä yksityiskohtaisesti kuvatun talousveden häiriötilanteen hoidosta on ollut kohtuuton ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Tarjouspyynnössä kuvattu häiriötilanne on ollut poikkeuksellinen. Tarvittavan kokemuksen olisi voinut varmistaa pätevästi monin erilaisin ja huomattavasti vähemmän kilpailua rajoittavin tavoin.

VATI-tietojärjestelmä on otettu käyttöön vasta vuoden 2019 alussa. Hankintayksikön kannalta merkitystä on vain sillä, että tarjoaja täyttää vaatimukset sopimuskauden aikana. Näin ollen vaatimus siitä, että tarjoajalla on tullut olla käytössä tietynlainen tietojärjestelmä kuusi kuukautta ennen sopimuskauden alkua, on ollut syrjivä.

Valittaja on antamassaan lisälausumassa esittänyt, että ainoastaan ainoan tarjouksen jättäneelle tarjoajalle on sattunut tarjouspyynnössä kuvattu talousveden häiriötilanne, jonka hoidosta tarjoajalla on tullut olla kokemusta. Tarjouspyynnössä asetettu vaatimus on ollut muotoilultaan sellainen, että yksikään toinen tarjoaja mainittua tarjoajaa lukuun ottamatta ei olisi voinut täyttää vaatimusta ottaen huomioon viimeisen viiden vuoden aikana tapahtuneet altistus- ja sairastumismäärien perusteella epidemiaksi asti edenneet talousveden häiriötilanteet.

Hankintayksikkö on antamassaan lisälausumassa paljoksunut valittajan esittämien oikeudenkäyntikulujen määrää käytetyn kokonaistuntimäärän osalta. Asian selvittelyyn, tietopyyntöihin ja kirjelmien laadintaan käytetty aika on ollut asian laatuun ja laajuuteen nähden liiallinen.

Valittaja on antanut kaksi lisälausumaa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, ovatko tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset olleet valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti syrjiviä, suhteettomia tai kilpailua rajoittavia.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintalain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 75 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen erillisinä osina ja määritellä kyseisten osien koon ja kohteen. Jos hankintayksikkö ei jaa hankintasopimusta osiin, sen on esitettävä jakamatta jättämisen syyt hankinta-asiakirjoissa, hankintapäätöksessä tai hankintamenettelyä koskevassa erillisessä kertomuksessa.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi vaatia tarjoajia ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksista se aikoo antaa alihankintana kolmansille, sekä ehdotetut alihankkijat. Tällainen ilmoitus ei rajoita pääasiallisen tarjoajan vastuuta hankinnan toteuttamisesta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi rakennusurakka- ja palveluhankinnoissa sekä tavarahankintaan liittyvissä kokoamis- ja asennustöissä vaatia, että tarjoaja tai ryhmittymän jäsen itse toteuttaa tietyt kriittiset tehtävät.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 177) mukaan hankintayksikkö ei voi kuitenkaan kieltää tarjoajia käyttämästä alihankkijoita, ellei tähän ole erityistä syytä.

Saman pykälän 4 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 178) mukaan säännös mahdollistaa sen, että hankintayksikkö kieltää pääsopimuskumppaniaan käyttämästä alihankkijoita silloin, kun kyseessä on erityisen kriittiset työt. Erityisen kriittisiä töitä voivat olla esimerkiksi hyvin vaativat, vaaralliset tai muutoin riskeiltään merkittävät rakennusurakkaan tai palveluun sisältyvät työt, joissa mahdollisimman lyhyt valvonta- tai vastuuketju on perusteltu. Töiden kriittisyys voi johtua myös laadunvarmistukseen, sopimuskumppanin kokemukseen ja osaamiseen sekä sopimusoikeuteen liittyvistä syistä.

Hankintalain 83 §:n mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön keskeinen sisältö

Monetra Oulu Oy on pyytänyt tarjouksia ympäristöterveydenhuollon valvontaan kuuluvista elintarvikkeiden, talous- ja uimaveden tutkimuksiin sekä häiriötilannevalmiuteen liittyvistä laboratoriopalveluista Oulun seudulle.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjouspyynnön muut ehdot” on asetettu tarjoajaa, tarjousta ja hankintaa koskevia vaatimuksia, joiden on tullut täyttyä.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Akkreditoinnit ja hyväksynnät, lainsäädäntö ja ohjeet” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottajan elintarvike- ja pintapuhtausnäytteiden ottaminen mikrobiologisiin määrityksiin esim. tarjoilupaikoista, keittiöistä ja vähittäismyyntipaikoista tulee olla akkreditoitu.

Ympäristötoimi edellyttää ko. Finas -akkreditointia, jotta tilaaja voi varmistua näytteenoton luotettavuudesta ja erillistä työlästä arviointia tilaajan taholta ei tarvita.

[– –]

Tutkimukset suorittavalla laboratoriolla tulee olla ruokaviraston hyväksyntä matriiseista asumisterveystutkimukset, elintarvikkeet, talousvesi, uima allasvesi uimavesi sekä ilmoitettavat ja vastustettavat eläintaudit. Näitä koskevan hyväksynnän edellytetään ollen voimassa viimeiseen tarjouksen jättöpäivään mennessä vähintään yhden vuoden analyysit suorittavissa toimipisteissä. Vaatimus koskee myös alihankintalaboratorioita. Ruokaviraston hyväksyntä on esitettävä myös alihankintalaboratorioiden osalta.

[– –]

Vaatimus yhden vuoden voimassa olleesta Ruokaviraston hyväksynnästä perustuu toimintavarmuuden luotettavaan ja koeteltuun osoittamiseen.

[– –]

Näytteet on tutkittava niin, että koko testi tehdään samassa tai saman y-tunnuksen alla olevassa laboratoriossa, pois lukien kansallisessa vertailulaboratoriossa tehtävät varmistukset.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Henkilökunta” on edellytetty, että tarjoukseen ladataan ”talous- ja uimavesi näytteenottajan pätevyys” sekä ilmoitettu seuraavaa:

”Tiedot vähintään yhdestä ao. vaatimukset täyttävästä henkilöstä on liitettävä tarjoukseen.

Laboratoriolla on henkilökuntaa, jolla on näytteenoton henkilösertifiointi erikoistumisalana talous- ja uimavedet tai henkilökuntaa, jolla on laboratorioalan koulutus ja vähintään vuoden kokemus vesianalytiikasta sekä perehdytys sertifioinnin suorittaneen henkilön toimesta. Perehdytyksestä ja näytteenotto-ohjeista tulee olla kirjalliset dokumentit.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Näytteenotto, kuljetus, analyysien aloittaminen normaalioloissa” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottaja vastaa ympäristöterveydenhuollon ottamien näytteiden noutamisesta keskitetysti ympäristöterveydenhuollon toimipisteestä, Solistinkatu 2, 90140 Oulu, erikseen sovittavien aikataulujen mukaisesti noin 40 kertaa vuodessa. Noutoaika on arkisin n. klo 14, jolloin näytteet päivän tarkastuksilta on haettu ja analyysit on mahdollista aloittaa laboratoriossa samana päivänä. Näytteet ovat pääasiassa elintarvikevalvonnan näytteitä.

[– –]

Tarkastajat voivat ottaa elintarvikkeen tai veden laatupoikkeamaa epäiltäessä näytteitä myös aamuisin tai noutopalvelun ajankohdan jälkeen. Myös nämä näytteet on voitava toimittaa viipymättä palveluntuottajan vastuulle ja tutkittavaksi siten, että analyysit valmistuvat mahdollisimman pian ja ne on mahdollista aloittaa vielä saman päivän aikana. Työajan käytön tulee säilyä järkevänä, myös silloin kun näyte toimitetaan tilaajan toimesta. Näin ollen vaatimus toimipaikan tai näytteiden vastaanottamispaikan sijainnista on perusteltu.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Tietojärjestelmät” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Palveluntuottajalla tulee olla käytössä sellainen laboratorion tietojärjestelmä, että se pystyy toimittamaan kaikki viranomaisvalvonnan elintarvikkeiden ja elintarvikkeisiin liittyvien puhtausnäytteiden ja viranomaisvalvonnan talousveden, uima-allas- ja uimarantavesien analyysitulokset sähköisesti ns. analyysitietojen siirtopalveluun ja sitä kautta ympäristöterveydenhuollon käyttämään tietojärjestelmään (VATl) ja siten valvontaviranomaisen tietoon. [– –] Siirtovalmiuden edellytetään olleen toiminnassa viimeiseen tarjousten jättämispäivään mennessä vähintään 6 kk ajan.”

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjouspyynnön muut ehdot” alakohdassa ”Toimintavalmius ympäristöterveydenhuollon häiriötilanteissa” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa:

”Häiriötilannevalmiuteen liittyvät laboratoriopalvelut koskevat mm. elintarvike- talousvesi- ja uimavesivälitteisiä epidemioita ja epidemiaepäilyjä sekä säteilyvaaratilanteita.

[– –]

Lainsäädäntö edellyttää, että kunnan terveydensuojeluviranomaisen on ennakolta varauduttava erityistilanteiden aiheuttamien terveyshaittojen ehkäisemiseksi, selvittämiseksi ja poistamiseksi tarvittaviin valmius- ja varotoimenpiteisiin, kuten epidemian aiheuttajaksi epäiltyjen elintarvikkeiden sekä talous- ja uimaveden tutkimiseen. Velvoite on voimassa myös virka aikojen ulkopuolella.

[– –]

Häiriötilanteissa Ympäristöterveydenhuollon edellyttämät laboratoriopalvelut häiriötilannevalmiuteen liittyvät vaatimukset -taulukossa mainitut analyysit suoritetaan alusta loppuun samassa toimipisteessä eikä näytteiden analysointiin käytetä alihankintaa (pois lukien varmistus kansallisessa vertailulaboratoriossa).

Tilaaja edellyttää, että häiriötilanteessa näytteen käsittelyketju on lyhyt mikä minimoi riskiä näytteiden, näytetietojen tai tutkimustulosten sekaantumisesta tai katoamisesta. Asian selvittäminen useasta laboratoriosta yhden sijaan viivästyttää viranomaistoimenpiteitä nopeita päätöksiä vaativissa tilanteissa, jossa vastaavan uusintanäytteen ottaminen ei ole mahdollista.

[– –]

Virka-aikojen ulkopuolella palveluntuottajalta vaadittu vasteaika on korkeintaan 75 min. Vasteaika lähdetään laskemaan siitä, kun viranomainen tai tilaajan edustaja ottaa yhteyttä palveluntuottajaan (esim. soitto), siihen, kun laboratorio on valmis ottamaan näytteen vastaan ja aloittamaan analyysin välittömästi.

Virka-aikoina näyte on voitava ottaa vastaan ja aloittaa analysointi välittömästi tilaajan yhteydenoton saavuttua.

Laboratorion on sijaittava siten, että näytteenottajan (esim. viranomainen tai vesilaitoksen edustaja) on mahdollista siirtää näyte 75 minuutissa analysoivaan laboratorioon ja laboratorion vastuulle liitteenä olevaan karttaan merkityistä pisteistä. Analyysi on pystyttävä aloittamaan viipymättä.

[– –]

Analyysit suorittavassa toimipisteessä tulee olla kokemusta vähintään sellaisen talousveden häiriötilanteen hoitamisesta, jossa palvelua on tarvittu myös virka-ajan ulkopuolella ja jossa 30 päivän aikana toimitetaan noin 300 näytettä ja jokaisesta näytteestä tehdään vähintään neljä analyysiä. Päivittäinen näytemäärä vaihtelee noin 4–17 näytettä/päivä. Kuvauksen tulee koskea vähintään yhtä häiriötilannetta, joka on tapahtunut viimeisen viiden vuoden sisällä.”

Tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten hyväksyttävyys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjouspyynnössä syrjiviä, suhteettomia ja kilpailua rajoittavia vaatimuksia. Valittajan mukaan hankintayksikkö on laatinut tarjouspyynnön siten, että markkinoilla on ollut tosiasiallisesti vain yksi toimija, joka on voinut osallistua kilpailutukseen. Valittajan mukaan sen yksilöimät hankintasäännösten vastaiset tarjouspyynnön vaatimukset ovat estäneet sitä tekemästä tarjousta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat liittyneet hankinnan kohteeseen, olleet syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia eivätkä ne ole rajoittaneet kilpailua. Hankintayksikön mukaan hankinnan kohde on edellyttänyt, että hankintayksikkö asettaa korkeita laatuvaatimuksia, eikä hankintayksikkö ole suosinut ainoan tarjouksen jättänyttä tarjoajaa. Hankintayksikön mukaan tarjoajat ovat voineet tarjouskilpailuun osallistuakseen käyttää alihankintaa tai muodostaa ryhmittymän.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee kuitenkin olla puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta, eivätkä ne saa perusteettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua. Oikeuskäytännössä vakiintuneesti todetun mukaisesti tarjoajalla ei lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä vaadittuja resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittää, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla sopimuskauden alkaessa.

Elintarvike- ja pintapuhtausnäytteenoton FINAS-akkreditointi sekä talous ja uimavesien näytteenoton henkilösertifiointi

Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan elintarvike- ja pintapuhtausnäytteiden ottaminen mikrobiologisiin määrityksiin tietyistä paikoista on tullut olla FINAS-akkreditoitua. Toisaalta tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan henkilökunnalla on tullut olla henkilösertifiointi erikoistumisalanaan talous- ja uimavedet.

Valittaja on esittänyt, että FINAS-akkreditointi ja henkilösertifiointi ovat olleet yhtä päteviä työn laadun takeita eikä erillisten pätevyysvaatimusten edellyttämiselle eri näytteiden osalta ole ollut perusteita. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset ovat olleet syrjiviä ja yhtä tarjoajaa suosivia. Hankintayksikkö ei valittajan mukaan ole osoittanut vaatimusten perustuneen johonkin säädökseen taikka viranomaisen ohjeistukseen, kannanottoon tai suositukseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että FINAS-akkreditointi ja sertifiointi ovat todennettuja ja virallisesti hyväksyttyjä näyttöjä tarjoajan laadusta ja osaamisesta. Hankintayksikön mukaan se on noudattanut vaatimusten asettamisessa viranomaisten ohjeistuksia. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että asetetut vaatimukset ovat perustuneet Oulun seudun ympäristötoimen valvontasuunnitelmaan. Hankintayksikön mukaan Suomessa henkilösertifiointi on saatavilla vain ympäristönäytteenottoon, ei elintarvikenäytteenottoon.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintasäännösten perusteella oikeus edellyttää tarjouspyynnössään, että tarjoajat esittävät soveltuvuusarviointia varten tarjouksessaan selvitystä edellytyksistään toteuttaa hankinta. Kysymyksessä olevat vaatimukset FINAS-akkreditoinnista elintarvike- ja pintapuhtausnäytteiden ottamisen osalta sekä henkilösertifioinnista talous- ja uimavesinäytteiden osalta ovat kumpikin liittyneet tarjoajien edellytyksiin toteuttaa hankinnan kohteena olevat palvelut. Saadun selvityksen perusteella hankintayksikön markkinaoikeudessa vaatimusten perustelemiseksi viittaamissa viranomaisten ohjeistuksissa ei kuitenkaan hankintayksikön esittämällä tavalla ole nimenomaisesti edellytetty tarjoajalta pätevyyden osoittamista tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla toisaalta nimenomaan FINAS-akkreditoinnilla ja toisaalta vain henkilösertifioinnilla. Tämän vuoksi ja koska hankinnassa ei ole muutenkaan esitetty perusteluita sille, miksi vaatimukset on asetettu tarjouspyynnöstä ilmenevällä tavalla siten, että tarjoaja ei ole voinut osoittaa pätevyyttään myös muulla vastaavalla selvityksellä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt riittäviä perusteita kyseessä olevien vaatimusten asettamiselle tarjouspyynnöstä ilmenevällä tavalla, eikä niitä voida pitää tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen mukaisina.

Ruokaviraston hyväksyntä

Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan tutkimukset suorittavalla laboratoriolla on tullut olla Ruokaviraston hyväksyntä matriiseista ”asumisterveystutkimukset, elintarvikkeet, talousvesi, uima-allasvesi uimavesi sekä ilmoitettavat ja vastustettavat eläintaudit”. Hyväksynnän on edellytetty olleen voimassa viimeiseen tarjouksen jättöpäivään mennessä vähintään yhden vuoden analyysit suorittavissa toimipisteissä.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut syrjivä sen vuoksi, että tarjoajalla on tullut olla Ruokaviraston hyväksyntä myös sellaisiin analyysipalveluihin, joita tilataan vähän tai ei ollenkaan. Valittajan mukaan Ruokaviraston hyväksyntä ei sellaisenaan ole osoitus kokemuksesta näytteiden ottamisessa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että mainittu vaatimus on ollut syrjivä sen vuoksi, että alan toimijoilla ei ole ollut mahdollista hankkia hyväksyntää takautuvasti. Valittajan mukaan Ruokaviraston hyväksyntä on edellyttänyt laboratorion FINAS akkreditointia, joten tarjoajan olisi tullut pystyä osoittamaan kokemus näytteidenotosta myös muulla tavoin kuin takautuvalla vaatimuksella Ruokaviraston hyväksynnästä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole asettanut tarjouspyynnössä tarpeettomia matriiseja, joille olisi edellytetty Ruokaviraston hyväksyntää, vaan kaikki matriisit ovat kuuluneet olennaisena osana hankittavaan kokonaisuuteen. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että vuoden voimassaolovaatimus on perustunut siihen, että laboratorion on tullut osoittaa pystyvänsä ylläpitämään kaikki hyväksynnän edellytyksenä olevat vaatimukset kahden arvioinnin välistä aikaa vastaavan ajan.

Kun otetaan huomioon hankintayksikön harkintavalta tarjouspyynnön vaatimusten asettamisessa ja se, että hankinnan kohteena on ollut muun ohella häiriötilannevalmiuteen liittyviä laboratoriopalveluita, markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä oleva vaatimus Ruokaviraston hyväksynnästä on liittynyt tarjoajien edellytyksiin toteuttaa hankinnan kohteena olevat palvelut. Se, että tiettyjä analyysipalveluita tilataan mahdollisesti vähemmän kuin toisia, ei muuta edellä todettua.

Mainittuun vaatimukseen on kuitenkin liittynyt edellytys, jonka mukaan Ruokaviraston hyväksynnän on tullut olla voimassa vuoden tarjousten jättöpäivään mennessä. Kuten edellä on todettu, oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalla lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä vaadittuja resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä. Koska tarjoajien soveltuvuusvaatimuksilla pyritään varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta, lähtökohtaisesti riittävänä on pidettävä sitä, että tarjoaja kykenee toteuttamaan hankinnan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla sopimuskauden alkaessa. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt hyväksyttäviä perusteita asettamalleen vaatimukselle siltä osin kuin se on edellyttänyt, että tarjoajien ja niiden alihankkijoiden laboratorioilla on tullut olla Ruokaviraston hyväksyntä vuoden ajan ennen tarjouksen jättämistä, eikä sitä voida pitää tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen mukaisena.

Näytteiden tutkiminen samassa tai saman Y-tunnuksen alla olevassa laboratoriossa

Edellä todetun mukaisesti tarjouspyynnössä on edellytetty, että näytteet on tullut tutkia siten, että koko testi on tullut tehdä samassa tai saman Y tunnuksen alla olevassa laboratoriossa.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus näytteiden tutkimisesta saman Y-tunnuksen alaisessa laboratoriossa on ollut syrjivä ja poikkeava alan tavanomaisiin käytäntöihin nähden. Valittajan mukaan näytteen tutkimisella saman Y-tunnuksen alaisessa laboratoriossa ei ole ollut merkitystä analyysitulosten ripeyden, analyysiprosessin luotettavuuden, virhemahdollisuuksien tai tiedonkulun sujuvuuden kannalta. Valittajan mukaan osa sen eri Y-tunnuksen alaisista laboratorioista toimii samassa toimipisteessä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vaatimus on ollut perusteltu viivästysten välttämiseksi, näytteiden luotettavuuden turvaamiseksi ja tiedonkulun katkosten välttämiseksi. Hankintayksikön mukaan vaatimuksella on tarkoitettu sitä, että samasta näytteestä tehtävät analyysit voidaan tehdä ryhmittymään kuuluvassa tai alihankintakumppanin laboratoriossa, mutta näytettä ei ole sallittu kuljettaa kesken analyysin toisen Y-tunnuksen alaiseen laboratorioon.

Markkinaoikeus toteaa, että vaikka hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten asettamisessa, niiden tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja. Vaatimusten tulee lisäksi olla suhteellisuusperiaatteen mukaisia ja turvata tarjoajien tasapuolinen kohtelu. Markkinaoikeus toteaa, että Y-tunnus eli yritys- ja yhteisötunnus on Patentti- ja rekisterihallituksen tai Verohallinnon yritykselle tai yhteisölle antama tunnus, joka yksilöi yrityksen tai yhteisön. Alalla voi olla toimijoita, joilla on saman Y-tunnuksen alla toimivia laboratorioita eri paikkakunnilla ja vastaavasti yhdessä toimipisteessä voi toimia eri Y tunnuksen omaavien, esimerkiksi samaan konserniin kuuluvien, yritysten laboratoriota. Testien tekemisen edellyttäminen saman Y tunnuksen alaisessa laboratoriossa ei siten osoita mitään siitä, tehdäänkö testit samassa fyysisessä paikassa vai mahdollisesti hyvinkin kaukana toisistaan sijaitsevissa laboratorioissa. Ottaen huomioon, että hankintayksikkö ei ole esittänyt asiassa riittäviä perusteluja sille, miten vaatimus näytteiden tutkimisesta saman Y-tunnuksen alla olevassa laboratoriossa, jotka voivat kuitenkin sijaita esimerkiksi eri toimipisteissä, tosiasiallisesti turvaisi hankintayksikön esittämiä muun ohella näytteidenoton luotettavuuteen ja viivästysten välttämiseen liittyviä tavoitteita, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole osoittanut, että vaatimus olisi ollut kyseessä olevan hankinnan kannalta perusteltu, eikä sitä voida pitää tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteen mukaisena.

Näytteiden noutoaika ja -paikka ja saman päivän aloittamisvaatimus

Edellä todetun mukaisesti tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja vastaa näytteiden noutamisesta keskitetysti noin 40 kertaa vuodessa siten, että näytteiden noutoaika on arkisin noin kello 14. Tarjouspyynnössä on lisäksi edellytetty, että analyysit on mahdollista aloittaa laboratoriossa samana päivänä. Tarjouspyynnön perusteella vaatimus on koskenut kaikkien hankinnan kohteena olevien näytteiden analysointia. Tarjouspyynnössä on edelleen edellytetty, että myös näytteet, jotka on otettu aamuisin taikka noutopalvelun ajankohdan jälkeen tilanteessa, jossa on epäily veden tai elintarvikkeen laatupoikkeamasta, on voitava toimittaa viipymättä palveluntuottajan vastuulle ja tutkittavaksi siten, että analyysit valmistuvat mahdollisimman pian ja ne on mahdollista aloittaa vielä saman päivän aikana.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus näytteiden noutoajasta ja -paikasta sekä siitä, että noutoajan jälkeen tulevien näytteiden käsittely on tullut aloittaa samana päivänä, on ollut syrjivä. Valittajan mukaan vaatimus on tarkoittanut sitä, että tarjoajalla on oltava käytössään Oulussa sijaitseva laboratorio kaikkien hankinnan kohteena olevien analyysipalveluiden tarjoamiseksi. Valittaja on lisäksi esittänyt, että vaatimus ei ole ollut perusteltu ottaen huomioon, että vaatimus on kohdistunut myös harvinaisiin näytteisiin sekä sellaisiin näytteisiin, joiden osalta analyysin aloittaminen samana päivänä ei ole välttämätöntä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vaatimukset eivät ole syrjiviä ja ne ovat perustuneet aiempiin toimintatapoihin ja siihen, että näytteiden tutkittavaksi ottaminen mahdollisimman pian varmistaa sen, että mahdollisten elintarvikkeiden häiriönäytteiden myötä tuotteiden takaisinvedot ja kuluttajien varoittaminen ovat nopeammin mahdollisia. Hankintayksikön mukaan riskien hallinnan kannalta on ollut perusteltua sisällyttää kiireelliset ja kiireettömät laboratoriopalvelut samaan kokonaisuuteen.

Kun otetaan huomioon hankintayksikön harkintavalta tarjouspyynnön vaatimusten asettamisessa ja se, että hankinnan kohteena on ollut muun ohella häiriötilannevalmiuteen liittyviä laboratoriopalveluita, markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on sinänsä voinut asettaa tarjoajille näytteiden noutoaikaan sekä näytteiden tutkimisen aloittamisen ajankohtaan liittyviä vaatimuksia ja että kysymyksessä olevat vaatimukset ovat liittyneet tarjoajien edellytyksiin toteuttaa hankinnan kohteena olevat palvelut. Ottaen kuitenkin huomioon, että vaatimusten näytteiden noutamisesta ja tutkimisen aloittamisen ajankohdasta on tarjouspyynnössä ilmoitetun perusteella katsottava koskeneen kaikkia hankinnan kohteena olevien näytteiden analysointipalveluita, mukaan lukien myös kiireettömät analyysit, markkinaoikeus katsoo, että vaatimukset eivät tältä osin ole olleet koko hankinnan kohteen kannalta perusteltuja eivätkä suhteellisuusperiaatteen mukaisia.

Yhteensopivuus VATI-tietojärjestelmän kanssa

Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajalla on tullut olla käytössään sellainen laboratorion tietojärjestelmä, että se pystyy toimittamaan kaikki analyysitulokset sähköisesti niin kutsuttuun analyysitietojen siirtopalveluun ja sitä kautta ympäristöterveydenhuollon käyttämään tietojärjestelmään (VATI). Siirtovalmiuden on edellytetty olleen toiminnassa viimeiseen tarjousten jättämispäivään mennessä vähintään kuuden kuukauden ajan.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnön takautuva vaatimus siitä, että tarjoajalla on tullut olla käytössään tietynlainen tietojärjestelmä vähintään kuuden kuukauden ajan ennen tarjouksen jättämistä, on ollut syrjivä ja suhteeton.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut oikeus edellyttää Oulun seudun ympäristötoimen käytössä olevan valvonnan kohdetietojärjestelmän kanssa yhteensopivaa järjestelmää. Hankintayksikön mukaan takautuva kuuden kuukauden vaatimus järjestelmän käytöstä ei ole ollut kohtuuton ottaen huomioon, miten pitkään järjestelmä on ollut Oulun seudun ympäristötoimella käytössä. Hankintayksikön mukaan VATI-järjestelmän käyttäminen on ympäristöterveydenhuollon yksiköille pakollista.

Markkinaoikeus toteaa, että kysymyksessä oleva vaatimus VATI järjestelmän kanssa yhteensopivasta järjestelmästä on sinänsä liittynyt tarjoajien edellytyksiin toteuttaa hankinnan kohteena olevat palvelut. Mainittuun vaatimukseen on kuitenkin liittynyt edellytys, jonka mukaan järjestelmän on tullut olla tarjoajilla käytössä kuusi kuukautta tarjousten jättöpäivään mennessä. Ottaen huomioon edellä mainittu lähtökohta siitä, ettei tarjoajalla lähtökohtaisesti tarvitse olla tarjouspyynnössä vaadittuja resursseja vielä tarjouksen tekohetkellä, vaan riittävää on, että tarjouksessa on sitouduttu hankinnan toteuttamiseen tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ja tarjoajalla on vaaditut resurssit sopimuskauden alkaessa, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt hyväksyttäviä perusteita asettamalleen vaatimukselle koskien VATI-järjestelmän kanssa yhteensopivan järjestelmän käytössäoloaikaa eikä vaatimus ole tältä osin ollut suhteellisuusperiaatteen tai tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen mukainen.

Häiriötilanteita koskevat vaatimus 75 minuutin vasteajasta virka-ajan ulkopuolella ja alihankinnan käytön kieltäminen

Häiriötilanteiden osalta tarjouspyynnössä on edellä todetuin tavoin edellytetty, että virka aikojen ulkopuolella tarjoajalta vaadittu vasteaika on korkeintaan 75 minuuttia. Virka-aikoina näytteen analysointi on tullut aloittaa välittömästi yhteydenoton saavuttua laboratoriolle. Häiriötilanteissa analyysit on tullut suorittaa alusta loppuun samassa toimipisteessä eikä näytteiden analysointiin ole saanut käyttää tiettyä poikkeusta, josta nyt ei ole kysymys, lukuun ottamatta alihankintaa.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus vasteajasta häiriötilanteissa virka-ajan ulkopuolella on ollut syrjivä ottaen huomioon erityisesti se, että vaatimuksen täyttämisessä ei ole voinut hyödyntää alihankkijoita. Valittajan mukaan esitetystä vaatimuksesta seuraava vaatimus laboratorion sijainnista 75 minuutin sisällä kaikista Oulun lähialueiden yksilöidyistä pisteistä on ollut syrjivä ja suhteeton. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö ei voi lähtökohtaisesti kieltää tarjoajia käyttämästä alihankkijoita, ellei tähän ole erityistä syytä. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä asetetulle alihankinnan käytön rajoittamiselle ei ole ollut olemassa hyväksyttävää syytä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vaatimus vasteajasta häiriötilanteissa on ollut hankintasäännösten mukainen ja perusteltu ottaen huomioon tarve turvata suuren väestökeskittymän elinympäristön terveellisyys ja hankintayksikön lakisääteisten velvoitteiden täyttäminen. Häiriöiden vaikutukset on hankintayksikön mukaan tärkeä saada rajoitettua mahdollisimman vähäisiksi ja häiriöistä toipuminen pitää saada käyntiin mahdollisimman nopeasti.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön tarjouspyynnössä asettama 75 minuutin vasteaika virka-ajan ulkopuolella häiriötilanteissa on kuulunut hankintayksikön harkintavallan piiriin ja sitä on pidettävä hankinnan kannalta perusteltuna. Markkinaoikeus toteaa, että tämä vaatimus ei ole valittajan väitteestä huolimatta sisältänyt suoranaista vaatimusta palveluntarjoajan sijaintipaikasta.

Edellä hankintalain 77 §:n 1 ja 4 momentin esitöissä kuvatulla tavalla valittajan viittaama alihankinnan kieltäminen vaatii kuitenkin erityisiä perusteita.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä asetettu alihankintakielto on edellä selostetun mukaisesti koskenut ainoastaan ympäristöterveydenhuollon häiriötilanteita. Kyseisiin tilanteisiin liittyviä töitä voidaan perustellusti pitää hankintalain 77 §:n 4 momentissa tarkoitettuina erityisen kriittisinä töinä, kun otetaan huomioon, että kyseessä olevat häiriötilannevalmiuteen liittyvät laboratoriopalvelut ovat tarjouspyynnössä määritellyn mukaisesti koskeneet epidemioita, epidemiaepäilyjä ja säteilyvaaratilanteita. Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siltä osin kuin se on asettanut tarjouspyynnön mukaisen kiellon alihankinnan käyttämiselle.

Kuvaus todellisen häiriötilanteen hoitamisesta

Tarjouspyynnössä on edellä todetulla tavalla edellytetty, että tarjoajalla on tullut olla kokemusta tarjouspyynnössä kuvatusta häiriötilanteesta ja sen hoitamisesta.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus kokemuksesta tarjouspyynnössä kuvatusta häiriötilanteen hoidosta on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen ja syrjivä. Valittajan mukaan tarjouspyynnössä kuvattu häiriötilanne on ollut poikkeuksellinen ja vain ainoan tarjouksen hankintayksikölle jättäneellä tarjoajalla on ollut kokemusta kuvatusta häiriötilanteesta. Valittajan mukaan yksikään toinen tarjoaja ei siten olisi voinut täyttää vaatimusta ottaen huomioon Suomessa viimeisen viiden vuoden aikana tapahtuneet altistus- ja sairastumismäärien perusteella epidemiaksi asti edenneet talousveden häiriötilanteet. Valittajan mukaan kokemus häiriötilanteiden hoidosta olisi tullut pystyä todentamaan myös muulla tavalla.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus on perustunut todelliseen tarpeeseen ja sen tarkoituksena on ollut varmistaa tarjoajan kokemus laajasta vesilaitoksen asiakaspiirin häiriöiden hoidosta. Hankintayksikön mukaan sen on tullut varautua siihen, että mahdollinen häiriötilanne etenee suurepidemiaksi. Hankintayksikön mukaan vaatimus on perustunut todelliseen tapahtumaan eikä se ole ollut ainutlaatuinen.

Kun otetaan huomioon hankintayksikön harkintavalta tarjouspyynnön vaatimusten asettamisessa ja se, että hankinnan kohteena on ollut muun ohella häiriötilannevalmiuteen liittyvät laboratoriopalvelut, markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on sinänsä voinut edellyttää tarjoajilta kokemusta häiriötilanteista ja siten asettaa häiriötilanteen hoitamiseen liittyviä vaatimuksia. Ottaen kuitenkin huomioon kyseessä olevan tarjouspyynnön vaatimuksen yksityiskohtaisuuden korkea taso ja asiassa esitetty selvitys tarjouspyynnössä kuvatun häiriötilanteen poikkeuksellisuudesta sekä se, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella markkinatoimijoista vain ainoan tarjouksen jättäneellä tarjoajalla on ollut kokemusta kuvatusta häiriötilanteesta, markkinaoikeus katsoo, että vaatimus ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua eikä se ole ollut suhteellisuusperiaatteen mukainen.

Tarjouspyyntöä koskeva kokonaisarvio

Tarjouspyyntö on edellä todetun mukaisesti sisältänyt useita hankintasäännösten vastaisia vaatimuksia, jotka ovat olleet omiaan rajoittamaan kilpailua tarpeettomalla tavalla.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut mahdollistaa hankinnassaan osatarjousten tekeminen ja että osatarjousten kieltäminen on suosinut tarjouskilpailussa ainoan tarjouksen jättänyttä yhtiötä, markkinaoikeus toteaa, että hankinnan jakaminen osiin kuuluu hankintalain 75 §:n perusteella hankintayksikön harkintavaltaan. Tältäkin osin hankintayksikön toiminnan on oltava hankintalain 3 §:n mukaisten periaatteiden mukaista. Kilpailutuksen kohteena olevat laboratoriopalvelut ovat sinänsä liittyneet samaan hankintakokonaisuuteen, ja ne on ollut tarkoitus toimittaa samalle alueelle, millä perusteella hankinta on ollut kilpailutettavissa yhtenä hankintakokonaisuutena. Hankintayksiköllä ei myöskään ole velvollisuutta sopeuttaa omaa hankintatarvettaan markkinoilla olevan tarjonnan perusteella. Asiassa ei ole tullut ilmi, että nimenomaisesti hankintayksikön päätös olla jakamatta hankintaa osiin olisi johtanut kyseessä olevassa hankintamenettelyssä tarjoajien epätasapuoliseen ja syrjivään kohteluun taikka olleen avoimuuden ja suhteellisuuden periaatteiden vastaista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä tai hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole tehty. Näin ollen hankintayksikköä voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin 2 ja 3 kohtien perusteella kieltää soveltamasta tarjouspyynnössä olevia virheellisiä kohtia tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä sekä korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Monetra Oulu Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan ympäristöterveydenhuollon edellyttämiä laboratoriopalveluita koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asian laatu ja laajuus huomioon ottaen markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata asianosais- ja oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kieltää Monetra Oulu Oy:tä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä tarjouspyynnön 9.7.2020 Monetra 63/2020 perusteella. Kiellon tehosteeksi asetetaan nyt 90.000 euron uhkasakko.

Markkinaoikeus velvoittaa Monetra Oulu Oy:n korvaamaan Eurofins Ahma Oy:n oikeudenkäyntikulut 15.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Monetra Oulu Oy:n vaatimuksen asianosais- ja oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Mirva Näsi.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.