MAO:182/21

Asian tausta

Lempäälän kunnan (jäljempänä myös hankintayksikkö) yhdyskuntalautakunta on ilmoittanut 14.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Lempäälän kunnan katujen talvikunnossapitoa koskevasta palveluhankinnasta kahdeksalle kunnossapitoalueelle ajalle 1.11.2020–30.4.2023 ja mahdollisille optiokausille 1.11.2023–30.4.2026 ja 1.11.2026–30.4.2029.

Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunta on 17.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 89 valinnut Pirkanmaan Talotoimi Oy:n tarjouksen valituksen kohteena oleville kunnossapitoalueille 1–5.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 1.800.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

A, A -nimisen toiminimen haltijana, on vaatinut, että markkinaoikeus kunnossapitoalueen 1 osalta kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

B, B -nimisen toiminimen haltijana, on vaatinut, että markkinaoikeus kunnossapitoalueen 2 osalta kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Oy Markku Mikkola K.E on vaatinut, että markkinaoikeus kunnossapitoalueen 3 osalta kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

C, C -nimisen toiminimen haltijana, on vaatinut, että markkinaoikeus kunnossapitoalueen 4 osalta kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Ryhmittymän D muodostaneet D, D -nimisen toiminimen haltijana ja E, E -nimisen toiminimen haltijana, ovat vaatineet, että markkinaoikeus kunnossapitoalueiden 3 ja 5 osalta kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Lisäksi valittajat ovat yhteisessä valituksessaan vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.692,50 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen virheellisesti ilmoitetun ennakoidun kokonaisarvon osalta, ja optiokausien aikaväli on ollut liian laaja suorahankintana kilpailutettavaksi.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti täydentänyt tarjouspyyntöä olennaisilta osin tarjousajan aikana esimerkiksi lisäämällä kunnossapitoalueiden 1–8 osalta yksilöidyt kohdetiedot ja kunnossapitoalueen 2 osalta pysäköintialuekustannusten laskentakaavamuutoksen.

Tarjouspyynnössä ilmoitettu hinta-laatuvertailuperuste on lisäksi ollut epäselvä usealla eri tavalla, mikä on johtanut tarjoajien syrjivään ja epätasapuoliseen kohteluun. Hinnan ja laadun suhteellinen painotus (100 prosenttia / 10 prosenttia) on käytännössä johtanut tarjousten valintaan pelkästään hinnan perusteella. Lisäksi hinnan muodostumisen laskentatapa on ollut yksityistiealueiden kunnossapidon osalta tulkinnanvarainen.

Laadun arviointiperusteita ei ole tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä kuvattu lainkaan. Tarjouspyynnön mukaan laatua on arvioitu tarjoajan tekemän vapaamuotoisen laatusuunnitelman perusteella. Tarjouspyynnössä tai sen liitteissä ei kuitenkaan ole kuvattu, millä seikoilla on ollut merkitystä laatusuunnitelman arvioinnissa, eikä hankintapäätöksessä ole perusteltu, miten laatua koskevat pisteet ovat tosiasiallisesti muodostuneet.

Voittanut tarjous on ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen kunnossapitoalueiden 1—5 osalta, jossa voittaneen tarjouksen hinta on asianomaiseen valittajaan nähden ollut noin 20—60 prosenttia edullisempi. Hankintayksikön olisi siten tullut vaatia voittaneelta tarjoajalta selvitys sen hinnoittelusta.

Hankintayksikkö on vielä laiminlyönyt hankintapäätöksen perusteluvelvollisuuden, koska hankintapäätöksestä ei ilmene lainkaan kirjallisia perusteluita laatuarvioinnin pisteytykselle.

Vastine

Vaatimukset

Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perustelut

Hankintayksikkö on julkaissut EU-hankintailmoituksen, jossa sinänsä on ollut virhe hankinnan ennakoidun kokonaisarvon osalta. Koska virheellisenkin ennakoidun arvon mukaan hankinta on ollut EU-kynnysarvon ylittävä hankinta, ja siitä on julkaistu EU-hankintailmoitus, hankintailmoituksen ei voida katsoa olleen hankintasäännösten vastainen. Hankintailmoitus ei myöskään ole ollut virheellinen optiokausien laajan aikavälin osalta, koska, toisin kuin valittaja on esittänyt, optiokausien käyttämisessä ei ole ollut kysymys hankintasäännösten tarkoittamasta lisätilauksesta suorahankintana, vaan tavanomaisesta optiona kilpailutetusta hankinnasta. Valittajan esittämä kolmen vuoden määräaika ei siten tule sovellettavaksi.

Tarjouspyyntöä ei ole täydennetty valittajan tarkoittamalla tavalla hankintasäännösten vastaisesti. Kunnossapitoalueen 2 osalta tarjouslomakkeen tiedot eivät ole muuttuneet. Kyseessä on ollut ainoastaan ilmoitus pysäköintialuekustannusten laskentakaavassa olleesta virheestä, joka ei ole vaikuttanut tarjoajien asemaan tai heidän antamiinsa tietoihin.

Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä, ja tarjouspyynnön hinta-laatusuhteen vertailuperusteet ovat joka tapauksessa olleet kaikille tarjoajille samanlaiset. Siten ketään tarjoajista ei ole syrjitty tai kohdeltu epätasapuolisesti.

Hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä ja hankintapäätöksessä on ilmoitettu, että kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous valitaan parhaimman hinta-laatusuhteen perusteella. Vertailuperusteena on nimenomaisesti käytetty parasta hinta-laatusuhdetta (hinta 100 pistettä / laatu 10 pistettä), eikä pelkästään halvinta hintaa, joskin laadun suhteellinen painotus on ollut hintaa huomattavasti pienempi. Vertailuperuste on pohjautunut pisteytykseen, eikä prosentteihin, mikä on ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, ja myös todettu tarjoajan kysymykseen annetussa vastauksessa. Pisteytyksen suhteellinen painotus on ollut hankintayksikön vapaasti määritettävissä, eikä se ole ollut hankintasäännösten vastainen.

Sekä hinnan että laadun vertailuun vaikuttavat perusteet on määritetty hankintasäännösten edellyttämällä tarkkuudella. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on selkeästi ilmaistu hinnan ja laadun maksimipisteet, ja hinnan muodostumisen osalta myös laskentatapa. Laskentatapa on ollut yksiselitteinen, eikä sitä ole voinut tulkita muulla tavoin kuin se on tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetty. Siitä ei ole myöskään esitetty yhtään kysymystä.

Laadun arviointiperustetta ei ole kuvattu kirjallisesti, mutta on ollut riittävää, että tarjoajilla on ollut tiedossa laadun arviointiin käytettävä maksimipistemäärä ja pisteytyksen painotus kokonaisarvioinnissa, sekä se, että laatua tullaan arvioimaan vapaamuotoisen laatusuunnitelman perusteella. Laatusuunnitelman arviointia on täsmennetty kysymykseen annetussa vastauksessa 3.6.2020.

Tarjouskilpailussa ei ole annettu poikkeuksellisen alhaista tarjousta, eikä ole ollut aihetta pitää voittaneen tarjoajan tarjousta hankinnan laajuuteen ja laatuun nähden hinnaltaan poikkeuksellisen alhaisena. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen osalta, onko tarjoushinta poikkeuksellisen alhainen, ja nyt tätä harkintavaltaa arvioidessa tulee ottaa huomioon muun ohella tarjousten vähäinen lukumäärä kunkin kunnossapitoalueen osalta ja sen, että arviointi on perustunut edellisten vuosien talvikunnossapitotalousarvioon, johon nähden voittaneen tarjoajan tarjoushinnan taso ei ole poikennut merkittävästi. Poikkeuksellisen alhaista tarjousta ei voida myöskään yleisellä tasolla määritellä esimerkiksi tietyn prosentuaalisen hintaeron avulla. Näin ollen ei ole ollut miltään osin syytä vaatia voittaneelta tarjoajalta selvitystä sen hinnoittelusta.

Hankintapäätös on perusteltu riittävästi, koska hankintapäätöksen liitteenä olleesta tarjousten vertailutaulukosta on hankintasäännösten edellyttämällä tavalla käynyt ilmi, miten tarjoukset on pisteytetty. Valittajat eivät ole myöskään tehneet hankintaoikaisuvaatimusta, jolloin päätöksen perustelun puutteellisuus olisi voitu arvioida ja mahdollisesti korjata.

Kuultavan lausunto

Pirkanmaan Talotoimi Oy on muun ohella vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.035 eurolla.

Hankintapäätös koskien kunnossapitoalueita 1—5 ei ole hankintasäännösten vastainen tai sisällä virhettä, jonka perusteella valittajien vaatimukset tulisi hyväksyä. Ristiriita hankintailmoituksessa esitettyjen arvojen välillä ei ole ollut merkityksellinen, koska hankinnan kokonaisarvo on muutoinkin ollut tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella arvioitavissa, ja ilmoitettu kokonaisarvo on joka tapauksessa ylittänyt palveluhankinnalle säädetyn EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö ei ole menetellyt myöskään virheellisesti ilmoittaessaan kahdesta kolmen vuoden optiokaudesta, koska varsinaista päätöstä option käyttämisestä ei vielä ole tehty, ja sen tekemiselle on joka tapauksessa aikaa kolme vuotta.

Tarjouspyyntö ei ole ollut myöskään epäselvä, koska hinta-laatusuhteen vertailuperusteet on tarjouspyynnössä ilmoitettu kaikille tarjoajille tasapuolisesti, eikä niiden kirjallinen ilmaisu ole ollut tulkinnanvarainen.

Vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen määrittäminen on hankintayksikön harkintavallassa, vaikka se johtaisikin siihen, että hinta on käytännössä muodostunut ratkaisevaksi perusteeksi tarjousten valinnassa. Hankintayksikön laadun vertailuperusteena käyttämä laatusuunnitelma ei ole ollut hankintasäännösten vastainen, koska sen käyttäminen osana tarjousten vertailua on ollut kaikkien tarjoajien tiedossa, ja laatusuunnitelmassa on kirjallisesti ilmaistu ne yksittäiset laatukriteerit, joita hankintayksikkö on tarjousvertailussa arvioinut. Hankintapäätöksen liitteestä olevasta vertailutaulukosta ilmenee, että kuultavan tarjous olisi joka tapauksessa valittu voittajaksi, vaikka se ei olisi laatuvertailussa saanut laatupisteitä ollenkaan ja valittajat olisivat vastaavasti saaneet maksimimäärän laatupisteitä.

Kuultavan tarjous ei ole ollut myöskään hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen. Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään esittänyt muuta vaatimusta tarjouksen hinnan määräytymiselle kuin lainmukaisten vero- ja sosiaalimaksujen sekä työ- ja ympäristönormien täyttymisestä aiheutuneiden kustannusten huomioon ottaminen. Kuultavan tarjouksessa on huomioitu edellä mainitut lakisääteiset kustannukset, eikä tarjouksen hintarakenne ole poikennut markkinoilla muuten vallitsevasta hintatasosta. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole pitänyt tarjoushinnan selvittämistä perusteltuna.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että optiokausien ennakoitua kokonaisarvoa ei ole otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Laadun vertailuperuste on ollut tarjouspyynnön ja kysymys-vastaus -menettelynkin perusteella niin puutteellinen, etteivät tarjoajat ole voineet sen perusteella tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjousten laatuominaisuuksien vertailussa. Samalla se on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan laatuperusteiden soveltamisessa. Hankintayksikkö on lisäksi menetellyt virheellisesti, kun se on tarjousten vertailussa käyttänyt tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä kriteerejä. Hankintayksikön olisi tullut keskeyttää hankinta ja kilpailuttaa se uudelleen tarjouspyynnön epäselvyyden takia, tai ainakin korjausilmoituksella korjata pysäköintialuekustannusten laskentakaavan, yksilöityjen kohdetietojen ja urakkasopimusehtojen osalta virheellistä tarjouspyyntöä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeuden pyytämät selvitykset.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Hankinnasta ilmoittaminen

Valittajat ovat esittäneet, että hankintailmoitus on laadittu hankintasäännösten vastaisesti, koska ilmoitetun ennakoidun kokonaisarvon ja hankinnan kahdeksan osa-alueen yhteenlasketun arvon välillä on ollut ilmeinen ristiriita. Valittajat ovat lisäksi esittäneet, että optiokausien aikaväli on ollut liian laaja kilpailutettavaksi suorahankintana, koska hankintasäännökset mahdollistavat lisähankinnat optioehdoin vain kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen hankintasopimuksen tekemisestä.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 26 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu palveluhankintojen EU-kynnysarvo on hankintamenettelyn alkamishetkellä ollut muiden kuin valtion keskushallintoviranomaisten osalta 214 000 euroa.

Pykälän 2 momentin mukaan vähintään EU-kynnysarvojen suuruisiin hankintoihin sovelletaan muun ohella, mitä lain 7 luvussa (58—61 §) säädetään.

Hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvioinnin on perustuttava ilmoittamisajankohdan tai muun hankintamenettelyn alkamisajankohdan arvoon. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Viimeksi mainitun lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 117) mukaan hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskeminen säilyisi aiempaan tapaan laskennallisena toimenpiteenä, jonka avulla pyritään selvittämään, miten hankinnan arvo suhteutuu hankintalainsäädännön kynnysarvoihin ja hankintaan sen arvon perusteella soveltuvat säännökset. Sopimuksen ennakoidun arvon laskemisessa olisi käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Kokonaiskorvaukseen laskettaisiin sisältyvän mm. optio- ja pidennysehdot sekä hankintamenettelyn kuluessa maksettavat palkkiot ja maksut mukaan lukien kulukorvaukset ehdokkaille ja tarjoajille. Lähtökohtana olisi hankintayksikön oma arvio hankintasopimuksen arvosta. Toisaalta hankintayksikön on asianmukaisesti ja riittävän tarkasti asiaa selvittäen arvioitava hankinnan arvo, koska jos arvo on laskettu perusteettomasti väärin ja toteutuneiden tarjousten hinnat ylittävät merkittävästi hankintayksikön ennakoidun arvion ja kynnysarvo ylittyy, olisi hankinnasta julkaistava uusi ilmoitus.

Hankintalain 40 §:n mukaan hankintayksikkö neuvottelee suorahankinnassa valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Lainkohdan 1–8 kohdissa säädetään niistä edellytyksistä, joiden perusteella hankintayksikkö voi valita suorahankinnan.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä tavarahankinta on lisätilaus, jonka tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Edellytyksenä on, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen tavaran hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Tällaisten sopimusten ja uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta.

Pykälän 2 momentin mukaan sen lisäksi, mitä 1 momentissa säädetään, hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi rakennusurakkasopimus tai palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä rakennusurakkaa tai palveluhankintaa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun tai uuden rakennusurakan ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Suorahankinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä

Edellä mainittujen lainkohtien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133–137) mukaan 40 § ja 41 § perustuvat 32 artiklaan, ja 41 § osalta myös 72 artiklaan julkisista hankinnoista annetussa direktiivissä 2014/24/EU. Esitöissä todetaan, että 41 §:n 1 momentin mukaan suorahankinta olisi mahdollinen alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävissä tavarahankintaa koskevien lisätilausten tekemisessä, jos tavarantoimittajan vaihtaminen johtaisi suhteettomiin teknisiin vaikeuksiin tai yhteensopimattomuuteen. Lisätilaukset olisivat mahdollista, kun alkuperäisen samoin kuin uudistettavien sopimusten voimassaoloaika voisi pääsääntöisesti olla enintään kolme vuotta. Säännös edellyttäisi poikkeuksellisuutta lisätilausten tekemisessä. Normaalitapauksissa myös mahdollisten lisätilausten tarve on otettava huomioon hankinnan suunnittelussa ja toteuttamisessa. Silloin, kun lisätilausmahdollisuus on optiona jo huomioitu asianmukaisesti yksilöiden osana kilpailutettavaa kokonaisuutta, ei ole kyse tässä pykälässä tarkoitetusta lisätilauksesta suorahankintana, vaan tavanomaisesta kilpailutetusta hankinnasta, jonka lopullinen toimitusmäärä tarkentuu vasta myöhemmin. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on tulkittu tiukasti tekniseen yhteensopimattomuuteen liittyviä perusteita suorahankinnan tekemiselle.

Esitöissä todetaan edelleen, että suorahankinta on mahdollinen myös silloin, kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi rakennusurakkasopimus tai palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä urakkaa tai palveluhankintaa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa ilmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun tai uuden rakennusurakan ennakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Uuden sopimuksen käyttöön liittyy kolmen vuoden aikarajoitus. Unionin tuomioistuimen 14.9.2004 antaman tuomion komissio vastaan Italia (C 385/02, EU:C:2004:522) mukaan kolmen vuoden ajanjakso alkaa hetkestä, jolloin alkuperäinen sopimus tehtiin, eikä hetkestä, jolloin sopimuksen kohteena oleva rakennustyö valmistui. Säännös mahdollistaa etukäteen ilmoitettujen lisätilausten joustavan tekemisen. Lisätilausten tulee olla kuitenkin ennalta ajallisesti ja sisällöllisesti määriteltyjä, jotta tarjoajien tasapuolinen asema tulee turvatuksi.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin mukaan edellä 58 §:ssä tarkoitetut ilmoitukset on tehtävä vakiolomakkeiden vahvistamisesta julkisiin hankintoihin liittyvien ilmoitusten julkaisemista varten ja täytäntöönpanoasetuksen (EU) N:o 842/2011 kumoamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2015/1986 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Ilmoituksissa on oltava hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun hankintadirektiivin liitteessä V esitetyt tiedot.

Hankintayksikkö on ilmoittanut EU-hankintailmoituksella katujen talvikunnossapitoa koskevasta palveluhankinnasta. Hankintailmoituksen kohdan II "Kohde" alakohdassa II.1.5 "Arvioitu kokonaisarvo" on todettu seuraavaa:

”Arvo ilman alv:tä: 1 800 000.00 EUR”

Hankinta on jaettu kahdeksaan osaan eli kahdeksaan alueelliseen kunnossapitoalueeseen. Edellä mainitun hankintailmoituksen kohdan II "Kohde" alakohdassa II.2.6 on kunkin kunnossapitoalueen 1–8 kohdalla ilmoitettu kunnossapitoalueen arvoksi 400 000.00 EUR.

Hankintailmoituksen kohdan II "Kohde" alakohdassa II.2.7 on kunkin kunnossapitoalueen 1–8 kohdalla ilmoitettu sopimuksen ajankohdaksi 1.11.2020–30.4.2023. Samassa kohdassa on määritetty sopimukselle kaksi kolmen (3) vuoden optiokautta ajalle 1.11.2023–30.4.2026 ja 1.11.2026–30.4.2029.

Asiassa on ensin ratkaistava kysymys siitä, onko hankinnasta ilmoitettu virheellisesti, kun hankinnan kahdeksan kunnossapitoalueen ennakoidut osa-arvot ovat yhteenlaskettuna ylittäneet hankinnan kokonaisarvon. Seuraavaksi on ratkaistava kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hankinnasta ilmoittaessaan määritellyt ilmoituksessa tarkoitetulle sopimukselle kaksi kolmen vuoden optiokautta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö määrittää omalla arvioinnillaan hankinnan ennakoidun arvon ja samalla sen, sovelletaanko hankintaan hankintalain EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja vai kansallisia hankintoja koskevia menettelysäännöksiä. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankinnan kokoluokan virheellisestä arvioinnista johtuneen virheellisen hankintailmoituksen julkaiseminen on johtanut siihen, että hankintayksikkö on joutunut järjestämään hankinnan uudestaan hankintasäännösten edellyttämää ilmoituslomaketta käyttäen. Koska hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on nyt kyseessä olevassa hankinnassa joka tapauksessa ylittänyt EU-kynnysarvon, eivätkä ristiriitaisesti ilmoitetut arvot ole johtaneet virheellisen hankintailmoituslomakkeen julkaisemiseen tai virheellisten menettelysääntöjen soveltamiseen, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 40–41 §:ssä on säädetty suorahankinnoista ja niiden lisätilauksista, eli hankintadirektiivin 2014/24/EU 32 artiklan mukaisesta neuvottelumenettelystä, josta ei julkaista ilmoitusta. Toisin kuin hankintalain 40–41 §:ssä tarkoitetussa menettelyssä, nyt kyseessä olevassa hankintailmoituksessa on ilmoitettu yhdellä hankintasopimuksella tehtävästä ja avoimella menettelyllä toteutettavasta hankinnasta, jonka sopimuksen osalta on varattu mahdollisuus kahdelle kolmen vuoden optiokaudelle. Markkinaoikeus toteaa, ettei hankinta-asiakirjojen perusteella voida näin ollen katsoa, että kaksi kolmen vuoden optiokautta muodostaisivat hankintalain 41 §:n tarkoittamalla tavalla neuvottelumenettelynä toteutetut eri hankinnat, joista ei olisi julkaistu hankintailmoitusta. Siten hankintalain 40–41 §:t eivät tule lainkaan sovellettavaksi, eikä myöskään 41 §:ssä edellytetty kolmen vuoden aikarajoite sopimuksen tekemiselle tai option ennakoidun arvon huomioon ottaminen ilmoitusvaiheessa.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti hankinnasta ilmoittamisen osalta.

Tarjouspyyntöön tarjousaikana tehdyt muutokset ja lisäykset

Valittajien mukaan hankintayksikön olisi tullut julkaista korjausilmoitus pysäköintialuekustannusten laskentakaavaan, yksilöityihin kohdetietoihin ja urakkasopimusehtoihin liittyneiden tarjousaikana tehtyjen muutosten johdosta, tai vaihtoehtoisesti keskeyttää hankinta.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 5 momentin mukaan hankintayksikön on pidennettävä tarjousten jättämisen määräaikoja sellaisiksi, että kaikki toimittajat saavat kaikki tarjouksen laatimiseksi tarvittavat tiedot, jos hankintayksikkö ei toimita toimittajalle sen pyytämiä lisätietoja viimeistään kuusi päivää ennen tarjousten vastaanottamiselle asetetun määräajan päättymistä (1 kohta) tai, jos tarjouspyyntöön tai muihin hankinta-asiakirjoihin tehdään merkittäviä muutoksia (2 kohta).

Hankintalain 56 §:n 6 momentin mukaan määräajan pidentämisen on oltava oikeassa suhteessa tietojen tai muutosten merkittävyyteen.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus EU-kynnysarvot ylittävästä hankinnasta (1 kohta) sekä korjausilmoitus 1—5 kohdassa tarkoitettuun ilmoitukseen kohdistuneista muutoksista (8 kohta).

Hankintayksikön julkaisemassa hankintailmoituksessa hankinnan kohteeksi on ilmoitettu kunnallisten alueiden ja kunnossapitosopimuksen puitteissa olevien yksityisteiden talvikunnossapidosta Kunnossapito on 12.5.2020 päivätyn tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Kokonaismäärä tai laajuus” määritetty seuraavasti:

[--] ”Kunnossapitoalue pitää sisällään kunnan kadut, jalankulun ja pyöräilyväylät, pysäkit, alikulut, puistokäytävät ja yleiset parkkialueet, jotka on esitelty kartta- ja kohdeliitteissä. Lisäksi hankinta pitää sisällään kullakin kunnossapitoalueella sijaitsevat yksityistiet, joilla on kunnossapitosopimus kunnan kanssa.” [--]

Hankintailmoitukseen ja tarjouspyyntöasiakirjoihin on muun ohella liitetty kunnossapitoalueiden 1–8 kartat ja kunnossapitoalueilla sijaitsevien kunnallisten liikennealueiden tarjouslomakkeet, jotka ovat sisältäneet tarkemmat tiedot huollettavien katujen pinta-alasta, kunnossapitoluokituksesta ja niihin kohdistuvista kunnossapitotoimenpiteistä sekä alueilla sijaitsevista kevyeen liikenteen väylistä, pysäköintialueista, pysäkeistä ja alikuluista. Hankintailmoituksessa tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta. Tarjoukset on pyydetty toimittamaan 12.6.2020 mennessä

Hankintayksikkö on 3.6.2020 lisännyt tarjouspyyntöasiakirjoihin kunnossapitoalueiden 1–8 yksilöidyt kohdetiedot ja alueita koskevan yhteenvedon sekä myöhemmin samana päivänä urakkasopimusluonnoksen. Hankintayksikkö on edelleen 11.6.2020 ilmoittanut seuraavasta hankintailmoituksen muutoksesta:

”Excel-taulukossa: Tarjouslomake_Kunnossapitoalue2
on virhe kaavassa. Loppusummasta puuttuu pysäköintialueen kustannukset. Tässä liitteenä korjattu excel-taulukko. Tilaaja korjaa mahdolliset puuttuvat rivit tarjoajien taulukkoon”.

Hankintayksikkö on 3.6.2020 oma-aloitteisesti lisännyt kunnossapitoalueiden 1–8 kunnallisten liikennealueiden yksilöidyt kohdetiedot, kunnossapitoalueiden 1–8 yhteenvetotaulukon ja kullakin kunnossapitoalueella sijaitsevien yksityisteiden tarjouslomakkeet ilman mainintaa tarjousajan jatkamisesta. Hankintayksikkö on lisäksi samana päivänä pyynnöstä julkaissut urakkasopimusluonnoksen. Hankintayksikkö on edelleen 11.6.2020 oma-aloitteisesti korjannut kunnossapitoalueilla 2–3 sijaitseviin pysäköintialueisiin liittyneet laskentakaavat.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2017:139 käsitellyt hankinnan kohteen muuttamista hankintamenettelyn aikana. Korkein hallinto-oikeus on todennut, että avoimuusperiaate ja tarjouskilpailusta kiinnostuneiden yritysten yhdenvertaisten mahdollisuuksien turvaaminen edellyttävät hankintasopimuksen kohteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen määrittämistä jo hankintamenettelyn alussa ja sitä, että hankintamenettelyn ehtoihin mahdollisesti myöhemmin tehtävät muutokset eivät ole potentiaalisten tarjoajien kannalta olennaisia.

Kysymys hankinta-asiakirjoja koskevasta muutoksesta on ollut ratkaistavana myös Euroopan unionin tuomioistuimessa asiassa Borta (tuomio 5.4.2017, ”Borta” UAB v. Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ, C-298/15, EU:C:2017:266), jossa unionin tuomioistuin todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (70 kohta). Tästä ei silti seuraa, että mikä tahansa tarjouspyyntöasiakirjoihin tehty muutos hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen olisi lähtökohtaisesti kielletty olosuhteista riippumatta (71 kohta).

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta katsonut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät — vaikka ne voivatkin olla merkittäviä — saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (74 kohta). Mainittu vaatimus edellyttää toiseksi, että kyseisistä muutoksista tiedotetaan riittävästi siten, että kaikki kohtuullisen valistuneet ja tavanomaisen huolelliset tarjoajat voivat tutustua niihin samoin edellytyksin samana ajankohtana (75 kohta). Tämä sama vaatimus edellyttää kolmanneksi vielä yhtäältä, että mainitut muutokset tehdään ennen kuin tarjoajat jättävät tarjouksensa, ja toisaalta, että näiden tarjousten jättämiselle asetettua määräaikaa pidennetään silloin, kun kyseiset muutokset ovat tärkeitä, että määräajan pidennyksen kesto riippuu mainittujen muutosten tärkeydestä ja että kyseinen kesto on riittävä, jotta asianomaiset taloudelliset toimijat voivat mukauttaa tarjoustaan muutosten johdosta (76 kohta).

Edellä oikeusohjeissa kuvatun hankintalain 68 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 165) on edelleen todettu, että vertailukelpoisten tarjousten tekeminen on riippuvainen tarjouspyynnöstä ja koska tarjouspyynnön sisältö vaikuttaa myös toimittajien kiinnostukseen osallistua tarjouskilpailuun, olennaisista muutoksista tarjouspyynnössä tulee ilmoittaa alkuperäisen hankintailmoituksen korjausilmoituksella HILMA-palvelussa.

Markkinaoikeus toteaa, että pysäköintialueen kustannusten laskentakaavan korjaaminen tarjousajan päättymistä edeltävänä päivänä tarjouspyynnön mukaiseksi on sinänsä vaikuttanut kunnossapitoalueiden 2–3 tarjoushinnan muodostumiseen. Laskentakaavamuutos on kuitenkin kohdistunut kaikkiin tarjoajiin tasapuolisesti, eikä muutosta siten voida pitää sellaisena hankinta- tai tarjouspyyntöasiakirjojen muutoksena, jonka perusteella hankintayksikön olisi tullut julkaista korjausilmoitus tai pidentää tarjousten jättämisen määräaikaa.

Kunnallisia liikennealueita koskevissa yksilöidyissä kohdetiedoissa on jo aiemmin hankintailmoituksessa julkaistujen tietojen lisäksi ilmoitettu tieto katujen kappalemääristä, katujen pituus- ja leveystiedot sekä tieto siitä, ovatko kadut kaavakatuja. Markkinaoikeus toteaa, että nämä sinänsä hyvin yksityiskohtaiset tiedot ovat luonteeltaan vähäisiä täsmennyksiä, jotka eivät ole katsottava muuttaneen hankinnan kohdetta.

Yksityisteitä koskevien 3.6.2020 tapahtuneiden tietojen lisäämisen osalta markkinaoikeus toteaa seuraavan. Tarjoajilla on muun ohella alkuperäiseen tarjouspyyntöaineistoon sisältyneen eri kunnossapitoalueita koskevan kartta-aineiston perusteella sinänsä ollut tieto yksityisteiden maantieteellisestä sijoittumisesta. Yksityisteiden pinta-alat ja niiden kunnossapitoluokitukset on kuitenkin lisätty tarjouspyyntöaineistoon vasta 3.6.2020. Kunnossapitoalueiden kokonaispinta-alaa ja alueiden kunnossapitoluokitusta on pidettävä maantieteellisen sijoittumisen ohella seikkoina, joilla on merkitystä tarjouksen sisällön kannalta.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että yksityisteiden tarjouslomakkeiden, jotka ovat sisältäneet edellä todetut pinta-alaa ja kunnossapitoluokitusta koskevat tiedot, lisääminen tarjouspyyntöaineistoon kesken hankintamenettelyn ja vain reilu viikko ennen tarjousajan päättymistä ei ole ollut vain vähäinen hankinta-asiakirjojen täsmennys, vaan kyse on ollut tarjouksen valintaan vaikuttavien olennaisten kriteerien muuttamisesta. Edellä esitetyn unionin oikeuskäytännön mukaan edes riittävä tiedottaminen muutoksista ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja määräaikaa pidentämällä ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin oleellisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Hankintamenettely olisi näin ollen tullut tehtyjen muutosten olennaisuuden vuoksi keskeyttää ja aloittaa uusi tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä esitetyin perustein toiminut hankintasäännösten vastaisesti hankinnan kohteen määrittelyn osalta liittyen kunnossapitoalueisiin 1—5.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittajien mukaan tarjouspyyntö on ollut hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden osalta epäselvä, mikä on johtanut tarjoajien syrjivään ja epätasapuoliseen kohteluun, sekä erityisesti laadun arvioinnin osalta niin puutteellinen, että se on mahdollistanut hankintayksikön rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailun toteuttamisessa. Lisäksi valittajien mukaan hankintayksikkö on virheellisesti tarjousten vertailussa käyttänyt tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä kriteerejä.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras.

Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin.

Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintasopimuksen tekoperusteet on määritetty hankintailmoituksessa kunkin kunnossapitoaluetta koskevan kuvauksen (II.2) kohdalla seuraavasti:

”Hankintasopimuksen tekoperusteet
Jäljempänä mainitut perusteet
Laatuperuste - Nimi: Hinta/ Painotus: 100
Laatuperuste - Nimi: Laatu / Painotus: 10
Hinta - Painotus: hinta 100, laatu 10”

Hankintasopimuksen tekoperusteet on lisäksi määritetty tarjouspyynnössä kunkin kunnossapitoalueen osalta seuraavasti:

”Painotus
hinta 100, laatu 10
Laatuperuste (jos käytetään parasta hinta-laatusuhdetta)”

Kussakin kohdassa ilmoitetut tiedot on lisäksi ilmaistu samansisältöisinä taulukkomuodossa.

Tarjouspyynnössä on ”Tarjouspalvelun tiedot” otsikon alla kohdassa ”Vertailuperusteiden määrittely järjestelmässä” todettu, että vertailuperusteet määritellään järjestelmässä pisteytyksen perusteella.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut tiedot” on todettu hinnan määräytymisestä seuraavasti:

”Kunnan katujen ja muiden lueteltujen alueiden osalta on kyseessä kokonaisurakka. Tarjoaja ilmoittaa kokonaisurakkahinnan tarjouslomakkeessa koko sopimuskauden osalta (1.11.-30.4.). Laskutus tapahtuu kuukausittain tasaerittäin. Yksityisteiden osalta toimenpiteet laskutetaan tehtyjen aurauskertojen ja hiekoitukseen kuluvien tuntien mukaisesti kuukausittain.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hinta ja kaupalliset ehdot” on todettu vertailuperusteesta seuraavasti:

”Tarjoaja voi tarjoutua haluamiensa kunnossapitoalueiden (1-8) talvikunnossapitoon.

Jokaista kunnossapitoaluetta varten täytetään:
Tarjouslomake, kunnossapitoalue x
Tarjouslomake, kunnossapitoalue x yksityistiet
Kalustoerittely
Laatusuunnitelma

Tarjouslomake, kunnossapitoalue x: lomakkeessa ilmoitetaan sopimuskauden (1.11.-30.4.) kokonaishinta. Laskutus tapahtuu tasaerin kuukausittain.

Tarjouslomake, kunnossapitoalue x yksityistiet: lomakkeessa ilmoitetaan lueteltujen yksityisteiden osalta hinta auraukselle (€/kerta) sekä tuntiveloitushinnan hiekotukselle. Yksityisteiden osalta laskutus tapahtuu kuukausittain toteutuman mukaisesti.”

Tarjouspyynnössä kohdassa ”Päätöksenteon perusteet” on ilmoitettu vertailuperusteesta seuraavasti:

”Hankintasopimuksen tekoperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, joka määräytyy halvimman hinnan ja laadun pisteytyksellä seuraavasti:

hinta maksimipisteet 100
laatu maksimipisteet 10

Kukin kunnossapitoalue arvioidaan erikseen:
Hinta=vuosihinta (€/vuosi) + yksityistiekohteiden kertahinta (€/aurauskerta + €/h hiekoitus).

Hintapisteet lasketaan kaavalla:
pienin annettu arvo/tarjottu arvo x maksimipisteet

Laatu= laatusuunnitelman pisteytys. Lasketaan kaavalla:
tarjottu arvo/suurin annettu arvo x maksimipisteet”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut Laatusuunnitelma-kaavake, jossa tarjoajia on pyydetty ilmoittamaan tiedot seuraavien 13 kokonaisuuden osalta: 1) urakoitsijan laatujärjestelmä, 2) urakoitsija ja urakoitsijan henkilöstö (työkokemusvuodet), 3) aliurakoitsijat, 4) aikaisemmat työreferenssit, 5) paikallistuntemus, 6) urakka-alueen vaativuuden ja riskien arviointi, 7) resurssit ja resurssien mitoitus, 8) työn suunnittelu, 9) prosessin hallinta, 10) työ- ja liikenneturvallisuusasioiden huomioiminen, 11) laadun osoittaminen, seuranta ja toteutuminen, 12) Laatuosaaminen ja tiedonkulku, 13) työnseurannan dokumentointi.

Hankintamenettelyssä on muun ohella esitetty kysymys vapaamuotoisen laatusuunnitelman pisteytyksestä ja pisteytyksen perusteista. Hankintayksikkö on 3.6.2020 antanut seuraavan vastauksen:

” [--] Laatu pisteytetään annetun laatusuunnitelman mukaisesti. Laatusuunnitelman kuhunkin kohtaan on tarkoitus antaa vapaamuotoinen selvitys asiaan. Minimivaatimuksia tai kriteerejä ei ole vaan laatupisteet määritellään kunnan henkilöstön arviointityöryhmän muodostaman kokonaisarvion perusteella. Laatusuunnitelmalla tilaaja haluaa varmistua, että tarjoajalla on resurssit, osaaminen ja mahdollisuus toteuttaa pyydetty talvikunnossapito tehtäväkorttien ja urakkaohjelman mukaisesti. Tieturva 2 ei ole kelpoisuusehdoissa mukana. Osana laatusuunnitelmaa se on työnjohtotason henkilöstön osalta laadullinen tekijä.”

Asiassa on kysymys siitä, onko vertailuperusteet asetettu hankintasäännösten mukaisesti.

Tarjouspyynnössä on esitetty kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen valintaperusteeksi paras hinta-laatusuhde, ja sen vertailuperusteiksi hinnan osalta laskentakaava ja laadun osalta vapaamuotoinen laatusuunnitelma.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten vertailussa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintayksikkö saa siten pisteyttää ja painottaa vertailuperusteet haluamallaan tavalla. Tarjouspyynnössä on kohdassa ”Vertailuperusteiden määrittely järjestelmässä” todettu, että vertailuperusteet määritellään järjestelmässä pisteytyksen, eikä prosenttien, perusteella. Hankintailmoituksen II.2 ”Kuvaus” kohdan alakohdassa ”Hankintasopimuksen tekoperusteet” on kunkin kunnossapitoalueen osalta ilmoitettu hinnan ja laadun pisteytys ja sen painotus. Hinnalle on annettu 100 pisteen painoarvo ja laadulle vastaavasti 10 pisteen painoarvo. Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on siten antanut huomattavasti suuremman painoarvon hinnalle, mikä on ollut sen harkintavallan puitteissa.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että vertailun perusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, eivätkä vertailuperusteet saa olla ovat joitain tarjoajaa suosivia tai syrjiviä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Hankintamenettelyn vaiheittaisuus huomioiden tarjoajien soveltuvuuteen liittyvä arviointi on myös erotettava tarjousten vertailusta, eikä vertailuperusteena saa lähtökohtaisesti käyttää sellaisia seikkoja, joilla vain varmistetaan tarjoajan soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla määritelty hintaa koskeva vertailuperuste vertailuhinnan avulla. Vertailuhinta on pohjautunut laskukaavaan, jossa on laskettu yhteen kunnossapitoalueen kunnallisten alueiden sopimuskausikohtainen hinta ja saman alueen yksityisteiden aurauksen kertahinta ja hiekoituksen tuntihinta. Ottaen huomioon annettujen tarjousten yhteneväinen sisältö yksityistiekohteiden hinnoittelun osalta ja tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjouslomakkeen taulukkomuoto aurauksen ja hiekoituksen hintatietojen täyttämiselle, markkinaoikeus katsoo, että alan ammattimaisen urakoitsijan on tullut ymmärtää, miten yksityistiekohteiden hinnoittelu muodostuu. Tarjouspyynnön kohdissa ”Muut tiedot”, ”Hinta ja kaupalliset ehdot” ja ”Päätöksenteon perusteet” käytetty kirjallinen ilmaisu yksityistiekohteiden hinnan laskemiselle ei siten ole katsottava olleen tulkinnanvarainen tai muuten omiaan vaarantamaan tarjousten yhteismitallisuutta ja vertailukelpoisuutta.

Laatua on määritelty vapaamuotoisella laatusuunnitelmalla, jonka osalta on perustietojen ohella otettu huomioon toiminnan suunnittelua, laadun varmistusta ja dokumentointia kolmessatoista edellä tarkemmin kuvatussa kohdassa. Hankintayksikkö on lisäksi tarjousaikana kysymykseen annetussa vastauksessa ilmoittanut laadullisen arvioinnin perustuvan kokonaisarviointiin, jossa huomioidaan muun ohella tarjoajien resurssit, osaaminen ja mahdollisuudet hankinnan toteuttamiselle. Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatut laatuperusteet tarkempine alakriteereineen on katsottava olleen ilmaisuiltaan niin yleisiä ja sisällöltään epätäsmällisiä, että ne ovat tosiallisesti antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa.

Laatusuunnitelmassa on lisäksi pyydetty tarjoajia ilmoittamaan tarjoajan ja hänen henkilöstönsä työkokemusvuodet (kohta 2) ja aikaisempia työreferenssejä (kohta 4). Tarjouspyynnössä on samalla ilmoitettu soveltuvuusvaatimuksena tarjoajan vähintään 5 vuoden työkokemus (Tarjouspyynnön muut ehdot; kohta 5). Markkinaoikeus toteaa, että laadun vertailuperusteeksi ilmoitettu tarjoajien työkokemusvuodet on laatusuunnitelman perusteella ollut sisällöltään osittain päällekkäinen tarjoajan soveltuvuutta koskevan vähimmäisvaatimuksen kanssa.

Tarjouspyynnöstä tulee riittävän selvästi ilmetä, miltä osin tarjoajilta pyydettyjä selvityksiä tullaan käyttämään tarjoajan soveltuvuuden ja miltä osin tarjousten vertailussa tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa. Markkinaoikeus toteaa siten, että tarjoajien soveltuvuusvaatimukset ja tarjousten laadulliset vertailuperusteet eivät ole hankinnan vaiheittaisuutta huomioon ottaen erotettu riittävän selkeästi toisistaan.

Laatusuunnitelmassa on edelleen vertailuperusteena käytetty paikallistuntemusta (kohta 5). Asiassa saadun selvityksen perusteella hankinnan kohteena olevaan talvikunnossapitopalveluun ei kuitenkaan liity sellaisia paikallistuntemusta edellyttäviä erityispiirteitä, joita hankintayksikkö voisi perustellusti ottaa huomioon tarjousten laatua vertailtaessa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön mainittu vaatimus paikallistuntemuksesta on asettanut tarjoajat eriarvoiseen asemaan ja tarjouspyyntö on siten ollut tältä osin ollut omiaan kohtelemaan tarjoajia epätasapuolisesti ja syrjivästi. Kun lopuksi vielä otetaan huomioon, että tarjouspyynnössä on sinänsä ilmoitettu laatusuunnitelman maksimipisteet (10 pistettä), mutta ei pisteytyksessä käytettäviä perusteita tai pisteytyksen jakautumista perusteiden välillä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt myös laadullisen vertailuperusteen asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankinnan kohteen määrittelyn ja laadullisen vertailuperusteen asettamisen osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen valituksenalainen hankintapäätös voidaan osa-alueiden 1–5 osalta hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut edeltä ilmenevin tavoin hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään osa-alueiden 1–5 osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lempäälän kunta aikoo edelleen toteuttaa kunnan katujen talvikunnossapitoa koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä osa-alueiden 1—5 osalta uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittajat joutuisivat itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien oikeudenkäyntikulut valituksenalaisissa osa-alueissa 1–5 markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, mikä sisältää oikeudenkäyntimaksun määrän. Vastaavasti hankintayksikkö ja kuultava joutuvat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lempäälän kunnan yhdyskuntalautakunnan 17.06.2020 tekemän hankintapäätöksen valitustenalaisten osa-alueiden 1—5 osalta. Markkinaoikeus kieltää Lempäälän kuntaa tekemästä hankintasopimusta näiltä osin sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Lempäälän kunnan korvaamaan C:n C -nimisen toiminimen haltijana, Oy Markku Mikkola K.E:n, B:n B -nimisen toiminimen haltijana, A:n A -nimisen toiminimen haltijana sekä ryhmittymän D muodostaneet D:n D -nimisen toiminimen haltijana ja E:n E -nimisen toiminimen haltijana yhteiset oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Lempäälän kunnan ja Pirkanmaan Talotoimi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Reima Jussila ja Ville Parkkari.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.