Asian tausta

Jyväskylän kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.10.2020 julkaistulla sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevalla hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta liitteen E kohdan 1 mukaisesta koronatestauspalveluiden puitejärjestelyä koskevasta hankinnasta 31.7.2021 päättyvälle sopimuskaudelle ja kahdelle kuuden kuukauden pituiselle optiokaudelle.

Jyväskylän kaupungin sosiaali- ja terveyspalveluiden toimialajohtaja on 24.11.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut viisi palveluntuottajaa koronatestauspalveluiden puitejärjestelyyn etusijajärjestyksessä siten, että ensimmäiselle sijalle on valittu UpWeGo Oy.

Hankintasopimus on allekirjoitettu UpWeGo Oy:n kanssa 21.12.2020.

Jyväskylän kaupunki on 24.5.2021 ilmoittanut ottavansa option käyttöön 1.8.2021 alkaen.

Jyväskylän kaupunki on 27.8.2021 ilmoittanut UpWeGo Oy:lle saaneensa yhdeltä palveluntuottajalta hinnantarkistusehdotuksen ja pyytänyt yhtiötä halutessaan tekemään hinnantarkistusehdotuksen, jonka jälkeen etusijajärjestystä muutetaan kaikkien palveluntuottajien uusien vertailuhintojen mukaiseksi.

Jyväskylän kaupunki on 2.9.2021 ilmoittanut palveluntuottajien ensimmäistä optiokautta koskevan hinnantarkistusehdotusten mukaisen etusijajärjestyksen, jossa UpWeGo Oy on ollut sijalla kolme.

Jyväskylän kaupunki on 27.1.2022 ilmoittanut saaneensa palveluntuottajilta hinnantarkistusehdotuksia toiselle optiokaudelle. Palveluntuottajat on asetettu uuteen etusijajärjestykseen siten, että UpWeGo Oy on ollut sijalla neljä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 9 miljoonaa euroa.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

UpWeGo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus myöntää sille käsittelyluvan, kumoaa valituksenalaiset hankintapäätökset, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää 27.1.2022 tehdyn päätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesti markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna ensimmäisen optiokauden osalta 290.000 euroa ja toisen optiokauden osalta 200.000 euroa. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.633,75 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Asiassa on myönnettävä käsittelylupa, koska asian käsittely on lainsoveltamisen kannalta muissa samanlaisissa asioissa tärkeää.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan puitejärjestelyyn valittujen toimittajien hankintasopimukseen perustuvaa etusijajärjestystä optiokausille. Hankintayksikkö on hyväksynyt palveluntuottajien alkuperäisistä hinnoista tekemät hinnanalennukset ja muuttanut etusijajärjestystä vastaamaan uusia alennettuja hintoja. Hankintayksikkö on tehnyt laittoman suorahankinnan muuttamalla hankintasopimuksen ehtoja olennaisesti kesken sopimuskauden optioiden osalta järjestämättä uutta tarjouskilpailua.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut koronatestipalveluiden puitejärjestelyn ja hankintapäätöksellään 24.11.2020 valinnut viisi palveluntuottajaa puitejärjestelyyn etusijajärjestyksessä. Valittaja on sijoittunut etusijajärjestyksessä ensimmäiseksi. Tarjouspyynnön ja hankintasopimuksen mukaan hankintayksikkö on hankkinut puitejärjestelyyn valituilta palveluntuottajilta PCR-koronatestejä etusijajärjestyksen mukaisesti ensisijaisesti halvimman hinnan tarjonneelta palveluntuottajalta.

Optiokauden jo alettua hankintayksikkö on tiedustellut valittajalta 27.8.2021 sen halukkuutta hintojen tarkistamiselle. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle 1.9.2021, ettei se esitä hinnankorotuksia optiokaudelle. Hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle 2.9.2021 uuden etusijajärjestyksen. Neljä muuta puitejärjestelyn palveluntuottajaa olivat laskeneet alkuperäisiä hintojaan. Tämän seurauksena valittajan sijoitus uudessa etusijajärjestyksessä on laskenut sijalle kolme. Hankintayksikkö on alkanut soveltaa uutta etusijajärjestystä 13.9.2021 alkaen.

Hankintayksikkö on ottanut käyttöön myös toisen optiokauden, jonka osalta etusijajärjestystä on jälleen muutettu palveluntuottajien tekemien hinnantarkastusten myötä. Valittajan sijoitus on laskenut sijalle neljä.

Hankintayksikkö on perustanut menettelynsä hankintasopimuksen hinnantarkistuslausekkeeseen. Hankintasopimuksen mukaan tilaajan jatkaessa hankintasopimusta optiokaudelle, palveluntuottajilla on ollut mahdollisuus tehdä optiokaudelle hinnantarkastusehdotus. Hyväksyttyjen hinnankorotusten myötä palveluntuottajien etusijajärjestys on voinut muuttua. Hankintasopimuksessa on sanamuotonsa mukaan sallittu vain hintojen korotukset, mutta ei jälkitinkimistä eli hintojen alentamista kesken sopimuskauden. Jos sopimusta tulkittaisiin sanamuodosta poiketen siten, että myös hintojen alentaminen olisi mahdollista ilman uutta kilpailutusta, olisi tämä sopimuksen sanamuodon sekä hankintasäännösten mukaisten periaatteiden ja tarkoituksen vastaista.

Sopimukseen ei ole sisältynyt mahdollisuutta hinnanalennuksiin tarjoushinnoista muutoin kuin puitejärjestelyn sisäisten minikilpailutusten yhteydessä, joista ei ole nyt kyse. Hankintasopimuksen hintojen muutoksia koskevan kohdan mukaan etusijajärjestys on voinut muuttua vain joko PCR-koronatestien merkittävän hinnanlaskun vuoksi tehdyn minikilpailutuksen seurauksena tai palveluntuottajien uudelle optiokaudelle tekemien mahdollisten hinnankorotusten seurauksena.

Hankintayksikön tekemän sopimusmuutoksen on katsottava olevan luonteeltaan olennainen, sillä puitejärjestelystä on tullut muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi tarjouskilpailussa huonommin menestyneille palveluntuottajille sekä hankintayksikölle itselleen sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty. Sopimusmuutos ei ole perustunut hankintasopimuksen selkeään, täsmälliseen ja yksiselitteiseen ehtoon. Kysymyksessä ei ole myöskään vähäarvoinen sopimusmuutos.

Etusijajärjestyksessä alemmalla sijalla olleet palveluntuottajat ovat parantaneet asemaansa puitejärjestelyssä tehtyään uuden tarjouksen hankintayksikölle. Tarjoushinnat ovat olleet tiedossa ja palveluntuottajat ovat pystyneet tinkimään omia hintojaan.

Ilman hankintayksikön hankintasäännösten vastaista menettelyä valittaja olisi ollut optiokausilla etusijajärjestyksessä ensimmäinen. Valittajan menettämä liikevoitto on ollut merkittävä. Valittaja on tehnyt myös investointeja palvelun tuottamista varten ensimmäisellä optiokaudella.

Vastine

Vaatimukset

Jyväskylän kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.440,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Asiassa ei ole perustetta myöntää valittajalle käsittelylupaa.

Asiassa on kyse hankintasopimuksen mukaisesta tavanomaisesta optioehdon soveltamisesta. Kaikilla puitesopimustoimittajilla on ollut hankintasopimuksen perusteella oikeus luottaa hankintasopimuksen ehtojen pitävyyteen ja tehdä hinnantarkistuksia optiokausille hankintasopimuksen kohtien 6 ja 10 mukaisesti. Eräs puitesopimustoimittaja on tehnyt hinnantarkastusehdotuksen ensimmäiselle optiokaudelle. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus käsitellä sille saapuneet hinnantarkastusehdotukset hankintasopimuksen ehtojen perusteella sekä hankintalain tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden vuoksi.

Hankintayksikön tarkoituksena on ollut joustavasti tarkistaa koronatestauksen hintoja optiokaudelle. Hankintayksikön käyttämä menettely on ollut puitejärjestelyn tarkoituksen ja luonteen mukaista. Asiassa ei ole ollut kysymys olennaisesta sopimusmuutoksesta, kielletystä jälkitinkimisestä tai laittomasta suorahankinnasta.

Hankintasopimusta ei ole muutettu sopimuskaudella. Hinnantarkistusehdossa on todettu, että etusijajärjestys voi muuttua. Hankintasopimuksen yleinen luonne ei ole muuttunut ja hankintayksikkö on jatkanut palvelun hankintaa puitesopimustoimittajilta. Jos asiaa tulisi vastoin hankintayksikön käsitystä arvioida hankintasopimuksen muuttamisena, sopimusmuutos on tehty noudattaen julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 136 §:n mukaisia periaatteita. Hankintasopimuksen mukaista option käyttöönottoehtoa on pidettävä selkeänä, täsmällisenä ja yksiselitteisenä eikä optioehdon käyttö ole muuttanut puitejärjestelyn yleistä luonnetta. Kun optioehtoa tulkitsee yhdessä sopimuksen muun kontekstin ja sopimuksen tarkoituksen näkökulmasta, ehdon tarkoitus ja hinnanalennuksen mahdollisuus ovat olleet ilmeisiä. Lähes kaikki muut puitejärjestelyn osapuolet ovat ymmärtäneet, että hinnanalennus on mahdollista ja myös laskeneet koronatestauspalvelun hintoja optiokausille. Hankintayksikön valinnanvapaus ei ole ollut rajoittamaton.

Koronatestauksen kapasiteetin ja tarjonnan lisääntyessä hankinnan kohteena olevan palvelun hinnan on arvioitu laskevan optiokausilla. Jos hankintasopimuksen hinnantarkastusehtoa tulkittaisiin siten, että hintojen lasku ei olisi ollut sallittua, olisi hankintayksikkö toiminut vastoin kilpailutusvaiheessa vahvistetun hankintasopimuksen ehtoja. Asiassa ei myöskään ole kyse annetun tarjouksen jälkikäteisestä parantamisesta.

Hankintayksikkö paljoksuu valittajan esittämää hyvitysmaksun määrää ja sen määräytymisperusteita. Valittaja ei ole riittävällä tavalla näyttänyt toteen sille aiheutuneen vahingon määrää. Valittajan liikevoiton määrä ei ole uskottava. Hyvitysmaksun laskennan perusteissa on otettava huomioon, että hankinnan arvo on jakaantunut usealle toimittajalle. Valittaja on puitesopimustoimittaja myös optiokausilla. Lisäksi väitetty hankintalain rikkominen on tapahtunut optiokaudella ja se kohdistuu siten vain pieneen osaa hankintamenettelyä.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut oikeus minikilpailuttaa testipalvelut puitesopimustoimittajien kesken silloin, kun testipalveluiden hinnat ovat laskeneet merkittävästi. Hankintayksikkö ei ole järjestänyt puitejärjestelyn sisäistä minikilpailutusta, jolloin kaikilla puitesopimustoimittajilla olisi ollut mahdollisuus antaa uudet, alkuperäisiä tarjoushintoja alemmat hinnat. Koska hankintasopimuksen hinnantarkistuksen sanamuoto viittaa yksiselitteisesti hinnankorotuksiin, ja koska hankintasopimukseen on sisältynyt mahdollisuus reagoida hintatason alentumaan puitejärjestelyn sisäisellä kilpailutuksella, on valittajalla ollut perusteltu oikeus luottaa siihen, että hinnanalennukset optiokausille eivät ole mahdollisia ilman puitejärjestelyn sisäistä kilpailutusta. Hinnanmuutosehdotus olisi lisäksi tullut esittää ennen optiokaudelle siirtymistä, ensimmäisen optiokauden osalta hinnanmuutosehdotukset on pyydetty jo optiokauden alettua. Koska hankintasopimusta on sovellettu sen alkuperäisistä ehdoista poikkeavalla tavalla, on hankintasopimus ja puitejärjestelyn yleinen luonne olennaisesti muuttunut.

Tarjouskilpailun voittaja on saanut puitejärjestelyssä etusijan suhteessa muihin toimittajiin, ja tämä etusija ei puitesopimuksen nojalla muutu, ellei hankintayksikkö järjestä puitesopimuksen ehtojen täyttyessä puitejärjestelyn sisäistä kilpailutusta tai ellei alkuperäisen tarjouskilpailun voittaja korota omaa tarjoushintaansa. Hankintayksikön menettelyssä on ollut kyse jälkitinkimisestä.

Hyvitysmaksun määräämisen esteenä ei ole se, että valittaja ei ole menettänyt koko hankintasopimusta. Vaikka valittaja on ollut mukana puitejärjestelyssä myös optiokausilla, ja vaikka siltä on myös tilattu testauspalveluita, on selvää, että valittajan liikevaihto olisi ollut merkittävästi korkeampi, jos valittajan sijoitus puitejärjestelyssä olisi optiokausilla säilynyt ennallaan. Valittaja ei ole enää helmikuun 2022 jälkeen saanut tilauksia hankintayksiköltä.

Hankintasopimus on velvoittanut hankintayksikköä soveltamaan tarjouskilpailun mukaista etusijajärjestystä, josta on voitu poiketa, mikäli etusijajärjestyksessä korkeammalla sijalla oleva toimittaja ei ole pystynyt vastaamaan hankintayksikön tarpeisiin. Varsinaisen sopimuskauden aikana valittaja on ollut etusijajärjestyksessä ensimmäinen palveluntuottaja, ja se on ainoastaan kerran joutunut ilmoittamaan hankintayksikölle, että sen testauskapasiteetti ei muutaman päivän osalta ole mahdollistanut palvelun toimittamista halutussa laajuudessa. Valittajalla olisi ollut kapasiteetti tuottaa palvelua myös optiokausilla niin, että se käytännössä olisi ollut ainoa puitesopimustoimittaja. Valittaja on lisännyt kapasiteettiaan varsinaisen sopimuskauden aikana ja pystynyt vastaamaan hankintatarpeeseen koko sopimuskauden vilkkaimman kuukauden eli elokuun 2021 aikana.

Hankintasopimuksen perussopimuskausi on ollut vain puoli vuotta. Virheellisesti käyttöön otetut optiokaudet ovat muodostaneet siten hankintasopimuksen kestosta suurimman osan.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on markkinaoikeuden tekemän selvityspyynnön johdosta ilmoittanut ensimmäisen optiokauden hankintojen kokonaisarvon olleen 3.379.196,93 euroa ja toisen optiokauden hankintojen kokonaisarvon olleen 248.749,14 euroa. Lisäksi hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalta tilattujen hankintojen arvon optiokausilla.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön selvitys optiokausien kokonaisarvoista osoittaa, että valittajan liikevaihto on hankintayksikön virheellisen menettelyn seurauksena jäänyt merkittävästi pienemmäksi kuin mitä se olisi muutoin ollut.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittaja on itsekin alentanut koronatestien hintaa toiselle optiokaudelle siirryttäessä.

Mahdollinen hyvitysmaksu tulisi jättää määräämättä, sillä asian käsittely markkinaoikeudessa on kestänyt kauan hankintayksiköstä riippumattomista syistä.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Asian käsittelyn lähtökohdat

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintayksikkö on 2.9.2021 ja 27.1.2022 ilmoittanut puitejärjestelyyn hyväksytyille toimittajille muuttaneensa kyseisten toimittajien hankintapäätöksen 24.11.2020 mukaista keskinäistä etusijajärjestystä 1.8.2021 ja 1.2.2022 alkaneille optiokausille. Hankintayksikön sähköpostitse toimittamissa ilmoituksissa on siten ollut kysymys julkista hankintamenettelyä koskevista päätöksistä, joilla on ollut vaikutusta tarjoajien asemaan kyseessä olevassa hankintamenettelyssä. Päätöksissä ei ole jäljempänä todetusti ollut kyse puitejärjestelyyn perustuvista kevennetyistä kilpailutuksista eikä asian käsittely markkinaoikeudessa siten edellytä käsittelyluvan myöntämistä.

Valittajan 8.2.2022 markkinaoikeudelle toimittaman valituksen johdosta asiassa on arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan päätöksillään 2.9.2021 ja 27.1.2022 puitejärjestelyyn valittujen toimittajien etusijajärjestystä optiokausille toimittajien ilmoittamien hinnanalennusten perusteella.

Perustelut

Oikeusohjeet

Kyse on hankintalain liitteen E mukaisten palvelujen 1 kohdan mukaisesta terveydenhuoltopalveluiden hankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton arvo on ylittänyt hankintalain 25 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon. Näin ollen hankintalain 107 §:ssä säädetyn mukaisesti sovellettavaksi tulee, mitä hankintalain I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista sekä hankintalain 12 luku (107–115 §) sosiaali- ja terveyspalveluista sekä muista erityisistä palveluhankinnoista.

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 109 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 109 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 216) mukaan pykälä vastaa 100 §:ssä kansallisten hankintojen osalta säädettyä. Sosiaali- ja terveyspalveluissa käyttökelpoinen voi olla EU-menettelyissä kuvattu puitejärjestely. Pykälän tarkoituksena on mahdollistaa joustavammat hankintamenettelyt luvun tarkoittamiin hankintoihin, joilla voi olla suurta merkitystä asiakkaan kannalta, kunhan lainkohdassa säädetyistä reunaehdoista huolehditaan.

Hankintalain II osaan eli edellä mainittuihin EU-menettelyihin kuuluvan 42 §:n 1 momentin mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hinnat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot. Pykälän 5 momentin mukaan puitejärjestelyn ehtoihin ei saa tehdä olennaisia muutoksia sen voimassaoloaikana.

Hankintalain II osaan kuuluvan 43 §:n 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikki ehdot ja järjestelyyn perustuvien hankintojen tarjoajien valinnan määrittävät puolueettomat ehdot on vahvistettu tarjouspyynnössä, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä ilman kilpailuttamista valitsemalla toimittaja noudattamalla puitejärjestelyn ehtoja ja puitejärjestelyn tarjouspyynnössä esitettyjä perusteita. Pykälän 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa ja puitejärjestelyn kaikkia ehtoja ei ole vahvistettu, puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tehtävä kilpailuttamalla puitejärjestelyyn valitut toimittajat noudattamalla puitejärjestelyä perustettaessa esitettyjä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita, joita voidaan täsmentää, sekä muita ehtoja, jotka on ilmoitettu puitejärjestelyn tarjouspyynnössä.

Hankintalain 43 §:n 2 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 140) mukaan hankinnat tehdään noudattaen ennalta määriteltyjä puitejärjestelyn ehtoja ja tarjoajan valinnan määrittäviä puolueettomia perusteita, jotka on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa ja joita tulee soveltaa tehtäessä puitejärjestelyyn perustuvia hankintoja. Tällaisessa puitejärjestelyssä toimintamalli voi olla esimerkiksi ranking-malli, jossa puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat tehdään ensisijaisesti siltä toimittajalta, joka on tehnyt puitejärjestelyn kilpailutuksessa parhaan tarjouksen taikka siltä toimittajalta, jonka yhteishinta on hankintayksikön tarvitsemien tuotteiden osalta halvin. Rankingmallissa hankinnat tehdään toiseksi sijoittuneelta toimittajalta tilanteessa, jossa ensisijainen toimittaja ei pysty toimittamaan tuotteita. Keskeistä mallin käytölle on se, että kaikki toimittajavalinnassa käytettävät perusteet on ennalta ilmoitettu, toimittajavalinta on mekaaninen ja perustuu esimerkiksi laskenta-arkkiin eikä siinä käytetä subjektiivista harkintaa. Puitejärjestelyissä, jossa kaikki ehdot on vahvistettu, hankintojen tekeminen voi perustua johonkin muuhunkin selkeään, objektiiviseen ennalta määriteltyyn toimintamalliin. Hankintojen tekeminen puitejärjestelyyn otetuilta toimittajilta ei voi perustua hankintayksikön vapaaseen harkintaan, vaan edellyttää ennalta ilmoitetun mekanismin noudattamista.

Hankintalain 43 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen kilpailuttamisessa pyydettävä kirjallisesti tarjous puitejärjestelyyn valituilta toimittajilta. Hankintayksikön on määrättävä tarjousaika, jonka on oltava riittävä ottaen huomioon hankinnan monimutkaisuus ja tarjousten tekemisen edellyttämä aika. Tarjoukset on annettava kirjallisesti ja niiden sisältö on pidettävä luottamuksellisena tarjousajan päättymiseen saakka. Hankintayksikön on valittava paras tarjous noudattaen tarjouspyynnössä esitettyjä kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita.

Hankintalain 43 §:n 5 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt puitejärjestelyn usean toimittajan kanssa, osa puitejärjestelyyn perustuvista hankinnoista voidaan tehdä pykälän 2 momentin mukaisesti ilman kilpailuttamista valitsemalla toimittaja noudattamalla puitejärjestelyn ehtoja ja järjestelyyn perustuvien hankintojen tarjoajien valintaa määrittäviä puolueettomia ehtoja ja osa puitejärjestelyyn perustuvista hankinnoista voidaan tehdä kilpailuttamalla puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat pykälän 3 ja 4 momentin mukaisesti. Puitejärjestelyn tarjouspyynnössä on esitettävä perusteet, joiden mukaisesti ratkaistaan puitejärjestelyn sisäisten hankintojen tekemisen tapa.

Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman mainitun lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty (2 kohta).

Hankintalain 136 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 227) mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saisi muuttaa olennaisesti sopimuskauden aikana ilman uutta hankintamenettelyä. Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.4.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (jäljempänä hankintadirektiivi) 72 artiklan 4 kohdassa on määritelty, minkä kaltaisia muutoksia pidetään olennaisina muutoksina ja millaisten muutosten pitäisi näin ollen johtaa uuteen hankintamenettelyyn. Hankintadirektiivin mukaan hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Tätä voidaan pitää myös momentin tarkoittamana pääsääntönä olennaisesta muutoksesta.

Hankintalain 136 §:n 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä, jos se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta (1 kohta), kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen (5 kohta).

Hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 228) mukaan momentissa tarkoitetuilla tiedossa olleilla sopimusehdoilla tarkoitettaisiin esimerkiksi hankintasopimuksen optiolausekkeita. Hankintadirektiivin johdanto-osan 111 perustelukappaleen mukaan hankintaviranomaisilla olisi oltava mahdollisuus määrätä muutoksista tarkistuslausekkeilla tai optioehdoilla itse hankintasopimuksissa, mutta tällaiset lausekkeet eivät saisi antaa niille rajatonta harkintavaltaa. Johdanto-osan mukaan riittävän selkeästi laadituissa tarkistuslausekkeissa tai optioehdoissa voidaan esimerkiksi edellyttää hintojen indeksointia.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on 14.10.2020 julkaissut hankintailmoituksen koronatestauspalveluiden puitejärjestelyä koskevasta hankinnasta. Hankinnan kohteena ovat olleet tilaajan omaa ja ostopalveluna hankittua Fimlabin toimintaa täydentävät koronatestauspalvelut. Hankintailmoituksessa on todettu, että hankintasopimuskauden alussa tilaaja hankkii lähtökohtaisesti vain PCR-testejä. Sopimuskauden edetessä tilaajalla on ollut mahdollisuus hankkia myös antigeeni- ja vasta-ainetestejä, jotka ovat sisältyneet optiona hankinnan osaksi. Sopimuksen kestoksi on ilmoitettu yhdeksän kuukautta siten, että sopimus on ollut voimassa määräaikaisena 31.7.2021 saakka, minkä jälkeen tilaajalla on ollut oikeus jatkaa hankintasopimusta kahdella kuuden kuukauden pituisella optiokaudella, kuten se myös on tehnyt.

Tarjouspyynnössä vertailuperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta. Tarjouspyynnössä on kohdassa ”Optiona hankittavat koronatestit ja minikilpailutus” todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintasopimuskauden alussa Tilaaja hankkii vain PCR koronatestiä. [– –] Mikäli hankintasopimuskauden aikana Tilaajalle syntyy tarve hankkia muita koronaan liittyviä testejä tai hankintasopimuskauden aikana kehitetään kokonaan uusia koronatestitapoja tai PCR koronatestien hinnat laskevat merkittävästi hankintasopimuskauden aikana, Tilaajalla on oikeus minikilpailuttaa koronaan liittyvät testipalvelut puitejärjestelyyn valittujen Palveluntuottajien kesken. Minikilpailutuksen perusteella Palveluntuottajat antavat uudet koronatestihinnat ja niiden perusteella muodostuu uusi etusijajärjestys. Tilaaja voi järjestää minikilpailutuksen testikohtaisesti (testikohtainen etusijajärjestys) tai siten, että kaikkien minikilpailutettavien testien perusteella muodostuu yksi vertailuhinta, johon tarjoajien etusijajärjestys perustuu (kaikkiin koronatestipalveluihin vain yksi etusijajärjestys).”

Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottajalla on tullut olla mahdollisuus tuottaa vähintään 40 koronatestiä vuorokaudessa. Hankinnan tarkemmat ehdot on määritelty tarjouspyynnön liitteenä olleessa hankintasopimusluonnoksessa.

Hankintayksikkö on valinnut päätöksellään 24.11.2020 koronatestauspalveluiden puitejärjestelyyn viisi palveluntuottajaa etusijajärjestyksessä siten, että valittaja on ollut ensimmäisellä etusijalla. Hankintayksikkö ja valittaja ovat allekirjoittaneet hankintasopimuksen 21.12.2020.

Hankintasopimuksen kohdassa 7 ”Hankinnan kohde ja hankintasopimuksen rajaukset” on toistettu tarjouspyynnön maininta siitä, että hankintasopimuskauden alussa tilaaja hankkii vain PCR-koronatestiä ja että sopimuskauden edetessä tilaajalla on mahdollisuus alkaa hankkia myös muita koronaan liittyviä testejä ja testauspalveluja, jotka sisältyvät optiona hankinnan osaksi.

Hankintasopimuksen kohdassa 8 ”Palveluntuottajien välinen etusijajärjestys, palvelun hinta ja testauskapasiteetistä ilmoittaminen” on todettu seuraavaa:

”Tarjouskilpailuun tarjouksen jättäneet tarjoajat asetetaan etusijajärjestykseen heidän tarjoamansa vertailuhinnan perusteella. Edullisimman vertailuhinnan tarjonnut Palveluntuottaja on etusijajärjestyksessä ensisijainen Palveluntuottaja, ja sen jälkeen tulevat muut Palveluntuottajat heidän tarjoamansa vertailuhinnan osoittamassa järjestyksessä. Palveluita hankitaan etusijajärjestyksen perusteella. Tilaaja tilaa palveluita aina seuraavalta Palveluntuottajalta, mikäli etusijajärjestyksessä ensisijaisen Palveluntuottajan kapasiteetti ei riitä täyttämään Tilaajan palvelutarpeita. Yhtä aikaa palveluita voi tuottaa useampi eri Palveluntuottaja Tilaajan tarpeen mukaisesti. Tilaaja hankkii palvelua oman tarpeensa ja Palveluntuottajien tarjoaman kapasiteetin mukaisesti.”

Hankintasopimuksen edellä todetussa kohdassa 8 on lueteltu viiden palveluntuottajan välinen etusijajärjestys siten, että valittaja on ollut ensimmäisellä sijalla. Kohdassa on myös todettu koronatestihinnat.

Hankintasopimuksen kohdassa 9 ”Palveluista maksettava korvaus, laskutus ja asiakasmaksut” on todettu, että ”Palveluntuottajan koronatestihinnat ovat tarjouksen mukaiset, kuten hankintasopimuksen kappaleessa kahdeksan (8) on mainittu”.

Hankintasopimuksen kohdassa 10 ”Hinnanmuutokset ja mahdollinen minikilpailutus sopimuskauden aikana” on todettu seuraavaa:

”Määräaikaisen sopimuskauden aikana hinnankorotuksia ei voida tehdä.

Mikäli hankintasopimuskauden aikana Tilaajalle syntyy tarve hankkia muita koronaan liittyviä testejä tai hankintasopimuskauden aikana kehitetään kokonaan uusia koronatestitapoja tai PCR koronatestien hinnat laskevat merkittävästi hankintasopimuskauden aikana, Tilaajalla on oikeus minikilpailuttaa koronaan liittyvät testipalvelut puitejärjestelyyn valittujen Palveluntuottajien kesken. Minikilpailutuksen perusteella Palveluntuottajat antavat uudet koronatestihinnat ja niiden perusteella muodostuu uusi etusijajärjestys. Tilaaja voi järjestää minikilpailutuksen testikohtaisesti (testikohtainen etusijajärjestys) tai siten, että kaikkien minikilpailutettavien testien perusteella muodostuu yksi vertailuhinta, johon tarjoajien etusijajärjestys perustuu (kaikkiin koronatestipalveluihin vain yksi etusijajärjestys).

Mikäli Tilaaja jatkaa hankintasopimusta optiokaudelle/ -kausille, Palveluntuottajalla on mahdollisuus tehdä optiokaudelle hinnantarkastusehdotus. Jos Palveluntuottajat esittävät hintoihinsa optiokaudelle hinnanmuutoksia, etusijajärjestys Palveluntuottajien kesken voi muuttua. Palveluntuottajat asetetaan hyväksyttyjen hinnankorotusten mukaiseen edullisuusjärjestykseen vastaavalla tavalla kuin alkuperäisessä tarjouskilpailussa.”

Hankintayksikkö on ilmoittanut 24.5.2021 valittajalle sähköpostitse, että kuuden kuukauden mittainen optio otetaan käyttöön 1.8.2021.

Ensimmäisen optiokauden alettua hankintayksikkö on 27.8.2021 lähettänyt valittajalle sähköpostiviestin, jossa hankintayksikö on muun ohella todennut palveluntuottajilla olevan mahdollisuus tehdä optiokaudelle ”hinnantarkastusehdotus” ja että yhden palveluntuottajan toimesta on tehty ”hinnantarkastusehdotus”. Hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa tekemään mahdollisen ”hinnantarkastusehdotuksensa” viimeistään 2.9.2021. Sähköpostiviestissä on ilmoitettu, että palveluntuottajat asetetaan hyväksyttyjen hinnantarkistusten mukaiseen etusijajärjestykseen samalla tavalla kuin alkuperäisessä tarjouskilpailussa ja että hinnantarkistusten myötä etusijajärjestys voi muuttua. Mahdollisen uuden etusijajärjestyksen ja uusien hintojen on ilmoitettu astuvan voimaan aikaisintaan 13.9.2021.

Valittaja ei ole tehnyt hinnantarkistusta. Hankintayksikkö on 2.9.2021 ilmoittanut valittajalle sähköpostitse palveluntuottajien uuden, hinnantarkistusten seurauksena tehdyn etusijajärjestyksen. Uudessa etusijajärjestyksessä valittaja on ollut sijalla kolme.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle 27.1.2022 sähköpostiviestin, jossa hankintayksikkö on ilmoittanut saaneensa palveluntuottajilta ”hinnantarkastusehdotuksia” toiselle optiokaudelle ja asettaneensa palveluntuottajat alkuperäistä tarjouskilpailua vastaavalla tavalla etusijajärjestykseen uusien hintojen perusteella. Hankintayksikkö on sähköpostiviestissään ilmoittanut, että etusijajärjestystä aletaan soveltaa viimeistään 14.2.2022. Uudessa etusijajärjestyksessä valittaja on ollut sijalla neljä.

Asian oikeudellinen arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on muuttanut hankintasopimuksen ehtoja olennaisesti hyväksymällä optiokausille puitesopimustoimittajien hinnanalennuksia ja muuttamalla toimittajien hankintasopimukseen perustuvaa etusijajärjestystä uusien tarjoushintojen mukaiseksi. Valittajan mukaan hankintasopimuksen hinnantarkistusehto on mahdollistanut vain hinnankorotukset mutta ei hinnanalennuksia. Valittajan mukaan sopimusmuutos on ollut olennainen ja se on muuttanut hankintasopimuksen yleistä luonnetta. Valittajan mukaan menettelystä ei ole järjestetty uutta tarjouskilpailua, joten kyse on ollut laittomasta suorahankinnasta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että asiassa on ollut kyse hankintasopimuksen mukaisesta tavanomaisen optioehdon soveltamisesta ja käytöstä, eikä olennaisesta sopimusmuutoksesta taikka laittomasta suorahankinnasta. Hankintayksikön mukaan sen käyttämä menettely on ollut puitejärjestelyn tarkoituksen sekä luonteen mukaista ja hankintayksikön tarkoituksena on ollut joustavasti tarkistaa koronatestauksen hintoja optiokaudelle. Hankintayksikön mukaan optioehto on ollut ollut selkeä eikä hankintayksikön valinnanvapaus ole ollut rajoittamaton.

Markkinaoikeus toteaa, että puitejärjestelyssä on kyse kaksivaiheisesta hankintamenettelystä, jossa hankintayksikkö valitsee ensin toimittajat puitejärjestelyyn ja tämän jälkeen tekee hankintoja puitejärjestelyyn valituilta toimittajilta. Nyt kysymyksessä on ollut usean toimittajan kanssa tehty puitejärjestely PCR-koronatestien hankinnasta. Tarjouspyynnössä on muun ohella esitetty hankittavien testien määräarviot, määräaikaisen sopimuksen voimassaoloaika ja optioiden kesto. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on lisäksi määritelty, miten puitejärjestelyyn valitut toimittajat asetetaan etusijajärjestykseen tarjoushintojen perusteella sekä miten palveluita hankitaan etusijajärjestyksen mukaisesti. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on myös todettu, että palveluntuottajan koronatestihinnat ovat tarjouksen mukaiset.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettuun nähden, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on vahvistettu kaikki ehdot koskien sekä hankinnan kohteena olevia PCR-koronatestejä että puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemistä valituilta tarjoajilta. Puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on tullut toteuttaa kyseisten ehtojen mukaisesti.

Edellä kuvatusti PCR-koronatestien osalta on ollut mahdollisuus järjestää erillinen puitejärjestelyn sisäinen kevennetty kilpailutus tilanteessa, jossa niiden hinnat ovat laskeneet merkittävästi hankintasopimuskauden aikana. Asiassa ei ole kuitenkaan esitetty, että puitejärjestelyssä olisi järjestetty puitejärjestelyn sisäinen kevennetty kilpailutus PCR-koronatestien hintojen laskemisen perusteella.

Hankintasopimuksen mukaan määräaikaisen varsinaisen sopimuskauden aikana hinnankorotuksia ei ole voinut tehdä. Hankintasopimus on sisältänyt vain optiokausia koskevan hinnantarkistusehdon (kohta 10), jonka mukaan palveluntuottajalla on ollut mahdollisuus tehdä hinnantarkistusehdotuksia optiokaudelle. Ehdon mukaan hinnanmuutokset ovat olleet mahdollisia ja palveluntuottajien etusijajärjestys on voinut muuttua siten, että palveluntuottajat on asetettu ”hyväksyttyjen hinnankorotusten mukaiseen edullisuusjärjestykseen”.

Hankintasopimuksen hinnantarkistusehtoa koskevassa sopimuksen kohdassa 10 ei ole suoranaisesti määritelty sitä, minkälaiset hinnanmuutokset ovat mahdollisia ja hyväksyttäviä optiokausille. Kuitenkin sopimuksen kohdan 10 viimeisen virkkeen sanamuodon perusteella palveluntuottajien edullisuusjärjestys optiokausille on edellä kuvatusti määräytynyt nimenomaan ”hyväksyttyjen hinnankorotusten” perusteella. Lisäksi hankintasopimus on edellä todetusti mahdollistanut PCR-koronatestien puitejärjestelyn sisäisen kilpailuttamisen siinä tilanteessa, että niiden hinnat laskevat merkittävästi hankintasopimuskauden aikana. Tällöin hankintasopimusta kokonaisuutena arvioiden on tulkittava, että hankintasopimuksen optiokausia koskevan hinnantarkistusehdon perusteella vain hinnankorotukset ovat olleet mahdollisia ja että hinnanalennukset sekä niihin perustuvat etusijajärjestyksen muuttumiset ovat edellyttäneet puitejärjestelyn sisäisen kilpailutuksen järjestämistä. Hankintasopimus ei ole siten mahdollistanut hintojen alentamista palveluntuottajien optiokausia koskevien ”hinnantarkastusehdotusten” tai ilmoitusten perusteella, vaan ainoastaan hankintayksikön toimesta toteutettavan puitejärjestelyn sisäisen kevennetyn kilpailutuksen perusteella. Valittajalla on ollut oikeus luottaa siihen, että hankintasopimuksen mukaisesti hintojen alentaminen on voitu toteuttaa vain mainitun kevennetyn kilpailutuksen kautta.

Puitejärjestelyn hinnat ja puitesopimustoimittajien keskinäinen etusijajärjestys ovat keskeisiä puitesopimusehtoja. Nyt kysymyksessä olevassa puitejärjestelyssä, jossa kaikki ehdot on jo vahvistettu, uusien tarjoushintojen hyväksyminen ja puitesopimustoimittajien etusijajärjestyksen muuttaminen hankintayksikön toimesta ovat olleet merkittäviä muutoksia, joiden seurauksena muutettu puitejärjestely on ollut luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna.

Markkinaoikeus katsoo edellä todettuun nähden, että hankintayksikkö on muuttanut puitejärjestelyä olennaisesti hyväksymällä puitesopimustoimittajien hinnanalennukset ilman hankintasopimuksen mukaista puitejärjestelyn sisäistä kevennettyä kilpailutusta ja muuttamalla puitesopimustoimittajien keskinäistä etusijajärjestystä vastaamaan uusia hintoja. Tehty muutos on ollut omiaan muuttamaan puitejärjestelyn yleistä luonnetta eikä se ole perustunut hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin selkeisiin, täsmällisiin ja yksiselitteisiin sopimusehtoihin. Hankintayksikön menettely hyväksyä puitesopimustoimittajien hinnanalennukset optiokausille on siten ollut hankintalain 136 §:n 1 ja 2 momentissa säädetyn vastaista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt PCR-koronatestauspalveluiden hankinnassa optiokausien osalta hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
   
   
2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
   
   
3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
   
   
4. määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
   
   
5. määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
   
   
6. määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
   
   
7. lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluita koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Koska optiokaudet ovat jo päättyneet, ei valittajan vaatimista seuraamuksista tule enää kysymykseen hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Valittaja on lisäksi vaatinut seuraamuksina hyvitysmaksua, tehottomuusseuraamusta ja seuraamusmaksua.

Ottaen huomioon, että tehottomuusseuraamus voi hankintalain 156 §:n 4 momentin mukaan koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita, markkinaoikeus katsoo, ettei tehottomuusseuraamusta voida määrätä jo päättyneiden optiokausien osalta.

Seuraamusmaksun määräämisestä on säädetty hankintalain 158 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen (1 kohta), hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen, vaikka hankinta- tai käyttöoikeussopimuksessa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa (2 kohta), hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi (3 kohta), tai markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta (4 kohta).

Edellä todetusti asiassa ei ole edellytyksiä määrätä tehottomuusseuraamusta, eikä asiassa ole myöskään kyse hankintalain 158 §:n 1 momentin 2, 3 tai 4 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta. Näin ollen hankintalain 158 §:n 1 momentissa asetetut edellytykset seuraamusmaksun määräämiselle eivät täyty.

Asiassa on sen sijaan arvioitava hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä.

Hyvitysmaksu

Edellä todetun mukaisesti markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007 ja 321/2010) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua säännöstä koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintayksikkö on menetellyt asiassa virheellisesti tekemällä puitejärjestelyä koskevaan hankintasopimukseen olennaisia sopimusmuutoksia optiokausille hyväksymällä puitesopimustoimittajien hinnanalennuksia ja muuttamalla toimittajien keskinäistä etusijajärjestystä alkuperäisestä hankintasopimuksesta ilman, että muutos olisi perustunut hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin selkeisiin, täsmällisiin ja yksiselitteisiin sopimusehtoihin.

Hankintayksikkö on perustanut uusien tarjoushintojen hyväksymisen edellä kuvatulla tavalla virheellisesti hankintasopimuksen optiokausia koskevaan hinnantarkistusehtoon. Lisäksi hankintayksikkö on ottanut kysymyksessä olevat sopimusmuutokset käyttöön ensimmäiselle optiokaudelle vastoin sopimuksen nimenomaista ehtoa kyseisen optiokauden jo alettua.

Edellä todettuun nähden markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa asiassa virheetön menettely olisi tarkoittanut sitä, että hankintayksikkö olisi jatkanut optiokausia puitejärjestelyssä vahvistetuin ehdoin, jolloin valittaja olisi ollut puitejärjestelyssä ensimmäisellä sijalla. Vaikka valittaja on ollut yksi viidestä puitesopimustoimittajasta koko optiokausien keston ajan, valittajan sijoitus on optiokausilla ollut huonompi kuin mitä se olisi ollut ilman hinnanalennuksia toteutetuilla optiokausilla. Markkinaoikeus katsoo, että valittajan sijoittuminen optiokausilla virheettömässä hankintamenettelyssä ensisijaiseksi toimittajaksi nyt toteutuneiden kolmannen ja neljännen sijan sijaan on tosiasiallisesti vastannut hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa hyvitysmaksun määräämiselle asetettua edellytystä siitä, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Näin ollen hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan optiokausien aikana muilta puitesopimustoimittajilta kuin valittajalta tehtyjen hankintojen kokonaisarvo on ollut yhteensä noin 1.843.000 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella varsinaisen sopimuskauden aikana palvelua on hankittu myös muilta puitesopimustoimittajilta kuin valittajalta. Näin ollen seuraamusmaksun määrän arvioinnissa on otettava huomioon, ettei palvelua olisi oletettavasti hankittu myöskään optiokausilla yksinomaan valittajalta. Kun otetaan huomioon edellä esitetty sekä markkinaoikeudessa todettu hankintayksikön virheen laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko, markkinaoikeus katsoo hyvitysmaksun oikeaksi määräksi 100.000 euroa.

Viitaten hankintayksikön asiassa esittämään, markkinaoikeus vielä toteaa, että hyvitysmaksun määräämisessä ei ole kysymys oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 84 §:n 1 momentin mukaisesta rangaistusluonteisen hallinnollisen taloudellisen seuraamuksen määräämisestä eikä asian käsittely markkinaoikeudessa ole viivästynyt. Hyvitysmaksun määräämättä jättämiselle ei siten ole perusteita hankintayksikön esittämän perusteella.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Jyväskylän kaupungin maksamaan UpWeGo Oy:lle hyvitysmaksuna 100.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Jyväskylän kaupungin korvaamaan UpWeGo Oy:n oikeudenkäyntikulut 11.633,75 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Jyväskylän kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Asian tultua ratkaistuksi lausunnon antaminen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevasta vaatimuksesta raukeaa.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Ville Parkkari ja Saija Laitinen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.