MAO:12/21

Asian tausta

Lahden Talot Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.5.2020 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta ohjelmistokehityshankkeen palveluhankinnasta 60 kuukaudelle.

Lahden Talot Oy:n hallitus on 16.6.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Pandia Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 4.000.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Visma Tampuuri Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.613,70 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään suosinut voittanutta tarjoajaa määrittelemällä hankinnan kohdetta koskevat vähimmäisvaatimukset ja soveltuvuusvaatimukset sellaisiksi, että voittanut tarjoaja täyttää ne parhaiten.

Tarjouspyynnössä asetettu vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus on ollut tarjoajia syrjivä sekä avoimuus- ja suhteellisuusperiaatteen ja muutoinkin hankintasäännösten vastainen. Vaatimus, jonka mukaan 90 prosenttia tarjoajan liikevaihdosta on tullut muodostua suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta, on tehty voittaneen tarjoajan suosimiseksi. Tarjoajan taloudellisten ja rahoituksellisten voimavarojen arvioinnissa ei ole merkitystä sillä, mistä toiminnasta tai minkä tyyppisiltä asiakkailta tarjoajan liikevaihto muodostuu. Vaatimusta ei voida pitää perusteltuna sen varmistamiselle, että tarjoajalla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitukselliset voimavarat. Vaatimus on ollut myös Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen yhdenvertaista kohtelua koskevien säännösten vastainen.

Hankintayksikkö on menetellyt avoimuusperiaatteen vastaisesti, kun se on sallinut voittaneen tarjoajan osallistua hankintamenettelyn valmisteluun. Voittanut tarjoaja on täyttämässään yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa (ESPD) ilmoittanut, että se on osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun. Hankintayksikkö ei ole toteuttanut toimenpiteitä sen varmistamiseksi, ettei voittaneen tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun ole vääristänyt kilpailua tai muutoin vaarantanut tasapuolisen tai syrjimättömän kohtelun periaatetta. Hankintayksikön menettely ei ole ulospäin näyttäytynyt tasapuolisena ja syrjimättömänä. Ainoa keino tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi olisi ollut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on jättänyt käyttämättä hyväkseen olemassa olevat kilpailuolosuhteet. Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikön tarpeeseen halutaan kehittää valmisohjelmistojen sijaan kokonaan uusi ohjelmisto toimintoineen, jollaista markkinoilla ei vielä ole. Kehitettävä ohjelmisto on kuitenkin jo tarjolla valmisohjelmistona markkinoilla. Hankintayksikkö on tietoisesti rajannut tarjouspyynnössään markkinoilla jo olevat valmisohjelmistot hankinnan ulkopuolelle ja keinotekoisesti supistanut potentiaalisten tarjoajien lukumäärää sekä suosinut voittanutta tarjoajaa. Voittaneen tarjoajan suosimista tukee myös se, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu hankinnan laajuuteen nähden poikkeuksellisen vähän vaatimusmäärittelyjä kehityshankkeen tuloksena saatavalle ohjelmistolle. Hankinta-asiakirjoista ei myöskään ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi tehnyt markkinakartoitusta selvittääkseen, minkälaisia ohjelmistoja markkinoilla jo on.

Vastine

Vaatimukset

Lahden Talot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.220 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole suosinut voittanutta tarjoajaa tai syrjinyt valittajaa. Hankintayksikkö on laatinut kaikki tarjouspyynnön ehdot hankintatarpeensa mukaisesti. Tarjouspyynnön vaatimukset ovat olleet suhteellisuusperiaatteen mukaisia, ja niitä on sovellettu saatuihin tarjouksiin samalla tavalla. Myös valittaja on täyttänyt kaikki tarjouspyynnössä asetetut ehdot, ja valittajan tarjous on otettu mukaan tarjousvertailuun. Tarjouspyynnön hankinnan kohteen määrittely ja soveltuvuusvaatimukset eivät ole vaikuttaneet valittajan asemaan hankintamenettelyssä millään tavalla.

Hankinnan kohteen määrittelyyn ja soveltuvuusvaatimusten asettamiseen ovat vaikuttaneet hankinnan taustalla vaikuttava kansallinen lainsäädäntö ja hankintayksikön tekemä markkinakartoitus. Pääosa hankintayksikön asuntokannasta muodostuu niin sanotusta ARA-asuntokannasta, jonka rakennuttaminen, vuokraus ja hallinnointi muun ohella vuokranmäärityksen osalta on tarkoin laissa säädeltyä. Kansallisen pakottavan sääntelyn seurauksena vaatimukset erilaisille tietojärjestelmille ovat huomattavasti tiukemmat kuin muunlaisessa kiinteistönhallinnassa. Hankintayksikkö on lisäksi kartoittanut markkinoita laaja-alaisesti, perehtynyt muiden julkisten toimijoiden kilpailutuksiin sekä tutustunut erilaisiin mahdollisiin ulkomaisiin ja kotimaisiin toimijoihin.

Vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus ei ole ollut hankintasäännösten vastainen tai syrjivä. Kiinteistöalalla toimivilta asiakkailta kertyneeksi vaaditun vähimmäisliikevaihdon osuuden (90 prosenttia esitetystä vähimmäisliikevaihtoa koskevasta vaatimuksesta) euromääräinen taso on ollut hyvin maltillinen. Sekä isot että pienemmät ohjelmistotoimittajat tai palveluntuottajat, joilla on muun toimintansa ohella ollut kokemusta kiinteistöalasta, ovat täyttäneet tämän vaatimuksen kuten valittajakin.

Ohjelmistokehityshanke tehdään kansallisen pakottavan lainsäädännön piirissä olevalla toimialalla, joten vähimmäisliikevaihtovaatimuksessa on lisäksi edellytetty palveluntuottajien toimimista Suomeen tehdyissä yhdessä tai useammassa projektissa. Kokemus ja ymmärrys nimenomaan kotimaisesta vuokra-asuntotoimialasta on nähty yhdeksi keskeisimmistä onnistumisen edellytyksistä nyt kyseessä olevassa hankkeessa. Näin ollen referenssit pelkästään muista maista eivät vastaa sitä osaamista ja kokemusta, jota onnistuneen kehitysprojektin läpivienti nyt kyseessä olevalla toimialalla vaatii. Liikevaihtovaatimuksessa ei myöskään ole miltään osin esitetty vaatimuksia tarjoajan kansallisuudesta tai sijoittautumisesta. Edelleen tarjoajat ovat voineet käyttää voimavara-alihankkijaa myös tämän vaatimuksen täyttämiseen.

Se, että voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut olleensa valmistelemassa hankintaa, juontanee juurensa hankintayksikön suorittamaan markkinakartoitukseen ja toisaalta siihen, että hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan asiakas lainasalkun hallintajärjestelmänsä osalta. Hankintayksikkö on tehnyt yhteistyötä markkinakartoituksen puitteissa myös valittajan kanssa, sillä hankintayksiköllä on ollut ja on edelleen laajalti käytössään myös valittajan ohjelmisto ja siihen liittyvää yhteistyötä valittajan kanssa. Sitä, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole mainittu hankintayksikön käytettävissä olevia ohjelmistoja ja niiden toimittajia, ei voida pitää avoimuusperiaatteen tai hankintasäännösten vastaisena.

Tarjouspyynnöllä on nimenomaan pyritty aikaansaamaan kilpailua. Hankintayksikön markkinakartoituksen yhteydessä on käynyt ilmi, että suomalaisessa kiinteistöalan ja erityisesti asuntojen vuokrauksen ohjelmistomarkkinassa ja -tarjonnassa tilanne on ollut jo pitkään käytännössä yhden toimijan eli valittajan hallitsema. Nyt kyseessä olevalla suhteellisen kapealla liiketoiminnan alueella ei ole ollut olemassa juurikaan vaihtoehtoja toiminnanohjauksen tietojärjestelmälle. Se seikka, että tarjouspyynnössä on pyydetty tarjousta kehityshankkeesta eikä valmiista ohjelmistosta, on suoraa seurausta markkinan kartoittamisesta. Markkinoilla ei ole ollut tarjota valmista ohjelmistoa täyttämään kaikkia niitä tarpeita, joita hankintayksiköllä omassa toiminnassaan on. Nyt kyseessä olevalla tarjouskilpailulla ja hankkeen lopputuotteella on yritetty saada sellaisia räätälöintejä ja muutoksia hankintayksikön käyttöön, joita valmisohjelmassa ei ole ollut ja joita toimittajavetoisessa ohjelmistonkehityksessä ei ole kaikkien vuosien aikana aikaansaatu.

Kuultavan lausunto

Pandia Oy on esittänyt, että myös valittaja on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset ja ehdot. Kuultava on ESPD-lomaketta täyttäessään vastannut varmuuden vuoksi "Kyllä" lomakkeen kysymykseen "Onko talouden toimija tai talouden toimijaan liittyvä yritys antanut hankintaviranomaiselle tai -yksikölle neuvoja tai muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun", koska hankintayksikkö on kuultavan asiakas. Lisäksi yritysten edustajat säännöllisesti vaihtavat tietoja ja keskustelevat tietojärjestelmistä ja niiden kehittämisestä. Yritysten edustajat ovat lisäksi käyneet keskenään markkinavuoropuhelua.

Ennen valituksen kohteena olevaan kilpailutukseen osallistumista kuultavan edustajilla ei ole ollut mainittavaa kokemusta EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin tarjoamisesta, minkä johdosta ESPD-lomake ei ole ollut kuultavan edustajille kovin tuttu. Kuultavan edustajat eivät olleet ymmärtäneet täydentää vastaustaan siten, että lomakkeella ilmoitettu hankintamenettelyn valmisteluun osallistuminen on käsittänyt edellä todetun asiakkaan ja toimittajan tavanomaisen vuoropuhelun.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että pakottavat kansallisen lainsäädännön vaatimukset eivät estä ulkomaisia toimittajia tarjoamasta kiinteistöliiketoiminnan toiminnanohjausjärjestelmää suomalaisissa kilpailutuksissa. Suomalaisiin kilpailutuksiin on osallistunut ulkomaisia tarjoajia. Ulkomaiset toimijat pystyvät tekemään markkina- ja aluekohtaisia räätälöintejä tarjouskilpailuissa.

Markkinoilla on valittajan lisäksi useita muitakin kotimaisia ja ulkomaisia yrityksiä, jotka pystyvät menestyksekkäästi tarjoamaan kiinteistönhallinnan toiminnanohjausjärjestelmän valmisohjelmistoja kilpailutuksissa. Valmisohjelmistoihin on mahdollista tehdä asiakaskohtaisia räätälöintejä, joissa on otettu huomioon eri markkinat ja lainsäädännön vaatimukset.

ARA-asuntojen vuokraus ei aseta erityisiä vaatimuksia tai haasteita kiinteistönhallinnan ja asuntovuokrauksen tietojärjestelmille siinä määrin, ettei nykyisillä valmisohjelmistoilla voitaisi tarjota toimivaa ratkaisua myös ARA-asuntovuokrauksen tarpeisiin. Näin on aiemmin tehtykin.

Sillä, että valittaja on täyttänyt hankintayksikön asettamat tarjoajan soveltuvuutta koskevat taloudelliset ja rahoitukselliset vaatimukset, ei ole merkitystä asiassa, sillä kysymys on pakottavasta lainsäädännöstä.

Hankintayksikkö on asettanut vertailuperusteet virheellisesti. Laadulliseksi vertailuperusteeksi asetettu ohjelmistokehityshankkeen kustannusten palautusprosentti ei ole mitannut laatua, vaan kyseessä on tosiasiassa ollut hintavertailuun vaikuttava peruste. Kustannusten palauttamista ei ole sidottu mihinkään kustannustehokkuuden parametriin, kuten esimerkiksi hankkeen toteuttamiseen suunniteltua aikataulua nopeammin. Kustannusten palauttaminen vaikuttaa sen sijaan toimittajan ohjelmistokehityksestä saamaan korvaukseen ja hankintayksikön kustannuksiin. Kyseinen vertailuperuste ei ole myöskään liittynyt hankinnan kohteeseen eli ohjelmistokehityshankkeen toteuttamiseen vaan ohjelmiston käyttöönoton ja sen myynnin aikaiseen ajanjaksoon.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus ei ole liittynyt vuokra-asuntotoimialalla toimimisen liikevaihtoon vaan kiinteistöliiketoimintaan yleisesti. Myös kansainväliset kiinteistöalan ohjelmistotoimijat ovat olleet kykeneviä täyttämään tämän vaatimuksen kotimaisten toimijoiden lisäksi.

Hankintayksikkö on katsonut oman hankintatarpeensa ja tavoitteidensa tarkoituksenmukaisimmaksi järjestämistavaksi ohjelmistokehityksen. Tähän sillä on hankintasäännösten mukaan ollut oikeus, vaikka tietty tarjoaja pitäisi tätä tapaa epätarkoituksenmukaisena oman liiketoimintansa näkökulmasta. Tarjouspyynnössä määritelty hankinnan toteuttamistapa ei ole sulkenut mahdollisuutta hyödyntää valmisohjelmistokomponentteja kehitystyössä.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteiden asettamisessa. Nyt kyseessä olevassa kilpailutuksessa käytetty laadun vertailuperuste on liittynyt ohjelmistoon tähtäävän ohjelmistokehitystyön hankintaan. Hankintayksikkö on laatinut kriteerin sillä ajatuksella, että työskennellessään kehitysprojektissa tarjoaja ei tee pelkästään laskutettavaa työtä hankintayksikölle vaan tavoittelee samalla laskutettavan työn hyvää laatua ja laadukasta lopputuotetta eli ohjelmistoa. Mitä suurempi palautusprosentti sen paremmin ja laadukkaammin tarjoaja sitoutuu hankinnan toteuttamaan.

Hankintayksikkö on ilmoittanut selvästi käyttämänsä hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankinta-asiakirjoissa. Hankintayksikkö on myös yksilöinyt vaaditusti vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen. Käytetyt vertailuperusteet eivät ole antaneet hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja ovat muutoinkin olleet hankintasäännösten mukaisia.

Valittaja on esittänyt, että ehto, jonka mukaan tietty määrä liikevaihdosta täytyy tulla tiettyyn jäsenvaltioon sijoittautuneelta kiinteistöalan toimijalta, on tosiasiallisesti ulkomaisia toimijoita syrjivä. Hankintayksikön väitteet siitä, että ulkomaiset kiinteistöalan ohjelmistotoimijat ovat voineet osallistua kilpailutukseen, ovat pelkkiä olettamia, eivätkä nämä väitteet ole perusteltuja.

Alan vakiintunut markkinakäytäntö on, että vastaavissa kilpailutuksissa tarjoajat hyödyntävät valmisohjelmistojaan ja tekevät niihin tarvittavia muutoksia, parametrointeja ja räätälöintejä. Näin saadaan helpommin aikaan kustannustehokas ratkaisu, joka saadaan samalla vastaamaan hankintayksikön tarpeita ja vaatimuksia. Suurin osa markkinoilla tapahtuvista ohjelmistohankinnoista pohjautuu joko yksinomaan tai osittain valmisohjelmistoille, ja täysin asiakaskohtaiset ohjelmistokehityshankkeet ovat hyvin harvinaisia.

Valitun tarjoajan lupaus kustannusten palauttamisesta sitoo toimittajaa riippumatta siitä, kuinka hyvin kehitystyön tuloksena syntyneen ohjelmiston kaupallinen myynti sujuu. Toimittaja joutuu siten automaattisesti palauttamaan lupaamansa prosenttimäärän kustannuksista, mikä ei mitenkään liity hankinnan kohteeseen tai hankittavan ohjelmistokehityksen laatuun. Hankintayksikkö ei ole osoittanut, että suuri palautusprosentti sitouttaisi tarjoajan toteuttamaan hankinnan paremmin tai laadukkaammin. Hankintayksikkö ei ole myöskään osoittanut, miten kustannusten palauttaminen johtaisi siihen, että toimittajaksi valittu tarjoaja tekisi kehitystyön laadukkaammin kuin siinä tapauksessa, että kustannusten palauttamista ei tapahtuisi. Toimittaja ei saa mitään sellaista hyötyä kustannusten palauttamisen johdosta, joka kannustaisi sitä tekemään ohjelmistokehitystyön laadukkaasti.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet

Asiassa on valituksen johdosta kysymys ensinnäkin siitä, onko tarjouspyyntöasiakirjoissa asetettu soveltuvuusvaatimukset tai määritelty hankinnan kohde syrjivällä tavalla ja onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sen vuoksi, että voittanut tarjoaja on osallistunut hankinnan valmisteluun. Lisäksi on arvioitava, onko hankintayksikkö jättänyt käyttämättä olemassa olevat kilpailuolosuhteet. Edelleen on arvioitava, onko kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet asetettu tarjouspyyntöasiakirjoissa hankintasäännösten vastaisesti.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 65 §:n 1 momentin mukaan ennen hankintamenettelyn aloittamista hankintayksikkö voi tehdä markkinakartoituksen hankinnan valmistelua varten ja antaa tietoa toimittajille tulevaa hankintaa koskevista suunnitelmistaan ja vaatimuksistaan.

Hankintalain 65 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 163) on todettu, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Mainittujen periaatteiden vaarantumista on kuitenkin aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomion ottaen.

Hankintalain 66 §:n mukaan, jos ehdokas, tarjoaja tai tarjoajaan liittyvä yritys on osallistunut hankinnan valmisteluun, on hankintayksikön varmistettava, että tämä ei vääristä kilpailua.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan hankinnan kohdetta kuvaavat määritelmät sekä niihin mahdollisesti sisältyvät tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä, neuvottelukutsussa tai näiden liitteissä ja niissä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet. Määritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun, eivätkä ne saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (7 kohta) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua, eikä vääristymää voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä; ennen poissulkemista ehdokkaalle tai tarjoajalle on annettava mahdollisuus osoittaa, ettei sen osallistuminen hankinnan valmisteluun ole johtanut tasapuolisen ja syrjimättömän hankintamenettelyn vaarantumiseen (8 kohta).

Hankintalain 83 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa ehdokkaiden tai tarjoajien rekisteröitymistä, taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä ja ammatillista pätevyyttä koskevia mainitun lain 84–86 §:ssä tarkoitettuja vaatimuksia. Vaatimuksista on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Vaatimusten tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksilla tulee voida asianmukaisesti varmistaa, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on oikeus harjoittaa ammattitoimintaa ja että sillä on riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa kyseessä oleva hankintasopimus. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 85 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia vähimmäisliikevaihdosta tai varojen ja velkojen välisestä suhteesta. Hankintayksikkö voi myös vaatia riittävää vastuuvakuutusta.

Hankintalain 85 §:n 2 momentin mukaan ehdokkailta ja tarjoajilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen. Perustellusta syystä vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus voi olla korkeampi. Hankintayksikön on mainittava tällaista vaatimusta koskevat perustelut tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa hinta-laatusuhteen vertailuperusteita, jotka liittyvät laadullisiin, yhteiskunnallisiin, ympäristö- tai sosiaalisiin näkökohtiin tai innovatiivisiin ominaisuuksiin. Laatuun liittyviä perusteita voivat olla tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyys, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävä suunnittelu, käyttökustannukset, kustannustehokkuus, myynnin jälkeinen palvelu ja tekninen tuki, huolto ja toimituspäivä tai toimitus- tai toteutusaika sekä muut toimitusehdot. Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus.

Hankintalain 94 §:n mukaan hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy hankinnan kohteeseen, jos se liittyy kyseisen sopimuksen perusteella toimitettaviin rakennusurakoihin, tavarahankintoihin tai palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa niiden elinkaaren vaiheessa. Tätä sovelletaan myös tilanteisiin, joissa vertailuperusteina mainitut tekijät eivät kuulu hankinnan kohteeseen sen fyysisenä osana.

Tarjouspyyntöasiakirjat ja voittaneen tarjoajan tarjous

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjouspyynnön kuvaus" on todettu seuraavaa:

"Lahden Talot Oy pyytää tarjousta ohjelmistokehityspalvelusta.Kehityshankkeen lopputuloksena tulee saada modulaarinen ohjelmisto kiinteistöliiketoiminnan toiminnanohjaukseen, johon voidaan integroida myös muita asiakkaan kiinteistöliiketoiminnan ohjelmistoja. Tarpeeseen halutaan kehittää valmisohjelmistojen sijaan kokonaan uusi ohjelmisto toimintoineen, jollaista markkinoilla ei vielä ole. Kyseessä tulee olemaan vaativa ja hyvin pitkälle vietävä kehityshanke nopealla aikataululla. Valmistumisen jälkeen toimittajalla on oikeus kaupallisesti myydä kehitettyä ohjelmistoa kolmansille osapuolille. Kehitystyön kautta syntyvän ohjelmiston kaupallistamisen myötä toimittaja voi palauttaa asiakkaalle tämän kehityshankkeesta maksamat kustannukset osin tai kokonaan."

Tarjouspyynnön kohdassa "Tarjoajalle asetetut vaatimukset ja tarjoukseen liitettävät selvitykset" on todettu muun ohella seuraavaa:

"Hankintamenettelystä suljetaan pois sellainen tarjoaja, jolla ei voida katsoa olevan teknisiä, laadullisia, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseen.Tarjoajalta edellytettävien suomalaisten referenssien ja liikevaihdon perusteena on tarjoajan Suomessa tekemä työ ja siitä saatu kokemus. Ohjelmistokokemus suomalaisille kiinteistöalan toimijoille on hankinnassa ratkaiseva, jotta toimijalla on kokemusta suomalaisesta lainsäädännöstä, taloushallinnosta, verokäytännöistä, tavasta toimia jne.[‒ ‒]Tarjoajan kelpoisuusehdot, jotka tarjoajan tulee täyttää:[‒ ‒]3) Tarjoajan kolmen viimeisen tilikauden liikevaihto tulee olla vähintään 1,0 miljoonaa euroa vuodessa, josta vähintään 90% muodostuu suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta.[‒ ‒]5) Tarjoajan tulee ilmoittaa kahdeksan (8) yksilöityä referenssiä suomalaisille vuokrakiinteistötoimijoille toteutetuista ohjelmistokehitystoimituksista. Referensseillä tulee olla toimittajan toimittama palvelu käytössä, jotta se voidaan hyväksyä referenssiksi. Toimitusajankohta ei ole merkitsevä, kunhan palvelu on edelleen käytössä."

Tarjouspyynnön kohdassa "Toimittajan valintaa koskevat vertailuperusteet" on todettu muun ohella, että hankintayksikkö valitsee toimittajaksi kokonaistaloudellisesti edullisimmaksi katsomansa ratkaisun ja että tarjousten vertailuperusteet ja niiden painotukset on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteenä olleessa pisteytystaulukossa. Kohdan mukaan painotusperusteet ovat jakautuneet niin, että laadullisten tekijöiden painoarvo on ollut 25 prosenttia ja hinnan 75 prosenttia.

Tarjouspyynnön liitteen 2 "Pisteytystaulukkomalli" kohdassa "Laadullisesti vertailtavat kohdat" on esitetty ainoaksi laadulliseksi vertailuperusteeksi "Ohjelmistokehityshankkeen kustannusten palautusprosentti", jonka osalta on viitattu tarjouspyynnön liitteen 1 riville 55.

Tarjouspyynnön liitteen 1 "Tarjouksen vaatimukset sekä hintaliite" rivillä 55 on todettu muun ohella seuraavaa:

"Kustannusten palauttaminen ei ole vähimmäisvaatimus. Kustannusten mahdollisella palautuksella on kokonaistaloudellinen vaikutus hankintaan, siksi kohta on mukana laadullisessa arvioinnissa.Sitoutuuko toimittaja ohjelmistokehityshankkeen vuosien 2020‒2022 aikana muodostamien kustannusten palauttamiseen asiakkaalle, kun ohjelmisto on valmis ja kaupallinen myynti muille asiakkaille alkaa?
-Kyllä = pisteitä saa yhtä monta, kuin lupaa prosentteina
asiakkaalle palauttavan. Palautusprosentti tulee ilmoittaa.
-Ei = 0 pistettä."

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteenä toimitetun ESPD-lomakkeen osan III "Poissulkemisperusteet" kohdassa C "Maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyvät perusteet" voittanut tarjoaja on vastannut "Kyllä" kysymykseen "Onko talouden toimija tai talouden toimijaan liittyvä yritys antanut hankintaviranomaiselle tai -yksikölle neuvoja tai muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun?".

Vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä asetettu vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus on suosinut voittanutta tarjoajaa ja syrjinyt muita tarjoajia. Valittaja on lisäksi esittänyt, että vaatimusta ei voida pitää perusteltuna sen varmistamiselle, että tarjoajalla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitukselliset voimavarat. Valittajan mukaan tässä arvioinnissa ei ole merkitystä, mistä toiminnasta tai minkä tyyppisiltä asiakkailta tarjoajan liikevaihto muodostuu.

Hankintayksikkö on esittänyt, että vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus ei ole ollut hankintasäännösten vastainen tai syrjivä. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hankinnan kohteena oleva ohjelmistokehityshanke tehdään kansallisen pakottavan lainsäädännön piirissä olevalla toimialalla, joten kokemus ja ymmärrys nimenomaan kotimaisesta vuokra-asuntotoimialasta on nähty yhdeksi keskeisimmistä onnistumisen edellytyksistä nyt kyseessä olevassa hankkeessa. Hankintayksikön mukaan liikevaihtovaatimuksessa ei ole miltään osin esitetty vaatimuksia tarjoajan kansallisuudesta tai sijoittautumisesta, ja tarjoajat ovat voineet vedota alihankkijoihinsa kyseisen vaatimuksen täyttymisen osoittamisessa. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimukset eivät ole vaikuttaneet valittajan asemaan hankintamenettelyssä millään tavalla.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa soveltuvuusvaatimusten asettamisessa. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Asetettavien vaatimusten tulee olla hankinnan kannalta perusteltuja. Suhteellisuusperiaatteesta johtuu, että vaatimusten on oltava oikeassa suhteessa tavoiteltavaan päämäärään.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia esimerkiksi vähimmäisliikevaihdosta. Vaatimusten tulee liittyä tarjoajan mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta ja niiden pitää olla avoimia, syrjimättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia. Hankintasäännösten tavoitteena on turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatulla tavalla edellytetty, että tarjoajan kolmen viimeisen tilikauden liikevaihto tulee olla vähintään miljoonaa euroa vuodessa. Hankinnan ennakoitu arvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin neljä miljoonaa euroa. Asetettu vuosittaista vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus ei ole siten ollut hankintalain 85 §:n 2 momentin vastaisella tavalla yli kahta kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen.

Vähimmäisliikevaihtoa koskevassa vaatimuksessa on kuitenkin edellytetty myös, että tarjoajan kolmen viimeisen tilikauden liikevaihdosta vähintään 90 prosenttia muodostuu suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta. Tämä on tarkoittanut, että vähimmäisliikevaihtovaatimuksen täyttymisen osoituksena ei ole voinut käyttää ulkomaisilta asiakkailta tai muilta kuin kiinteistöalan asiakkailta kerrytettyä liikevaihtoa. Hankintayksikkö on esittänyt edellytyksen perusteeksi sen, että tarjoajien kokemus ja ymmärrys nimenomaan kotimaisesta vuokra-asuntotoimialasta on nähty yhdeksi keskeisimmistä onnistumisen edellytyksistä nyt kyseessä olevassa hankkeessa.

Markkinaoikeus toteaa, että vähimmäisliikevaihtoa koskevassa vaatimuksessa ei ole kuitenkaan ollut kyse tarjoajan kokemusta tai sen henkilöstön ammattitaitoa koskevan vaatimuksen asettamisesta. Toisin kuin tarjoajan teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevilla vaatimuksilla, joita hankintayksikkö on asettanut vähimmäisliikevaihtovaatimuksen lisäksi tarjouspyynnössä, vähimmäisliikevaihtoa koskevalla vaatimuksella pyritään varmistamaan, että tarjoajalla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Taloudellisten ja rahoitusta koskevien voimavarojen osalta merkitystä ei voi olla sillä, mihin maahan sijoittuneilta asiakkailta taikka miltä toimialalta liikevaihtoa on kerrytetty.

Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksikkö ei ole vähimmäisliikevaihtoa koskevan vaatimuksen asettaessaan ainoastaan esittänyt vaatimusta siitä, että tarjoajalla tulisi olla vähintään 900.000 euron liikevaihto suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta, vaan vaatimuksen muotoilu on tarkoittanut samalla sitä, että tarjoajalla on saanut olla liikevaihtoa korkeintaan 10 prosenttia kokonaisliikevaihdosta mistään muusta kuin kiinteistöalan toiminnasta. Markkinaoikeus toteaa, että tällä tavalla esitettynä vähimmäisliikevaihtovaatimus syrjii kaikkia sellaisia toimijoita, joilla olisi mainitun suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta saadun vähintään 900.000 euron liikevaihdon lisäksi yli 10 prosenttia liikevaihdostaan Suomen ulkopuolelta taikka muusta toiminnasta kuin kiinteistöalan asiakkailta. Tällä tavalla asetettuna vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus ei ole omiaan varmistamaan, että tarjoajilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat, vaan se on suosinut hankintasäännösten vastaisesti sellaisia toimijoita, jotka ovat keskittyneet yksinomaan suomalaiseen kiinteistöalaan.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus, jonka osalta on edellytetty 90 prosentin osuuden muodostuneen suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta, ole ollut omiaan turvamaan potentiaalisten tarjoajien mahdollisuuksia osallistua hankintamenettelyyn. Hankintayksikön on näin ollen katsottava menetelleen tältä osin syrjimättömän kohtelun ja suhteellisuuden periaatteiden vastaisella tavalla.

Voittaneen tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt avoimuusperiaatteen vastaisesti, kun se on sallinut voittaneen tarjoajan osallistua hankintamenettelyn valmisteluun. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole toteuttanut toimenpiteitä sen varmistamiseksi, ettei voittaneen tarjoajan osallistuminen hankinnan valmisteluun ole vääristänyt kilpailua tai muutoin vaarantanut tasapuolisen tai syrjimättömän kohtelun periaatetta. Valittajan mukaan hankintayksikön menettely ei ole ulospäin näyttäytynyt tasapuolisena ja syrjimättömänä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että ainoa keino tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi olisi ollut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittama hankinnan valmisteluun osallistuminen juontanee juurensa hankintayksikön suorittamaan markkinakartoitukseen ja toisaalta siihen, että hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan asiakas lainasalkun hallintajärjestelmänsä osalta. Hankintayksikön mukaan se on tehnyt yhteistyötä markkinakartoituksen puitteissa myös valittajan kanssa, sillä hankintayksiköllä on ollut ja on edelleen laajalti käytössään myös valittajan ohjelmisto ja siihen liittyvää yhteistyötä valittajan kanssa.

Kuultava on esittänyt, että se on ESPD-lomaketta täyttäessään varmuuden vuoksi vastannut "Kyllä" lomakkeen kysymykseen "Onko talouden toimija tai talouden toimijaan liittyvä yritys antanut hankintaviranomaiselle tai -yksikölle neuvoja tai muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun", koska hankintayksikkö on kuultavan asiakas. Kuultavan mukaan yritysten edustajat säännöllisesti vaihtavat tietoja ja keskustelevat tietojärjestelmistä ja niiden kehittämisestä sekä ovat käyneet keskenään markkinavuoropuhelua. Kuultava on edelleen esittänyt, että ennen valituksen kohteena olevaan kilpailutukseen osallistumista kuultavan edustajilla ei ole ollut mainittavaa kokemusta EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin tarjoamisesta, minkä johdosta ESPD-lomake ei ole ollut kuultavan edustajille kovin tuttu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa on noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että kaikilla ehdokkailla ja tarjoajilla on yhdenvertaiset mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa. Hankintayksikön on toimillaan estettävä tilanne, jossa hankintamenettelyn puolueettomuus ja siten syrjimättömyys vaarantuvat yhden tai useamman ehdokkaan tai tarjoajan esteellisyyden, eturistiriidan tai hankinnan valmisteluun osallistumisen johdosta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 43 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) on katsottu, että velvollisuus kohdella talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä vastaa julkisia hankintamenettelyjä koskevien direktiivien perusajatusta, mistä johtuu, että hankintaviranomaisen pitää joka tapauksessa tarkastaa mahdollisten eturistiriitojen olemassaolo ja toteuttaa tarkoituksenmukaisimmat toimenpiteet estääkseen, paljastaakseen ja poistaakseen eturistiriidat.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 3.3.2005, Fabricom SA, yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03, EU:C:2005:127, 36 kohta) on lisäksi katsottu, että julkisia hankintoja koskevien direktiivien säännösten kanssa on ristiriidassa sääntö, jonka mukaan rakennusurakoita, tavarantoimituksia tai palveluja koskeviin julkisiin hankintoihin ei saa tehdä osallistumishakemusta tai tarjousta henkilö, jonka tehtävänä on ollut kyseisiä rakennusurakoita, tavarantoimituksia tai palveluja koskeva tutkimus, kokeilu, selvittely tai kehittely, kun tälle henkilölle ei ole jätetty mahdollisuutta osoittaa, ettei hänen kyseiseen tapaukseen liittyvissä olosuhteissa saamansa kokemus ole voinut vääristää kilpailua.

Hankintasäännöksissä on annettu hankintayksiköille erilaisia tapoja estää eturistiriitojen syntyminen. Hankintayksikkö voi hankintalain 81 §:n 1 momentin nojalla sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka eturistiriitaa hankintamenettelyssä ei voida tehokkaasti poistaa muilla toimenpiteillä (7 kohta) tai jonka osallistuminen hankintamenettelyn valmisteluun on vääristänyt kilpailua (8 kohta).

Voittanut tarjoaja on edellä kuvatulla tavalla tarjouksensa liitteenä olleessa ESPD-lomakkeessa vastannut "Kyllä" lomakkeen kysymykseen "Onko talouden toimija tai talouden toimijaan liittyvä yritys antanut hankintaviranomaiselle tai -yksikölle neuvoja tai muulla tavoin osallistunut hankintamenettelyn valmisteluun". Hankintayksikkö on esittänyt käsityksenään, että mainittu ilmoitus on tarkoittanut voittaneen tarjoajan osallistumista hankinnan suunnitteluvaiheen markkinakartoitukseen ja siihen, että hankintayksikkö on voittaneen tarjoajan asiakas lainasalkun hallintajärjestelmänsä osalta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön esittämän voittaneen tarjoajan hankinnan valmisteluun osallistumisen ei asiassa saadun selvityksen perusteella voida katsoa synnyttäneen eturistiriitoja tai muutoin vaarantaneen tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Kun otetaan huomioon, että ESDP-lomakkeen nyt tarkastellun kohdan kysymys on kattanut hankinnan valmisteluun osallistumisen lisäksi myös neuvojen antamisen hankintayksikölle, hankintayksiköllä ei voida katsoa olleen voittaneen tarjoajan edellä mainittuun kysymykseen antaman vastauksen ja hankintayksiköllä itsellään olleiden voittanutta tarjoajaa koskeneiden tietojen perusteella perusteltua syytä selvittää eturistiriitojen olemassaoloa nyt tehtyä laajemmin. Hankintalain 88 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön selvitysvelvollisuuden piiriin ei kuulu edes ennen hankintasopimuksen tekemistä selvitysten pyytäminen voittaneelta tarjoajalta muiden kuin hankintalain 81 §:n 1 momentin 1, 2 ja 4 kohdassa tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden osalta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö ei olisi ottanut huomioon voittaneen tarjoajan ESPDlomakkeessa ollutta ilmoitusta hankinnan valmisteluun osallistumisesta ja arvioinut sen sisältöä markkinaoikeudessa esittämällään tavalla.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti voittaneen tarjoajan hankinnan valmisteluun osallistumista arvioidessaan tai kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailusta sillä perusteella, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut antaneensa hankintayksikölle neuvoja tai muulla tavoin osallistuneensa hankinnan valmisteluun. Kun otetaan huomioon edellä kuvattu unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, ei myöskään voida katsoa, että hankintayksikkö olisi voinut sulkea voittaneen tarjoajan tarjouskilpailusta yksinomaan tämän ESPD-lomakkeessa antaman vastauksen vuoksi

Hankinnan kohteen määrittely ja kilpailuolosuhteiden hyödyntäminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on tarjouspyynnössään suosinut voittanutta tarjoajaa määritellessään hankinnan kohteen. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on jättänyt käyttämättä hyväkseen olemassa olevia kilpailuolosuhteita. Valittajan mukaan hankintayksikkö on tietoisesti rajannut tarjouspyynnössään markkinoilla jo olevat valmisohjelmistot hankinnan ulkopuolelle ja keinotekoisesti supistanut potentiaalisten tarjoajien lukumäärää sekä suosinut voittanutta tarjoajaa. Valittajan mukaan valmisohjelmistoihin on mahdollista tehdä asiakaskohtaisia räätälöintejä, joissa on otettu huomioon eri markkinat ja lainsäädännön vaatimukset.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan kohteen määrittely on perustunut hankinnan taustalla vaikuttavan kansallisen lainsäädännön vaatimuksiin ja hankintayksikön tekemään markkinakartoitukseen. Hankintayksikön mukaan markkinoilla ei ole ollut tarjota valmista ohjelmistoa täyttämään kaikkia hankintayksikön tarpeita. Hankintayksikön mukaan kyseessä olevalla tarjouskilpailulla on yritetty saada sellaisia räätälöintejä ja muutoksia hankintayksikön käyttöön, joita toimittajavetoisessa ohjelmistonkehityksessä ei ole kaikkien vuosien aikana aikaansaatu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Hankintamenettelyssä on kuitenkin aina noudatettava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun sekä avoimuuden ja suhteellisuuden vaatimuksia.

Hankinnan kohdetta koskevaa vaatimusta ei voida lähtökohtaisesti pitää syrjivänä, vaikka alalla olisi vain yksi tai muutama vaaditunlaisen tavaran tai palvelun tarjoaja. Hankintayksikön ei julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden perusteella tarvitse sopeuttaa tarjouspyynnön ehtoja olemassa olevaan tarjontaan, jos hankkeessa perustellusti pyritään hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Tarjoajalla on mahdollisuus kehittää omaa tarjontaansa tai ostaa puuttuvia ratkaisuja ja osaamista muilta toimittajilta.

Kun otetaan huomioon hankintayksikön laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä ja edellä hankintayksikön tarpeistaan esittämä, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole esitetty sellaista selvitystä, jonka perusteella voitaisiin katsoa, ettei hankinnan kohteen määrittelyllä olisi perustellusti pyritty hankintayksikön tarpeita palvelevaan lopputulokseen. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntö ei ole ollut valittajan esittämällä tavalla syrjivä tai yhtä tarjoajaa suosiva taikka muutoin hankintasäännösten vastainen.

Vertailuperusteiden asettaminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on asettanut vertailuperusteet virheellisesti. Valittajan mukaan laadulliseksi vertailuperusteeksi asetettu ohjelmistokehityshankkeen kustannusten palautusprosentti ei ole mitannut laatua, vaan kyseessä on tosiasiassa ollut hintavertailuun vaikuttava peruste. Valittaja on lisäksi esittänyt, että kyseinen vertailuperuste ei ole liittynyt hankinnan kohteeseen eli ohjelmistokehityshankkeen toteuttamiseen vaan ohjelmiston käyttöönoton ja sen myynnin aikaiseen ajanjaksoon.

Hankintayksikkö on esittänyt, että kilpailutuksessa käytetty laadun vertailuperuste on liittynyt ohjelmistoon tähtäävän ohjelmistokehitystyön hankintaan. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että se on laatinut tarjoajan laadun osalta lupaamaa palautusprosenttia koskevan kriteerin sillä ajatuksella, ettei tarjoaja tee pelkästään laskutettavaa työtä hankintayksikölle vaan tavoittelee samalla laskutettavan työn hyvää laatua ja laadukasta lopputuotetta. Hankintayksikön mukaan mitä suurempi palautusprosentti on esitetty, sen paremmin ja laadukkaammin tarjoaja on sitoutunut hankinnan toteuttamaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintayksiköllä on myös harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee vertailuperusteiden vertailutavan ja mitä seikkoja se haluaa vertailussa painottaa. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteena on käytetty parasta hinta-laatusuhdetta siten, että hinnan painoarvo on ollut 75 prosenttia ja laadun 25 prosenttia. Ainoaksi laadulliseksi vertailuperusteeksi on ilmoitettu ohjelmistokehityshankkeen kustannusten palautusprosentti siten, että tarjous on saanut yhtä monta pistettä kuin tarjoaja on vuosien 2020‒2022 aikana muodostuneista kustannuksista sitoutunut prosentteina palauttamaan asiakkaalle, kun ohjelmisto on valmis ja myynti muille asiakkaille alkaa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 93 §:n 2 momentissa ei ole lueteltu tyhjentävästi laadullisia hinta-laatusuhteen vertailuperusteita. Vaikka laadullisille vertailuperusteille on usein tyypillistä, että ne esitetään ja vertaillaan muuna kuin rahallisena arvona, mainitussa momentissa tai muuallakaan hankintalaissa ei ole poissuljettu rahalliseen arvoon perustuvaa tarjousten laatuvertailua. Hankintalain 93 §:n 2 momentissa on päinvastoin mainittu yhtenä laadun esimerkinomaisena vertailuperusteena käyttökustannukset. Ohjelmistokehityshankkeen kustannusten palautusprosenttia koskeva vertailuperuste on kuvattu etukäteen tarjouspyyntöasiakirjoissa. Vaikka palautusprosenttia koskeva vertailuperuste on vaikuttanut hankintayksikön koko sopimuskauden ajalta suorittamaan lopulliseen hintaan, kyseisen vertailuperusteen on hankintayksikön esittämän perusteella katsottava liittyvän myös tarjotun ohjelmiston laadulliseen vertailuperusteeseen eli käyttökustannuksiin laajasti tulkiten. Valittajan väite siitä, että kyseisen vertailuperuste ei tosiasiassa vaikuttaisi kehitettävän ohjelmiston konkreettiseen laatuun ei siten ole relevantti arvioitaessa kyseisen vertailuperusteen hyväksyttävyyttä hankinnan laadullisena vertailuperusteena. Lisäksi tarjoajien tiedossa on tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ollut mekanismi, jolla laadullisten vertailuperusteiden ja hinnan vertailutekijät lasketaan yhteen.

Hankinnan kohteeseen liittymistä koskevan valittajan väitteen osalta markkinaoikeus toteaa, että hinta-laatusuhteen vertailuperuste liittyy edellä kuvatun hankintalain 94 §:n mukaisesti hankinnan kohteeseen, jos se liittyy palveluihin liittyvään sopimukseen miltä tahansa osin ja missä tahansa sen elinkaaren vaiheessa. Ohjelmistokehityshankkeen kustannusten palautusprosenttia koskeva vertailuperuste on liittynyt hankinnan kohteena olevien kehittämispalvelujen elinkaarelle sijoittuvan sopimuskauden maksusuorituksiin. Hankintayksikkö on siten voinut asettaa kyseessä olevan laadullisen vertailuperusteen oman harkintavaltansa rajoissa.

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteita asettaessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjoajien vähimmäisliikevaihtoa koskevan vaatimuksen. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi määrätä momentin 1‒7 kohdissa todetun seuraamuksen. Markkinaoikeus toteaa hankintalain 154 §:n 1 momentista seuraavan, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu ensisijaisesti tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai pykälässä mainittujen muiden säännösten tai oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintalain 154 §:n 4 momentin mukaan pykälän 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on asettanut tarjouspyyntöasiakirjoissa vähimmäisliikevaihtoa koskevan vaatimuksen, jonka osalta on edellytetty 90 prosentin osuuden muodostuneen suomalaisilta kiinteistöalan asiakkailta, mutta ei ole toiminut virheellisesti muilta valittajan väittämiltä osin.

Asiassa saadun selvityksen perusteella sekä voittanut tarjoaja että valittaja ovat täyttäneet kaikki tarjouspyyntöasiakirjoissa asetetut soveltuvuusvaatimukset mukaan lukien vähimmäisliikevaihtoa koskevan vaatimuksen, eikä valittaja ole edes väittänyt, että voittanut tarjoaja ei olisi täyttänyt vähimmäisliikevaihtoa koskevaa vaatimusta. Hankintayksikön edellä kuvattu hankintasäännösten vastainen menettely ei siten ole vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin osallistua hankintamenettelyyn tai muutoin sen asemaan hankintamenettelyssä. Kyseinen virhe ei ole myöskään johtanut siihen, että tieto nyt kyseessä olevasta hankinnasta ei olisi ollut saatavissa avoimesti julkisia hankintoja koskevista ilmoituskanavista. Asiassa ei ole esitetty, että kyseinen virhe olisi vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön edellä kuvattu hankintasäännösten vastainen menettely vähimmäisliikevaihtoa koskevan soveltuvuusvaatimuksen asettamisessa ole vaikuttanut hankintalain 154 §:n 4 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisten asemaan hankintamenettelyssä, joten markkinaoikeus ei voi määrätä asiassa hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaista seuraamusta. Näin ollen valitus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen ei ole asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Kun otetaan huomioon edellä seuraamusten määräämisen osalta todettu ja etenkin se, että hankintayksikön virheellinen menettely ei ole vaikuttanut valittajan asemaan hankintamenettelyssä, ei myöskään ole kohtuutonta, että valittaja joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus hylkää Lahden Talot Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Mirva Näsi ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.