Asian tausta

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) rakentamispalveluliikelaitos Stara on ilmoittanut 12.5.2022 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Herne- ja Jätkäsaaren pudotustiivistystyötä koskevasta rakennusurakasta.

Helsingin kaupungin rakentamispalveluliikelaitoksen toimitusjohtaja on 8.6.2022 tekemällään hankintapäätöksellä § 48 valinnut erään tarjoajan tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 510.125,63 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 20.6.2022.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Sjöman Helsingin Nosturit Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.577,88 eurolla sisältäen oikeudenkäyntimaksun määrän viivästyskorkoineen.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan toimittamaan markkinaoikeudelle laskut erittelyineen referensseistä 1 ja 2, jotta valittaja voi nimetä kyseiset asiakirjat kirjallisiksi todisteiksi. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön toimittamaan valittajan käyttöön kaikki asiakirjat, joilla hankintayksikkö on pyytänyt selvitystä voittaneelta tarjoajalta ja voittaneen tarjoajan vastaukset hankintayksikön kyselyihin.

Perustelut

Hankintapäätös on hankintasäännösten vastainen, sillä hankintayksikkö on ottanut huomioon voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan identtiset referenssit, vaikka kyseessä on ollut erilliset tarjoukset. Lisäksi voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan referenssit eivät ole täyttäneet määritelmää vastaavanlaisesta urakasta.

Voittaneella tarjoajalla ja toiseksi tulleella tarjoajalla on ollut eurolleen sama ensimmäinen referenssi, jonka arvoksi ne ovat ilmoittaneet 10.089.000,00 euroa. Todellisuudessa pudotustiivistysurakan arvo on ollut alle 362.000 euroa. Valittaja on osallistunut kyseiseen tarjouskilpailuun 362.000 euron tarjoushinnalla, mutta ei ole voittanut tarjouskilpailua. On mahdollista, että voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja ovat myyneet kohteeseen kiviainesta erillisellä sopimuksella, koska ne ovat maininneet referenssissä satamakentän rakentamisen, mikä tarkoittaa kiviainesmyyntiä ja muuta maanrakennustoimintaa, joka ei koske tarjouspyynnön kohteena olevaa työtä. Kiviainesmyynti ei vastaa pudotusurakkaa, eikä kiviainesmyyntiä tule lainkaan ottaa huomioon urakan arvossa.

Voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittama toinen referenssi on myös totuudenvastainen. Valittajan arvonlisäveroton tarjous kyseiseen kohteeseen on ollut 569.000 euroa, ja se on hylätty liian kalliina. Kyseisen kohteen osalta ei olisi tullut ottaa huomioon tarjoajien mainitsemaa kerrosten tekoa, joka sisältää kiviainesmyyntiä ja muuta maanrakennustoimintaa.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole tarkistanut annettujen tietojen paikkansapitävyyttä voittaneelta tarjoajalta ja toiseksi tulleelta tarjoajalta identtisten referenssien johdosta. Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja tarjouskilpailusta totuudenvastaisten ja tarjouspyyntöä vastaamattomien referenssien johdosta.

Referenssivaatimus on ollut olennainen tarjoajan soveltuvuutta ja hankinnan kohdetta koskeva vaatimus, jonka täyttymättä jääminen on merkinnyt tarjouspyynnön vastaisuutta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.080 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Tarjoajien soveltuvuus on tarkastettu alustavasti tarjouksissa annettujen tietojen perusteella. Kaikki tarjoukset ovat täyttäneet yleiset kriteerit ja soveltuvuusvaatimukset, ja ne ovat päässeet mukaan tarjousvertailuun. Voittamassa olevalta tarjoajalta on tarkastettu tarjouksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys. Tarkastuksessa voittaneen tarjoajan on todettu täyttävän soveltuvuusvaatimukset. Hankintayksikkö on siten hyväksynyt halvimman hinnan tarjonneen tarjoajan tarjouksen.

Voittanut tarjoaja on toimittanut vaaditulla tavalla kaksi referenssiä vastaavista pudotustiivistysurakoista, joiden arvoksi se on ilmoittanut 10.900.000 euroa ja 1.200.000 euroa. Referenssit ovat tarjoajan ilmoittaman mukaisesti olleet siten myös arvoltaan vaaditun mukaiset. Hankintayksikkö on vielä erikseen pyytänyt voittaneelta tarjoajalta täsmennystä referenssiurakoiden sisällön vastaavuuden osalta. Voittanut tarjoaja on lähettänyt hankintayksikölle pyydetyn täsmennyksen, josta on ilmennyt muun ohella pudotusten kappalemäärät ja alat sekä tiivistykseen liittyneiden täyttöjen rakenneteoreettiset kuutiomäärät. Hankintayksikkö on arvioinut voittaneen tarjoajan toimittamien tietojen olleen riittäviä ja pitänyt referenssejä tarjouspyynnössä vaaditun mukaisena.

Hankintayksikkö ei ole hankintamenettelyn aikana kiinnittänyt huomiota siihen, että voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan referenssit ovat olleet samasta kohteesta. Referenssien perustuminen samaan urakkaan ei muutoinkaan muodosta perustetta, jonka nojalla kumpaakaan tarjoajista olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Samassa kohteessa ja urakkakokonaisuudessa on voinut olla eri toimittajia esimerkiksi pää- ja aliurakoitsijan rooleissa.

Hankintayksikkö on pitänyt voittaneen tarjoajan referenssejä tarjouspyynnön mukaisina, ja sillä on ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettuun. Hankintaprosessin aikana tai hankintapäätöstä tehtäessä ei ole myöskään ilmennyt mitään syytä epäillä, etteivätkö ilmoitetut tiedot olisi pitäneet paikkaansa. Hankintayksikön ei siten voida katsoa toimineen hankintasäännösten vastaisesti.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy epäillä referenssien oikeellisuutta. On syrjimättömyysperiaatteen vastaista, että tarjoaja voisi ilmoittaa referenssinään jonkun toisen yhtiön tekemää työtä, jos toiseen yhtiöön ei vedota voimavarana. Nyt esillä olevassa tapauksessa tarjoajat eivät ole näin tehneet. Kun hankintayksikkö on asettanut euromääräisen referenssivaatimuksen, tarjoajien yhdenvertainen kohtelu on edellyttänyt, että mainittu euromäärä voi muodostua vain tarjoajan omasta työstä, kun kyseessä ei ole tarjousryhmittymä tai voimavara-alihankkija.

Hankintayksikön on tarkistettava saapuneet tarjoukset huolellisesti. Huolelliseen tarkistukseen velvoittaa muun ohella julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita koskeva 81 §:n 1 momentin 6 kohta. Mainitun kohdan osalta olennaista on tarjottujen hintojen tarkistus myös hankintayksikön tiedossa olevissa vastaavissa tarjouskilpailuissa. Euromääräisesti saman referenssin ilmoittaminen on epätodennäköistä, joten hankintayksikölle on tullut syntyä perusteltu syy epäillä tarjousten oikeellisuutta. Yhdenmukainen hinnoittelu myös aikaisemmissa tarjouskilpailuissa on perusteltu syy epäillä muun ohella kilpailunvastaista yhteistyötä tarjoajien välillä. Tarjoajien yhdenmukainen hinnoittelu voi ilmetä hankintayksikölle käsillä olevassa kilpailutuksessa tarjotuissa hinnoissa tai referensseinä aikaisemmassa hinnoittelussa. Voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja eivät ole syyllistyneet kilpailunvastaiseen yhteistyöhön identtisillä referensseillään, vaan kysymys on ollut siitä, että tarjoajat ovat vedonneet hankintasäännösten vastaisesti omana referenssinään työhön, jota ne eivät ole itse tehneet.

Samassa kohteessa on voinut olla eri toimittajia esimerkiksi pää- ja aliurakoitsijoina. Kukin toimittaja voi kuitenkin ilmoittaa omana referenssinään ainoastaan oman osuutensa koko urakasta. On epäuskottavaa, että kummassakin esitetyssä referenssikohteessa saman urakan osalta sekä pääurakoitsijan että aliurakoitsijan urakkaosuudet olisivat olleet täsmälleen samat.

Urakan laajuus ja urakkasumma on voitu hyväksyä vain siltä osin kuin ne ovat liittyneet tarjouspyynnössä edellytettyihin pudotustiivistyksiin. Urakkaan sisältyvän vastaavanlaisen syvätiivistysurakan osuus ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä edellytettyä 600.000 euron vähimmäisrajaa.

Voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen selvityksen referensseistään. Hankintayksikkö ei siten ole tarkistanut tarjoajien antamien tietojen paikkansapitävyyttä ennen hankintapäätöksen tekemistä.

Koska voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, olisi valittaja voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määrää arvioitaessa on otettava huomioon, että hankintayksikön virhe on ollut vähintäänkin törkeän huolimaton.

Hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintasopimuksen ennen kuin muutoksenhakuaika on päättynyt. Hankintayksikkö ei siten ole noudattanut ilmoittamaansa hankintamenettelyä eikä odottanut muutoksenhakuajan kulumista umpeen ennen hankintasopimuksen tekemistä, mikä on lainvastaista.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on pyytänyt tarjouspyynnössä tarjoajilta hankintasäännöksissä tarkoitetun vakuutuksen siitä, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Tarjoajat ovat vastanneet täyttävänsä vaatimuksen.

Käytännössä tietojen paikkansapitävyyden tarkistaminen on pitänyt sisällään, että voittaneen tarjoajan osalta on tarkistettu, että tämä on antanut vaaditun vakuutuksen ja ilmoittanut tarjouspyynnössä vaaditut tiedot koskien referenssejä. Kun voittaneen tarjoajan osalta on käyty läpi sen ilmoittamien tietojen sisältö, ei niistä ole ilmennyt mitään sellaista, jonka perusteella olisi ollut syytä epäillä tietojen ja voittaneen tarjoajan antaman vakuutuksen paikkansapitävyyttä.

Hankintayksikkö on pyytänyt voittaneelta tarjoajalta lisäselvitystä sen referensseistä sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt oikaisuvaatimuksen. Selvityksellä ei ole ollut vaikutusta hankintapäätökseen. Lisäselvityksen jälkeenkään ei ole ilmennyt syytä pitää voittaneen tarjoajan referenssejä virheellisinä.

Jos markkinaoikeus katsoisi, ettei hankintayksiköllä olisi ollut oikeutta luottaa tarjoajien ilmoittamiin referensseihin ja niiden antamiin vakuutuksiin, tarkoittaisi se sitä, että hankintayksikön olisi tullut selvittää tarkemmin niiden paikkansapitävyys. Tästä ei voida päätellä, että voittanut tarjoaja tai toiseksi tullut tarjoaja olisi suljettu tarjouskilpailusta, mikä on edellytys sille, että kolmanneksi tullut valittaja olisi voinut päästä hankinnan toimittajaksi.

Hankintasopimus on tehty ennen muutoksenhakuajan päättymistä, miltä osin hankintamenettelyn kulku on poikennut tarjouspyynnössä kuvatusta. Sopimuksen tekemiselle ei ole ollut hankintasäännöksistä johtuvaa estettä, ja hankintayksikkö olisi voinut valituksesta huolimatta joka tapauksessa halutessaan panna hankinnan täytäntöön.

Valittaja on lisälausumassaan esittänyt, että hankintayksiköllä on ollut saman referenssikohteen ja hinnan perusteella syy epäillä tarjousten riippumattomuutta. Tässä tilanteessa on tarjoajien yhdenvertaisuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastaista, ettei hankintayksikkö ole luotettavalla tavalla selvittänyt referenssien todellista arvoa.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä ei ole hallussaan voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan laskuja, joten hankintayksikkö ei edes voisi toimittaa niitä valittajalle. Hankintayksikkö on toimittanut kaiken asiaan liittyvän materiaalin.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Vaatimus asiakirjojen esittämisestä

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan toimittamaan markkinaoikeudelle laskut erittelyineen referensseistä 1 ja 2, jotta valittaja voi nimetä kyseiset asiakirjat kirjallisiksi todisteiksi. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön toimittamaan valittajan käyttöön kaikki dokumentit, joilla hankintayksikkö on pyytänyt selvitystä voittaneelta tarjoajalta ja voittaneen tarjoajan vastaukset hankintayksikön kyselyihin.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 42 §:n 2 momentin mukaan viranomaisen on hallintotuomioistuimen pyynnöstä toimitettava sille päätöksen perusteena olleet asiakirjat ja muu tarvittava selvitys.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 50 §:n mukaan hallintotuomioistuimella on oikeus pyynnöstä saada maksutta viranomaiselta salassapitosäännösten estämättä kaikki asian ratkaisemiseksi välttämättömät tiedot ja asiakirjat. Tuomioistuin voi määrätä viranomaisen esittämään tarpeellisen selvityksen.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 51 §:n 1 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi määrätä muun kuin viranomaisen toimittamaan tämän hallussa olevan asiakirjan tai esineen tuomioistuimelle tai esittämään sen tuomioistuimessa, jos asiakirjalla tai esineellä voidaan olettaa olevan merkitystä todisteena asiassa.

Markkinaoikeus toteaa, että kun laissa ei säädetä markkinaoikeuden mahdollisuudesta määrätä hankintayksikköä toimittamaan asiakirjoja suoraan valittajalle, valittajan on katsottava tarkoittaneen, että markkinaoikeuden tulisi määrätä hankintayksikkö toimittamaan edellä mainitut hankintayksikön selvityspyyntöjä ja tarjoajien vastauksia koskevat asiakirjat markkinaoikeudelle ja markkinaoikeuden edelleen valittajalle.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle voittaneelle tarjoajalle 22.6.2022 lähetetyn lisäselvityspyynnön referenssiurakoista ja voittaneen tarjoajan 5.7.2022 päivätyn lisäselvityksen referenssiurakoista. Markkinaoikeus on lähettänyt edellä mainitut asiakirjat valittajalle tiedoksi. Koska hankintayksikkö on todennut lisälausumassaan toimittaneensa kaiken asiaan liittyvän materiaalin, valittajan on katsottava saaneen pyytämänsä asiakirjat.

Valittajan vaatimien laskujen osalta markkinaoikeus toteaa, että asiassa annettu pääasiaratkaisu huomioon ottaen valittajan pyytämillä laskuilla ei ole merkitystä asian arvioinnissa siten, että valittajan vaatimien asiakirjojen esittämättä jättäminen vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen.

Valittajan vaatimus asiakirjojen esittämisestä on näin ollen hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja sovelletut oikeusohjeet

Asiassa on valittajan esittämän johdosta arvioitava, olisiko hankintayksikön tullut sulkea voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja tarjouskilpailusta tarjoajan soveltuvuudelle asetetun referenssivaatimuksen täyttymättömyyden vuoksi.

Hankinnassa on ollut kysymys kansallisen kynnysarvon ylittävästä mutta EUkynnysarvon alittavasta rakennusurakasta.

Hankintalain 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä I (1–31 §) ja IV (123–174 §) osassa säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun (99–106 §) säännöksiä.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Hankintayksikkö voi vaatia, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tulee tarkastaa tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista.

Hankintalain 105 §:n 2 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle ja soveltuvuutta koskevien vaatimusten asettamisessa voidaan noudattaa, mitä 80–86 §:ssä säädetään.

Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että ehdokkailla ja tarjoajilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi hankintayksikön edellyttämällä tasolla. Hankintayksikkö voi vaatia, että riittävä kokemus osoitetaan viittaamalla aiemmin toteutettuihin sopimuksiin.

Tarjouspyyntö ja saadut tarjoukset

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia Hernesaaressa ja Jätkäsaaressa suoritettavasta pudotustiivistystyötä koskevasta rakennusurakasta.

Tarjouspyynnön kohdan II ”Hankinnan kohde” alakohdassa II.2.4. ”Kuvaus hankinnasta” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakkaan kuuluvia töitä ovat seuraavat työt asiakirjojen mukaisesti valmiiksi tehtyinä:

Pudotustiivistys 12 t punnuksella, pudotuskorkeus 12 ja 8 metriä

Pudotustiivistys 25 t punnuksella, pudotuskorkeus 18 metriä

Pudotusten välitasaukset ja tiivistys tilaajan materiaalilla

Pudotuksien lohkojen ja pudotusten välimittaukset

Urakoitsijan tulee hankkia kustannuksellaan mittauksen lähtötiedot kaupunkimittausosaston palvelupisteestä

Urakoitsijan tulee ylläpitää ja noudattaa tilaajan mahdollisesti toteuttamia liikennejärjestelyjä sekä työmaasuojauksia.

Kaikki työt tehdään työselostuksessa esitetyillä tavoilla. Kaikista materiaaleista on saatava tilaajan hyväksyntä.”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella liitteet 5a ja 5b, jotka ovat koskeneet työselostusta Jätkäsaaren ja Hernesaaren pudotustiivistyksestä. Liitteiden kohdassa 5.3 ”Pudotustiivistyskalusto” on todettu muun ohella, että pudotusjärkäle tulee pudottaa 0,1 metrin tarkkuudella merkittyyn kohtaan ja että pudotuskuopat täytetään murskeella, tasataan, oikaistaan ja tiivistetään. Liitteiden kohdassa 5.8 ”Pudotustiivistyksen jälkeinen täyttö” on todettu muun ohella, että pudotustiivistyksen jälkeen alueelle tulee tehdä täyttöä siten, että täytön yläpinta tasataan samaan tasoon missä asfaltin/louhetäytön pinta oli ennen tiivistystä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Soveltuvuusvaatimukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoajien soveltuvuus arvioidaan tarjouksessa esitettyjen tietojen sekä hankintalain ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointia koskevien säännösten perusteella.

Hankintayksikkö vaatii tarjousvaiheessa, että tarjoajat antavat tarjouksensa osana vakuutuksen, että ne täyttävät hankintayksikön asettamat soveltuvuutta koskevat vaatimukset. Vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tarkastetaan tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintapäätöksen tekemistä ja muidenkin tarjoajien osalta, jos tarjouskilpailun kulku sitä vaatii.”

Edellä mainitussa tarjouspyynnön kohdassa on asetettu seuraava referenssivaatimus:

”Tarjoajalla tulee olla riittävästi kokemusta hankinnan kohteena olevan pudotustiivistys -urakan toteuttamisesta. Kokemuksen osoittamiseksi tarjoajalla tulee olla vähintään kaksi (2) vastaavaa sopimusta referenssinä viimeisen viiden (5) vuoden ajalta.

Vastaavana referenssinä pidetään vastaavanlaista pudotustiivistys urakkaa, tai aliurakkaa. Urakan tai aliurakan arvon on tullut olla vähintään 600 000 euroa.”

Tarjoajan on tullut vakuuttaa tarjouksessaan, että se täyttää edellä mainitun referenssivaatimuksen vastaamalla ”kyllä”. Tarjoajan on lisäksi tullut ilmoittaa tarjouksessaan kaksi referenssikohdetta. Kummankin referenssikohteen osalta tarjoajan on tullut ilmoittaa urakan tai sopimuksen nimi, tarjoajan rooli urakassa (pääurakoitsija tai aliurakoitsija), urakan sisältö / tarjoajan tehtävät, urakan arvo, urakan tilaajan yhteystieto, urakan aloitus (kuukausi / vuosi) ja urakan valmistuminen (kuukausi / vuosi).

Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä kolme tarjousta, joiden tarjoushinnat ovat olleet 443.587,50 euroa, 503.678 euroa ja 538.620 euroa. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan referenssikohteeksi 1 ”Petäjäas 2 ja 3”, roolikseen urakassa pääurakoitsija ja urakan arvoksi 10.890.000 euroa. Kohtaan ”urakan sisältö / tarjoajan tehtävät” voittanut tarjoaja on ilmoittanut ”satamakentän rakentaminen sisältäen syvätiivistys”. Tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan saman referenssikohteen 1 ja samat tiedot urakan arvosta ja sisällöstä kuin voittanut tarjoaja. Toiseksi tullut tarjoaja on ilmoittanut roolikseen kyseisessä urakassa aliurakoitsija.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut referenssikohteeksi 2 ”Kemin Sataman selluvaraston syvätiivistys”, roolikseen urakassa aliurakoitsija ja urakan arvoksi 1.200.000 euroa. Kohtaan ”urakan sisältö / tarjoajan tehtävät” voittanut tarjoaja on ilmoittanut ”kerrosten teko ja syvätiivistys”. Tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja on ilmoittanut referenssikohteen 2 osalta samat tiedot kuin voittanut tarjoaja.

Valittaja on ilmoittanut referenssikohteeksi 1 ”Jätkäsaari syvätiivistys 2017”, roolikseen urakassa pääurakoitsija ja urakan arvoksi 817.479 euroa. Kohtaan ”urakan sisältö / tarjoajan tehtävät” valittaja on ilmoittanut ”syvätiivistys välitäyttöineen”. Valittaja on ilmoittanut referenssikohteeksi 2 ”Koirasaaren Stansvikinranta pudotustiivistys”, roolikseen urakassa aliurakoitsija ja urakan arvoksi 643.000 euroa. Kohtaan ”urakan sisältö / tarjoajan tehtävät” valittaja on ilmoittanut ”pudotustiivistys”.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja tarjouskilpailusta totuudenvastaisten ja tarjouspyyntöä vastaamattomien referenssien johdosta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole hankintamenettelyn aikana kiinnittänyt huomiota siihen, että voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan referenssit ovat olleet samasta kohteesta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että se on pitänyt voittaneen tarjoajan referenssejä tarjouspyynnön mukaisina, ja sillä on ollut oikeus luottaa voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettuun. Hankintayksikön mukaan hankintaprosessin aikana tai hankintapäätöstä tehtäessä ei ole myöskään ilmennyt mitään syytä epäillä, etteivätkö ilmoitetut tiedot olisi pitäneet paikkaansa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Hankintamenettelyn lähtökohtana on soveltuvuusvaatimustenkin osalta tarjousten lopullisuus. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetetussa määräajassa. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessa ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, milloin se katsoo, että hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävät edellytykset täyttyvät, kunhan menettely ei ole tarjoajia kohtaan syrjivää tai epätasapuolista eikä suhteellisuusperiaatteen tai avoimuusperiaatteen vastaista. Tarjoajat, jotka eivät täytä hankintasäännösten mukaisesti asetettuja ehdottomia soveltuvuusvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnössä on edellä kuvatusti vaadittu, että tarjoajalla on riittävästi kokemusta hankinnan kohteena olevan pudotustiivistysurakan toteuttamisesta. Kokemuksen osoittamiseksi tarjoajalla on tullut olla vähintään kaksi vastaavaa sopimusta referenssinä viimeisen viiden vuoden ajalta.

Voittanut tarjoaja ja toiseksi tullut tarjoaja ovat ilmoittaneet identtiset tai lähes identtiset tiedot kahden referenssiurakan nimen, sisällön ja arvon osalta. Tarjouspyyntö on sinänsä mahdollistanut sen, että tarjoajat ovat voineet ilmoittaa referensseinään samoja urakoita, sillä tarjouspyynnön mukaan tarjoajan rooli referenssiurakassa on voinut olla joko pääurakoitsija tai aliurakoitsija. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut toimineensa ensimmäisessä referenssiurakassa pääurakoitsijana, kun taas toiseksi tullut tarjoaja on ilmoittanut toimineensa kyseisessä referenssiurakassa aliurakoitsijana. Molemmat tarjoajat ovat ilmoittaneet toimineensa toisessa referenssiurakassa aliurakoitsijana.

Tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan urakan tai aliurakan arvon on tullut olla vähintään 600.000 euroa, on katsottava tarkoittaneen sitä, että tarjoajan itse suorittaman työn arvo on ollut vähintään 600.000 euroa. Sekä voittanut tarjoaja että toiseksi tullut tarjoaja ovat ilmoittaneet ensimmäisen referenssiurakan arvoksi 10.890.000 euroa. Kun otetaan huomioon, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut toimineensa kyseisessä urakassa pääurakoitsijana ja toiseksi tullut tarjoaja aliurakoitsijana, tarjoajien itse suorittaman työn arvo kyseisessä referenssiurakassa ei ole voinut olla ainakaan molemmilla tarjoajilla 10.890.000 euroa.

Tarjouspyynnössä asetetun referenssivaatimuksen on lisäksi katsottava tarkoittaneen sitä, että referenssiurakan arvo on voinut sisältää vain nyt esillä olevaa hankintaa vastaavaa pudotustiivistystyötä. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan nyt esillä oleva hankinta on sisältänyt pudotustiivistyksen 12 ja 25 tonnin painoisilla punnuksilla sekä pudotuskuoppien tasaamisen, oikaisemisen ja tiivistämisen hankintayksikön materiaaleilla. Nyt esillä olevan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo ja saadut tarjoushinnat ovat olleet alle 540.000 euroa.

Valittaja on toimittanut valituksensa liitteenä tarjoukset, jotka se on jättänyt voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittamissa urakoissa. Valittaja on esittänyt markkinaoikeudessa, että sen tarjoukset eivät ole tulleet valituksi kyseisissä urakoissa tarjoushinnan takia. Valittajan toimittamista tarjouksista käy ilmi, että valittajan tarjoushinta Rauman satamaa koskevassa urakassa on ollut yhteensä 362.000 euroa sisältäen yhteensä noin 70.000–80.000 pudotusta. Valittajan tarjoushinta Kemin satamaa koskevassa urakassa on ollut yhteensä 569.000 euroa sisältäen 50.490 pudotusta. Valittajan tarjoushinnat ovat siten poikenneet merkittävästi voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittamista referenssiurakoiden arvoista. Kun otetaan huomioon nyt esillä olevan hankinnan sisältö ja ennakoitu kokonaisarvo, referenssiurakoille tarjouspyynnössä asetettu vähimmäisarvo sekä voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjouksissa ilmoitetut tiedot niin referenssiurakoiden sisällöstä kuin niiden arvosta, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikölle olisi tullut herätä perusteltu syy epäillä voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjouksissa ilmoitettujen tietojen totuudenmukaisuutta hyväksyttävinä referensseinä.

Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaisesti hankintayksikön olisi tullut tarkastaa vakuutuksessa annettujen tietojen paikkansapitävyys tarjouskilpailun voittajan osalta ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on vasta hankintasopimuksen allekirjoittamisen ja valituksen vireille tulon jälkeen pyytänyt voittanutta tarjoajaa lähettämään päätösasiakirjat referenssiurakoista. Voittanut tarjoaja ei ole kuitenkaan lähettänyt hankintayksikölle sen pyytämiä päätösasiakirjoja, vaan ilmoittanut kummankin referenssiurakan pudotusten kappalemäärät, pudotusten alan ja tiivistykseen liittyneiden täyttöjen rakenneteoreettiset kuutiomäärät. Voittanut tarjoaja on lisäksi ilmoittanut referenssiurakoille samat sopimussummat kuin mitkä se on ilmoittanut tarjouksessaan. Ensimmäisen referenssiurakan pudotusten kappalemääräksi voittanut tarjoaja on ilmoittanut yhteensä noin 78.000 kappaletta ja pudotusalaksi noin 55.000 neliömetriä. Toisen referenssiurakan pudotusten kappalemääräksi voittanut tarjoaja on ilmoittanut yhteensä noin 51.000 kappaletta ja pudotusalaksi noin 49.000 neliömetriä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ensinnäkin siltä osin, kun se ei ole ennen hankintasopimuksen allekirjoittamista tarkastanut voittaneen tarjoajan tarjouksessa ilmoitettujen tietojen paikkansapitävyyttä. Markkinaoikeus katsoo lisäksi, ettei hankintayksikkö ole toisaalta voinut voittaneen tarjoajan ilmoittamien pudotusten kappalemäärien ja pudotusalojen perusteella varmistua siitä, että tarjouksessa ilmoitetut tiedot ovat todella pitäneet paikkansa. Voittaneen tarjoajan ilmoittamat pudotusten kappalemäärät viittaisivat siihen, ettei nyt esillä olevaa hankintaa vastaavan pudotustiivistyön osuus ole voinut olla 10.890.000 euroa ensimmäisessä referenssiurakassa ja 1.200.000 euroa toisessa referenssiurakassa. Tältä osin markkinaoikeus viittaa myös valittajan toimittamaan selvitykseen sen tarjoushinnoista ja pudotusten kappalemääristä kyseisissä urakoissa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole markkinaoikeudessa esittänyt mitään muuta selvitystä referenssiurakoiden totuudenmukaisuudesta kuin voittaneen tarjoajan hankintayksikölle hankintasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen toimittaman selvityksen pudotusten kappalemääristä, pudotusten alasta ja tiivistykseen liittyneiden täyttöjen rakenneteoreettisista kuutiomääristä. Esitetyn selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittamat referenssiurakat eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettua edellytystä urakan vähimmäisarvosta. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjouskilpailuun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimus on allekirjoitettu 20.6.2022. Hankintalain 155 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Kyseistä 95 §:ää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi edellä todetuin tavoin tullut varmistaa referenssiurakoiden totuudenmukaisuus. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittamat referenssiurakat eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettua edellytystä urakan vähimmäisarvosta. Valittajan tarjous on sijoittunut tarjouskilpailussa kolmanneksi. Koska asiassa ei ole valittajan referensseistä esitetyn perusteella ilmennyt, että valittaja tai sen tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Tehdyn hankintasopimuksen arvo on ollut 510.125,63 euroa, mikä arvo on sisältänyt myös tarjouspyynnössä mainitut lisähankintamahdollisuudet. Tähän nähden ja kun otetaan huomioon hankintayksikön virheen laatu, markkinaoikeus harkitsee hankintalain 155 §:n 1 momentissa tarkoitetun hyvitysmaksun määräksi 30.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Sjöman Helsingin Nosturit Oy:n vaatimuksen asiakirjojen esittämisestä.

Markkinaoikeus määrää Helsingin kaupungin maksamaan Sjöman Helsingin Nosturit Oy:lle hyvitysmaksuna 30.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin kaupungin korvaamaan Sjöman Helsingin Nosturit Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla sisältäen oikeudenkäyntimaksun määrän viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vasta, kun päätös on lainvoimainen.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Jaakko Ritvala ja Liisa Kauramäki.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.