Asian tausta

Lahden kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.12.2021 julkaistulla ja 26.1.2022 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä puitejärjestelynä toteutettavasta kunnallisteknisen suunnittelun palveluhankinnasta kuuteen eri tehtävään 36 kuukauden sopimuskaudelle ja mahdolliselle 12 kuukauden optiokaudelle.

Lahden kaupungin kaupunkisuunnittelun suunnittelujohtaja on 28.2.2022 tekemällään hankintapäätöksellä numero 1/2022 valinnut Insinööritoimisto Lepistö Oy:n ensisijaiseksi puitesopimustoimittajaksi tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmässä, ja edelleen ensisijaiseksi puitesopimustoimittajaksi geotekniikan toimialaryhmässä.

Lahden kaupungin kaupunkisuunnittelun suunnittelujohtaja on 3.3.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä numero 2/2022 korjannut tarjoajien saamaa pisteytystä muun ohella geotekniikan toimialaryhmän osalta tavalla, joka ei ole vaikuttanut valittajan asemaan.

Lahden kaupungin kaupunkisuunnittelun suunnittelujohtaja on 14.4.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä numero 5/2022 sulkenut Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tie-, katu ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmän osalta, ja edelleen geotekniikan toimialaryhmässä muuttanut referenssejä koskevaa pisteytystä Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen osalta siten, että se on sijoittunut kuudennelle sijalle puitesopimustoimittajien etusijajärjestyksessä.

Lahden kaupungin kaupunkisuunnittelun suunnittelujohtaja on 20.6.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä numero 11/2022 muuttanut geotekniikan toimialaryhmässä referenssejä koskevaa pisteytystä Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen osalta siten, että se on sijoittunut kolmannelle sijalle puitesopimustoimittajien etusijajärjestyksessä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 3.000.000 euroa.

Hankintasopimuksia ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu ja hankinta on toteutettu väliaikaisin järjestelyin.

Asioiden diaarinumerot 223/2022 ja 314/2022 käsittely markkinaoikeudessa

Valitukset

Vaatimukset

Insinööritoimisto Lepistö Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaiset hankintaoikaisupäätökset siltä osin kuin ne koskevat tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmää ja geotekniikan toimialaryhmää, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 17.908,80 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksua vastaavalla määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on muuttanut olennaisesti hankinta-asiakirjoja hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen, minkä vuoksi sen olisi tullut julkaista hankinnasta uusi hankintailmoitus ja tarjouspyyntö.

Alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa olevissa ehdoissa konsultin vahingonkorvauksen yläraja on määritelty siten, että se on ollut kaksi kertaa koko toimeksiannon palkkion suuruinen ja konsultin vastuu on määritelty päättyväksi kohteen takuuajan päättyessä, mikäli kohteen takuuaika on ollut pidempi kuin kaksi vuotta. Ehdot ovat lieventyneet hankintayksikön alkuperäisiin hankinta-asiakirjoihin tekemissä muutoksissa siten, että vahingonkorvauksen yläraja on alennettu kaksi kertaa suunnittelupalkkion suuruiseksi ja takuuajan osalta on ilmoitettu, että kaksi vuotta pidemmästä ajasta sovitaan tilauksen yhteydessä.

Tarjouspyynnössä projektipäällikön arviointia koskevaa kohtaa on muutettu siten, että laatuarvioinnissa projektipäällikön arviointi koostuu pelkästään kokemuksesta ja referensseistä. Alun perin arviointi on koostunut kokemuksesta, taloudesta ja referensseistä. Yksi tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailuperuste on siten poistettu kokonaan. Muutoksesta ei ole ilmoitettu hankintayksikön julkaisemassa korjausilmoituksessa.

Korjausilmoituksen julkaiseminen ei ole ollut riittävän avoin menettely nyt kyseessä olevista olennaisista muutoksista tiedottamiseen eikä tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseen.

Valittajan tarjouksen sulkeminen tie-, katu-, ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmästä, ja tarjouksen pisteiden alentaminen geotekniikan toimialaryhmän osalta eivät ole perustuneet tarjouspyyntöön ja annettuun tarjoukseen.

Valittaja on tarjouspyynnössä sallitulla tavalla ilmoittanut tarjouksessaan pääsuunnittelijaksi projektipäällikön. Projektipäälliköllä on ollut tarjouspyynnössä vaadittu SKOL-luokka 1:n mukainen pätevyys.

Hankintayksikkö on tekemissään hankintaoikaisupäätöksissä virheellisesti katsonut geotekniikan toimialaryhmän osalta, että valittajan ilmoittamat projektipäällikköä koskevat referenssit eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksia. Hankintayksikkö on myös virheellisesti alentanut valittajan ilmoittaman suunnittelija 2:n pisteet kymmenestä pisteestä kahteen pisteeseen.

Valittajan tarjouksessa projektipäällikön osalta esitetyt referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset referenssien lukumäärän, suunnittelukohteiden laadun ja suunnittelukohteiden kustannusarvon osalta. Valittaja on ilmoittanut suunnittelija 2:n tarjouspyynnön vaatimukset täyttäväksi työkokemukseksi kymmenen vuotta, mikä on tarjouspyynnön mukaan oikeuttanut kymmenen pisteeseen.

Hankintayksikön 14.4.2022 tekemä hankintaoikaisupäätös on suurelta osin kokonaan perustelematon. Päätös ei ole sisältänyt perusteluita, joiden nojalla olisi mahdollista todeta, mihin seikkoihin tarjouksen poissulkeminen ja pisteytyksen muuttaminen ovat perustuneet sekä miten ja millä perusteella hankintayksikkö on näitä seikkoja arvioinut.

Vastine

Vaatimukset

Lahden kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.550 eurolla.

Perustelut

Valittajan vasta markkinaoikeudessa esittämät väitteet tarjouspyyntöön tarjousaikana tehdyistä olennaisista muutoksista tulee hylätä, koska valittaja ei ole aikaisemmin oikaisuvaatimusvaiheessa vedonnut tähän perusteeseen.

Hankintayksikön tekemät muutokset tarjouspyyntöön ovat olleet vain teknisluontoisia ja osin kirjoitusvirheiden korjaamista. Muutokset eivät ole olleet olennaisia, eikä hankinnan uudelleen kilpailuttamiseen ole ollut syytä. Kaikki muutokset ovat tulleet tarjoajien nähtäville Cloudia-järjestelmään, jota hankinnan kilpailuttamisessa on käytetty.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa projektipäällikön talouden vertailulle ei ole alun perinkään asetettu mitään mitattavissa olevia kriteerejä. Talouteen liittyvien tietojen ilmoittamiselle ei ole ollut kohtaa tarjouslomakkeessa. Kaikki potentiaaliset tarjoajat ovat saaneet nähtäväksi tarjouspyynnöstä ensin version, jossa sana ”talous” on mainittu. Potentiaalisille tarjoajille on toimitettu tämän jälkeen korjattu tarjouspyyntö ilman mainintaa taloudesta vertailuperusteena. Sana ”talous” on poistettu, koska sen osalta tarjouspyynnössä ei ollut määritelty konkreettista vertailuperustetta. Näin ollen sanalla ”talous” ei olisi yksin ollut merkitystä hankintamenettelyssä. ”Talous”-sanan poistamisen on ajateltu houkuttelevan enemmän tarjoajia.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmän osalta. Projektipäällikköä ei ole valittajan tarjouksessa ilmoitettu pääsuunnittelijaksi, eikä projektipäällikön tietoja ole ilmoitettu tarjouslomakkeen kohtaan ”Suunnittelija 1”. Pääsuunnittelijan tyypillisiä tehtäviä ovat muun ohella olleet muiden toimialojen suunnitelmien kokoaminen TKA-suunnitelman osaksi ja lisäksi kaikkien osa-alueiden suunnitelmien yhteensovittamisesta huolehtiminen. Alan asiantuntijalle on pitänyt olla selvää, että kyseisellä toimialalla tulee olla pääsuunnittelija.

Hankintayksikkö ei ole pitänyt kaikkia valittajan geotekniikan toimialalla esittämiä referenssejä uskottavina, mistä syystä niiden ei ole katsottu täyttäneen tarjouspyynnön vaatimuksia.

Hankintayksikkö on oikaissut 14.4.2022 tekemäänsä hankintaoikaisupäätöstä siten, että se on huomioinut valittajan suunnittelija 2:ksi nimeämän henkilön kokemuksen geotekniikan toimialalta.

Valittajan toissijaiset vaatimukset koskien tehottomuusseuraamusta, seuraamusmaksua ja hyvitysmaksun määräämistä on hylättävä, koska hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Hankintayksikkö on tehnyt välttämättömiä väliaikaisia hankintoja valituksen markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, koska infrarakennus- ja korjaushankkeita sekä niiden suunnittelua ei ole voitu keskeyttää.

Kuultavien lausunnot

A-Insinöörit Civil Oy, AFRY Finland Oy Destia Oy, Finnmap Infra Oy, Infrasuunnittelu Oy, Maveplan Oy, Plaana Oy, Ramboll Finland Oy, Sitowise Oy, Sweco Infra & Rail Oy, Taratest Oy ja WSP Finland Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntoa.

FCG Finnish Consulting Group Oy on lausunnossaan esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt asianmukaisesti.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että vaikka hankintayksikkö on sinänsä menetellyt oikein oikaisemalla suunnittelija 2:n pistemäärään geotekniikan toimialalla, on valittajalla edelleen oikeussuojan tarve sanotulla toimialalla siltä osin kuin kaikkia projektipäällikköä koskevia referenssejä ei ole hyväksytty.

Valittajalla ei ole ollut syytä vedota aiemmin hankintaoikaisumenettelyssä hankintayksikön virheelliseen menettelyyn tarjouspyyntöasiakirjoihin tehtyjen muutosten osalta, koska valittaja on ennen 14.4.2022 tehtyä hankintaoikaisupäätöstä valittu molemmissa sen tarjoamissa osa-alueissa ensisijaiseksi puitesopimustoimittajaksi.

Tarjouksen sulkeminen tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmästä on ollut virheellistä. Valittajan tarjouksessa projektipäälliköksi ja pääsuunnittelijaksi nimetty henkilö on täyttänyt vaaditun SKOL 1 -luokan. Valittaja on tarjouksessaan nimennyt tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti kolme henkilöä eli pääsuunnittelijana samalla toimivan projektipäällikön sekä suunnittelija 1:n ja suunnittelija 2:n.

Hankintapäätöksessä ei ole perusteltu sitä, miksi osaa valittajan geotekniikan toimialan osalta esitetyistä referenssistä ei ole hyväksytty. Valittajan referenssit ovat täyttäneet tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset referenssien lukumäärästä ja suunnitteluprojektien arvosta, ja ne ovat muutoinkin olleet vaatimusten mukaiset. Niistä on hankintayksikön pyynnöstä toimitettu lisäselvitystä. Hankintayksikkö ei ole voinut esittämällään tavalla laajentaa referenssivaatimustaan, eikä muuttaa poissulkemisperusteitaan.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on muun ohella esittänyt, että valittajalla ei ole oikeussuojan tarvetta siltä osin kuin hankintayksikkö on hankintaoikaisupäätöksellään 20.6.2022 korjannut suunnittelija 2:n pisteytystä.

Hankintayksikkö on arvioinut projektipäällikköä koskevat referenssit geotekniikan toimialalla tarjouspyynnössä asetettujen vertailuperusteiden mukaisesti, ja toiminut tarjousvertailussa hankintasäännösten mukaisesti.

Valittaja ei ole vaatinut hankintamenettelyn keskeyttämistä tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten perusteella hankintamenettelyn aikaisemmassa vaiheessa, eikä valittajalla näin ollen ole oikeudellista intressiä vaatia muutosta hankintaoikaisupäätökseen tältä osin. Valittajan on katsottava hyväksyneen tarjouspyynnön mainitut ehdot.

Tarjouspyyntöön on erityyppisten hankintakanavien kautta tutustunut yhteensä 52 alan elinkeinoharjoittajaa. Kaikki alan elinkeinonharjoittajat ovat saaneet päivitetyn tarjouspyyntöaineiston sähköposteihinsa. Hankintayksikkö on saanut tarjouksia kahdeltakymmeneltä yritykseltä. Tarjousten määrä on ollut suuri verrattuna aikaisempina vuosina toteutettuihin vastaaviin kilpailutuksiin. Tarjouskilpailusta ei siten ole tarjouspyyntöön tehtyjen muutosten vuoksi jäänyt pois tarjoajia.

Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään syytä olettaa, että valittaja olisi tarkoittanut tosiasiassa nimetä projektipäällikön myös pääsuunnittelijaksi. Vaikka valittaja ei ole itse käyttänyt suunnittelija 1:sestä ”pääsuunnittelija”-nimitystä, ilmenee tarjouspyynnöstä kuitenkin yksiselitteisesti, että suunnittelija 1:llä on tarkoitettu pääsuunnittelijaa. Valittaja ei ole menetellyt tarjouspyynnön sanamuodon mukaisesti ja tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta on ollut selkeät perusteet.

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on itse todennut, että projektipäällikköä koskeva talouden arviointi on ollut tarjousten vertailuperuste. Pakollisesta vertailuperusteesta luopuminen tulee katsoa oikeuskäytännössä tarkoitetuksi tarjouspyynnön olennaiseksi muutokseksi.

Markkinaoikeuden ratkaisu markkinaoikeuden asioissa diaarinumerot 223/2022 ja 314/2022

Valituksen tutkiminen

Valittaja on 28.2.2022 tehdyllä hankintapäätöksellä valittu ensisijaiseksi puitesopimustoimittajaksi tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmässä, ja edelleen ensisijaiseksi puitesopimustoimittajaksi geotekniikan toimialaryhmässä.

Hankintayksikkö on 14.4.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä numero 5/2022 sulkenut Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmästä. Hankintayksikkö on lisäksi geotekniikan toimialaryhmässä muuttanut Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen pisteytystä. Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjous on muuttuneen pisteytyksen johdosta sijoittunut tarjousvertailussa kuudennelle sijalle aikaisemman ensimmäisen sijan sijaan.

Valittaja on 27.4.2022 toimittanut markkinaoikeudelle valituksen, jossa se on vaatinut 14.4.2022 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen kumoamista edellä selostetulla tavalla, ja perusteluinaan esittänyt muun ohella, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti muuttaessaan olennaisesti tarjouspyynnössä projektipäällikön arviointia koskevia vertailuperusteita ja muita hankinnan kohteelle asetettuja ehtoja.

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajalla ei ole oikeudellista intressiä vaatia muutosta 14.4.2022 tehtyyn hankintaoikaisupäätökseen siltä osin kuin valittaja on vasta markkinaoikeudessa esittänyt väitteitä tarjouspyynnön olennaisesta muuttumisesta.

Valittaja on esittänyt, että sillä ei ole ollut syytä vedota aiemmin hankintaoikaisumenettelyssä hankintayksikön virheelliseen menettelyyn, koska valittaja on ennen 14.4.2022 tehtyä hankintaoikaisupäätöstä valittu molemmissa hankinnan valituksenalaisissa osa-alueissa ensisijaiseksi puitesopimustoimittajaksi.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 146 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa mainitussa laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on 14.4.2002 ja 20.6.2022 tekemillään hankintaoikaisupäätöksillä muuttanut 28.2.2022 tekemäänsä hankintapäätöstä ensinnäkin siten, että ensimmäisessä hankintaoikaisupäätöksessä valittajan tarjous on suljettu pois tarjouskilpailusta tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialan osalta ja valittajan pisteytystä on muutettu geotekniikan toimialan osalta. Jälkimmäisellä päätöksellä on uudelleen muutettu valittajan pisteytystä geotekniikan toimialan osalta. Mainittuja muutoksia on pidettävä siinä määrin merkittävinä, että hankintayksikön on katsottava mainituilla hankintaoikaisupäätöksillä tosiasiallisesti kumonneen 28.2.2022 tehdyn hankintapäätöksen edellä mainittujen toimialojen osalta.

Hankintaoikaisupäätöksellä 14.4.2022 on siten ollut vaikutusta valittajan asemaan hankintamenettelyssä. Valittajalla on näin ollen oikeussuojan tarve ja oikeus valittaa markkinaoikeudelle kyseisestä päätöksestä, eikä asiassa ole ollut 28.2.2022 tehdyn hankintapäätöksen tultua tosiasiallisesti kumotuksi estettä esittää tarjouspyyntöön liittyviä väitteitä. Valittajan valitus on näin ollen mainittuun hankintaoikaisupäätökseen ja sitä edeltäneeseen hankintamenettelyyn kohdistuvana tutkittava.

Hankintayksikkö on valituksen vireille tulon jälkeen muuttanut 20.6.2022 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä numero 11/2022 Insinööritoimisto Lepistö Oy:n tarjouksen pisteytystä siten, että tarjous on muuttuneen pisteytyksen johdosta sijoittunut tarjousvertailussa kolmannelle sijalle aikaisemman kuudennen sijan sijaan. Muilta osin pisteytystä ei ole muutettu. Koska hankintayksikkö on 20.6.2022 tehdyssä hankintaoikaisupäätöksessä pääosin edelleen vahvistanut sen hankintamenettelyn lopputuloksen, johon se on päätynyt 14.4.2022 tekemällä hankintaoikaisupäätöksellä, on valittajalla edelleen oikeussuojan tarve ja oikeus valittaa markkinaoikeudelle kyseisestä päätöksestä. Valittajan valitus on näin ollen tutkittava myös 20.6.2022 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen osalta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Valituksissa esitetyn perusteella asiassa on ensin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti muuttaessaan hankinta-asiakirjojen ehtoja uutta hankintailmoitusta julkaisematta. Tämän jälkeen asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Edelleen asiassa on tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt tarjousvertailussa hankintasäännösten vastaisesti pisteyttäessään valittajan tarjouksen, ja onko hankintayksikkö perustellut hankintapäätöksen hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset (kohta 1), kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja niiden suhteellinen painotus, kohtuullinen vaihteluväli tai poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys (kohta 9) ja muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä (kohta 12).

Hankintalain 93 §:n 4 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste tai hinta-laatusuhteen mukaiset vertailuperusteet hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa. Hankintayksikön on yksilöitävä vertailuperusteiden suhteellinen painotus hankintailmoituksessa, neuvottelukutsussa tai tarjouspyynnössä. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei objektiivisesta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava alenevassa tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 93 §:n 4 momentin esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu muun ohella, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa siinä, miten se ennakkoon ilmoittaa käyttämänsä vertailuperusteet. Hankintayksikön pitää vähintään ilmoittaa varsinaiset vertailuperusteet kuten esimerkiksi hinta ja tekniset ominaisuudet ja niiden painoarvot kuten esimerkiksi ”hinta 50 prosenttia” ja ”tekniset ominaisuudet 50 prosenttia”. Hankintayksikkö voi esittää käyttämiensä laadullisten vertailuperusteiden alakriteerit painoarvoineen, mutta mikäli ne ovat pikemminkin varsinaisten vertailuperusteiden kuvailua tai määrittelyä kuin itsenäisiä alakriteerejä, ei kuvailun tai määritelmien painoarvoja tarvitse ilmoittaa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellista painotusta ei perustellusta syystä voida määritellä, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö ei kuitenkaan saa kesken tarjouskilpailun tai tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä ja painotuksia.

Unionin tuomioistuin on lausunut tarjouspyynnön muutoksista Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäänyttä hankintaa koskeneessa 5.4.2017 antamassaan tuomiossa Borta (C298/15, EU:C:2017:266) ja todennut, että hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti voi muuttaa hankintamenettelyn kuluessa niiden hankintasopimuksen olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat ja joihin hankinnasta kiinnostuneet taloudelliset toimijat ovat legitiimisti turvautuneet tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai sitä vastoin luopua osallistumasta kyseistä hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyyn (tuomion 70 kohta).

Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa tuomiossaan Borta lausunut, että syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet ja avoimuusvelvollisuus merkitsevät ensinnäkin sitä, että asianomaiset muutokset eivät - vaikka ne voivatkin olla merkittäviä - saa olla siinä määrin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman näitä muutoksia voisi jättää tarjousta. Tilanne voisi olla tällainen muun ohella silloin, kun hankintasopimus poikkeaa näiden muutosten johdosta luonteeltaan tuntuvasti alun perin määritellystä hankintasopimuksesta (tuomion 74 kohta).

Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätöksessä KHO 2022:1 on edellä todettuun Borta-tuomioon viitaten todettu, että edes riittävä tiedottaminen tarjouspyynnön muutoksista tai korjausilmoituksen julkaiseminen ei takaa yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin olennaisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta. Tällä tavalla olennaisten muutosten tekeminen ei siten ole mahdollista ilmoittamalla niistä vain korjausilmoituksella.

Hankintamenettely merkityksellisiltä osin

Lahden kaupunki on pyytänyt tarjouksia väylä- ja yleisten alueiden kunnallisteknisistä suunnittelupalveluista. Hankintayksikkö on jakanut puitejärjestelynä toteutettavan hankinnan kuuteen eri toimialaryhmään, josta valituksen kohteena ovat tie-, katu- ja aluesuunnittelu sekä vesihuoltosuunnittelun ja geotekniikan toimialaryhmät.

Kuhunkin toimialaryhmään on ollut tarkoitus valita kuusi puitesopimustoimittajaa etusijajärjestyksessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden valintaperusteena on ollut paras hinta-laatusuhde siten, että hinnalla ja laadulla on ollut kullakin 50 pisteen painoarvo.

Lahden kaupunki on julkaissut 27.12.2021 TED-tietokannassa EUhankintailmoituksen. EU-hankintailmoituksessa on ollut viittaus kohdassa 1.3) ”Viestintä” tarjouspalvelu.fi-hankintakanavassa olevaan 22.12.2021 päivättyyn tarjouspyyntöön. Mainitun alkuperäisen tarjouspyynnön kohdassa 7.1 ”Kokonaistaloudellisesti edullisimpien tarjousten valinta” on todettu seuraavasti:

”Laatuarvioinnissa projektipäällikön arviointi koostuu kokemus, talous ja referenssiarvioinnista.”

Projektipäällikköä koskevan vertailuperusteen painotus on ollut 30 prosenttia parhaan hinta-laatusuhteen arvioinnissa.

Lahden kaupunki on asettanut saataville 21.1.2022 päivätyn tarjouspyynnön tarjouspalvelu.fi-hankintailmoituspalvelussa. Korjatun tarjouspyynnön kohdassa 7.1 ”Kokonaistaloudellisesti edullisimpien tarjousten valinta” on todettu seuraavaa:

”Laatuarvioinnissa projektipäällikön arviointi koostuu kokemuksesta ja referenssiarvioinnista.”

Edelleen 22.12.2021 päivätyn tarjouspyynnön liitteessä 7 konsultin vahingonkorvauksen yläraja on ollut kaksi kertaa koko toimeksiannon palkkion suuruinen ja konsultin vastuu on päättynyt kohteen takuuajan päättyessä, mikäli kohteen takuuaika on pidempi kuin kaksi vuotta.

Hankintayksikkö on muuttanut EU-hankintailmoitusta 26.1.2022 julkaistulla korjausilmoituksella. Mainitun korjausilmoituksen kohdan VII "Muutokset" alakohdassa VII.2 "Muut täydentävät tiedot" on todettu seuraavaa:

”19.1.2022 on vastattu kaikkiin esitettyihin kysymyksiin ja niiden perusteella tehty korjauksia ja täydennyksiä syöttölomakkeiden pisteytyksiin.
Pisteytysten epäloogisuudet ja virheet korjattu siltä osin kuin ohjelman logiikka on sen tässä vaiheessa mahdollistanut.
Lisäksi on täydennetty ja korjattu tarjouspyyntökirjettä ja liitteitä 6 ja 7. Tärkeimpinä kohtina ovat mm.:
- vahingonkorvauksen yläraja alennettu 2 x suunnittelupalkkioksi
- referenssit voidaan antaa kolmelta viimeiseltä vuodelta (2019–2021)
- 2 vuotta pidemmästä takuuajasta sovitaan tilauksen yhteydessä. Uusi tarjousten viimeinen jättöaika on 8.2.2022 klo 12:00.”

Korjausilmoituksessa ei ole ollut mainintaa projektipäällikön arviointia koskevan vertailuperusteen muuttamisesta.

Asian arviointi

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntöä on muutettu olennaisella tavalla kesken hankintamenettelyn. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt vastoin avoimuuden ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun periaatteita, kun se ei tekemistään muutoksista huolimatta ole keskeyttänyt hankintamenettelyä ja julkaissut uutta hankintailmoitusta ja tarjouspyyntöä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyyntöön tehdyt muutokset eivät ole olleet hankintasäännösten tai oikeuskäytännön tarkoittamalla tavalla olennaisia, eikä poistetulle vertailuperusteelle ole määritelty arviointikohdetta tai paikkaa tarjouslomakkeella. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarjouspyyntöön on tutustunut huomattava määrä tarjoajia erilaisten hankintakanavien kautta, mikä on katsottava osoitukseksi siitä, että kukaan potentiaalinen tarjoaja ei ole tarjouspyyntöön tehdyistä muutoksista huolimatta jättäytynyt pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikön mukaan projektipäällikköä koskeneesta talouteen liittyneestä vertailuperusteesta luopumisella on pyritty houkuttelemaan uusia potentiaalisia tarjoajia.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöön tehty muutos on koskenut muun ohella tarjousten laadun vertailussa huomioon otettavaksi ilmoitetun projektipäällikön arviointia koskevia perusteita. Projektipäällikön vertailuperusteen painotus (30 prosenttia) on ollut huomattava laadun kokonaispainoarvoon nähden. Hankintayksikkö on ensiksi tarjouspalvelu.fi-hankintakanavassa saataville asetetussa tarjouspyynnössä ilmoittanut vertailuperusteiksi kokemuksen, talouden ja referenssit ja sittemmin poistanut taloutta koskevan vertailuperusteen sanotussa hankintailmoituspalvelussa julkaistusta korjatusta tarjouspyynnöstä. Hankintayksikkö on myöhemmin julkaissut hankintailmoituksen korjausilmoituksen, jossa ei ole ollut mainintaa projektipäällikköä koskevien vertailuperusteiden muuttumisesta.

Edellä hankintalain esitöistä ilmenevällä tavalla hankintayksikkö ei saa kesken tarjouskilpailun taikka tarjousten vertailuvaiheessa lisätä, poistaa tai muuttaa etukäteen asettamiaan vertailuperusteita, niiden osatekijöitä tai painotuksia. Hankintayksikkö on edeltä ilmenevin tavoin hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen muuttanut projektipäällikön arviointia koskevia vertailuperusteita siten, että yksi vertailuperuste on poistettu. Kun tarjouksen laadun vertailuperusteita on tällä tavalla muutettu kesken hankintamenettelyn, on hankintayksikkö menettelyllään asettanut jo tarjouksen tehneet tarjoajat ja potentiaaliset tarjoajat eriarvoiseen asemaan, koska yhden vertailuperusteen poistaminen on saattanut vaikuttaa potentiaalisen tarjoajan päätökseen osallistua tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on myös itse vedonnut siihen, että mainitun vertailuperusteen poistamisen on ajateltu houkuttelevan enemmän tarjoajia.

Edellä esitetyn unionin oikeuskäytännön mukaan edes riittävä tiedottaminen muutoksista ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä ja määräaikaa pidentämällä ei takaa tarjoajien yhdenvertaista ja syrjimätöntä kohtelua, jos muutokset ovat niin oleellisia, että ne olisivat houkutelleet potentiaalisia tarjoajia, jotka eivät ilman muutoksia olisi voineet jättää tarjousta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on sinänsä tiedottanut kaikille tarjouspyyntöön tutustuneille tarjoajille tarjouspyynnön muutoksista ja julkaissut hankintailmoituksen korjausilmoituksen, josta on kuitenkin puuttunut maininta sanotusta vertailuperusteiden muutoksesta. Kun asiassa otetaan huomioon myös muut hankinta-asiakirjoihin tehdyt muutokset sekä hankintayksikön esittämä siitä, että projektipäällikköä koskeneesta talouteen liittyneestä vertailuperusteesta luopumisella on pyritty houkuttelemaan uusia potentiaalisia tarjoajia sekä mainitun vertailuperusteen painoarvo tarjousten hinta-laatusuhteen vertailussa, markkinaoikeus katsoo, että asiassa on ollut kyse siinä määrin olennaisista muutoksista hankinta-asiakirjoihin, että edes hankintasäännösten mukaisen korjausilmoituksen julkaiseminen ei olisi riittävällä tavalla turvannut tarjoajien tasapuolista kohtelua, vaan hankintamenettely olisi tullut keskeyttää ja hankinnasta olisi tullut julkaista kokonaan uusi hankintailmoitus.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamuksen määrääminen

Valittaja on esittänyt, että hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta panna hankintaa täytäntöön. Valittajan mukaan hankintayksikön puitesopimustoimittajille lähettämästä kirjeestä on ilmennyt, että hankinnan kohteen väliaikaiset toimeksiannot on ollut tarkoitus suorittaa sopimusehtojen mukaisesti loppuun sopimuksen päättymisestä huolimatta. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole voinut kiertää hankintasäännösten mukaista täytäntöönpanokieltoa pilkkomalla hankintaa markkinaoikeuskäsittelyn aikana kansallisen kynnysarvon alittaviksi hankinnoiksi ja panna hankintaa täytäntöön näiltä osin. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole voinut myöskään panna hankintaa täytäntöön kilpailuttamalla suunnitteluhankkeita erillisellä kilpailutuksella, joka ei ole ollut sidottu puitesopimukseen.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se on järjestänyt hankinnan kohteena olevat palvelut väliaikaisesti, koska kysymys on hankinnasta, jota ei sen luonteen vuoksi ole voitu lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintayksikön mukaan kaupungin korjausvelan hallitsemiseksi sekä budjetoinnista ja verotuksellisista syistä infrarakennus- ja korjaushankkeiden suunnittelua ei ole voitu lykätä tai keskeyttää. Infrahankkeet ovat luonteeltaan poikkeuksellisen laajoja ja hankintayksikön on täytynyt huomioida erityisesti monen osa-alueen yhteensovittaminen ja rakennustöiden ajoittuminen sopivaan vuodenaikaan.

Hankintayksikön mukaan kysymys ei ole ollut hankintasopimusten täytäntöönpanosta, vaan väliaikaisjärjestelyissä on ollut kysymys rajoitetuista arvoltaan 60.000 euroa alittavista välttämättömistä suorahankinnoista.

Lahden kaupunki on pyynnöstä toimittanut markkinaoikeudelle puitesopimukset, jotka kaupunki on tehnyt A-Insinöörit Civil Oy:n ja Finnmap Infra Oy:n kanssa tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialan osalta, Taratest Oy:n kanssa geotekniikan toimialan osalta, sekä AFRY Finland Oy:n, Destia Oy:n, FCG Finnish Consulting Group Oy:n, Ramboll Finland Oy:n, Sitowise Oy:n ja WSP Finland Oy:n kanssa molempien edellä mainittujen toimialojen osalta.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007; vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 67–68) mukaan pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Siinä on todettu, että hankinnan järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa. Esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on edelleen todettu, että käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatuissa esitöissä todetulla tavalla hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömän hankinnan toteuttaminen muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa edellytyksenä kuitenkin on, että noudatetaan hankintalain 3 §:ssä säädettyjä periaatteita.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on tehnyt tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialan ja geotekniikan toimialan osalta väliaikaiset puitesopimukset sopimuskumppaniksi hyväksyttyjen toimittajien kanssa sen jälkeen, kun edellä mainitusta hankintayksikön 14.4.2022 tekemästä hankintaoikaisupäätöksestä on valitettu markkinaoikeuteen. Markkinaoikeudelle toimitettujen tilapäisten puitesopimusten ehtojen mukaan kysymys on ollut tilapäisistä järjestelyistä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, ja kaupunki on varannut itselleen oikeuden purkaa puitesopimus päättymään välittömästi markkinaoikeuden ratkaisun niin edellyttäessä.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevien kunnallisteknisten suunnittelupalvelujen hankinnoissa on kysymys sellaisten palvelujen hankinnoista, jotka on tarvittaessa pystyttävä hankkimaan väliaikaisin toimin muutoksenhaun aikana. Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että ottaen huomioon hankintayksikön itselleen varaama oikeus purkaa puitesopimus päättymään välittömästi markkinaoikeuden ratkaisun niin edellyttäessä, että kyseisissä väliaikaisissa puitesopimuksissa on ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä markkinaoikeuskäsittelyn aikana hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaisesti. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että väliaikaisten puitesopimusten mukaan väliaikaiset toimeksiannot on tullut tehdä loppuun sopimuksen ehtojen mukaisesti siitä huolimatta, että sopimukset ovat päättyneet.

Edellä todetun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei valituksenalaisia päätöksiä ole laitettu täytäntöön eikä hankintasopimuksia ole allekirjoitettu, vaan hankinta on edellä todetuin tavoin järjestetty väliaikaisesti. Näin ollen valituksenalaiset hankintapäätökset voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja niiden täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lahden kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kunnallisteknisen suunnittelun puitejärjestelyn julkisena hankintana siltä osin kuin se koskee tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmää ja siltä osin kuin se koskee geotekniikan toimialaryhmää, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan asian laatuun ja laajuuteen nähden määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut, mikä määrä sisältää oikeudenkäyntimaksun. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 223/2022 Lahden kaupungin suunnittelujohtajan 14.4.2022 tekemän hankintaoikaisupäätöksen numero 5/2022 siltä osin kuin se koskee tie-, katu- ja aluesuunnittelun sekä vesihuoltosuunnittelun toimialaryhmää ja siltä osin kuin se koskee geotekniikan toimialaryhmää.

Markkinaoikeus kumoaa markkinaoikeuden asiassa diaarinumero 314/2022 Lahden kaupungin suunnittelujohtajan 20.6.2022 tekemän hankintaoikaisupäätöksen numero 11/2022 siltä osin kuin se koskee geotekniikan toimialaryhmää.

Markkinaoikeus kieltää Lahden kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisten päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa markkinaoikeuden asioissa diaarinumero 223/2022 ja 314/2022 Lahden kaupungin korvaamaan Insinööritoimisto Lepistö Oy:n oikeudenkäyntikulut yhteensä 20.028,80 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Lahden kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Ville Parkkari ja Mika Kuuppo.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.