Asian tausta

Turun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 29.9.2021 julkaistulla ja 25.10.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta infran toteutussuunnittelun ja rakennuttamisen yhteistä tiedonhallintajärjestelmää koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.12.2021–30.11.2025 ja tämän jälkeen toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Turun kaupungin kaupunkiympäristöjohtaja on 22.12.2021 tekemällään hankintapäätöksellä § 210 sulkenut CivilPoint Oy:n (nykyinen Arkance Systems Finland Oy) tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Infrakit Group Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan ollut noin 600.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Hankinta on hankintayksikön ilmoituksen mukaan järjestetty markkinaoikeuskäsittelyn aikana väliaikaisin järjestelyin.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Valitus

Vaatimukset

Arkance Systems Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai vaihtoehtoisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua ja lisäksi määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut ja oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän yhteensä 19.350 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana. Tarjouspyynnön vastaisuudelle hankintapäätöksessä esitetyt perustelut ovat perustuneet osin hankintayksikön virheellisiin havaintoihin, ja osin hankintayksikkö on tulkinnut valittajan tarjouksen poissulkemisessa käyttämiään tarjouspyynnön kohtia vastoin tarjouspyynnössä ilmoitettua. Valittajan tarjous on ollut kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen, tai vaihtoehtoisesti tarjouspyyntö on ollut epäselvä tai vaatimuksiltaan valittajaa syrjivä.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut laajempaa hankinnan kuvausta, jossa olisi esimerkiksi yksilöity, onko hankinnan kohteena valmisohjelmisto vai asiakaskohtainen järjestelmä. Tätä ei ole yksilöinyt myöskään valittu yleinen CPV-koodi.

Tarjouspyynnön vaatimusten asettamisessa ei saa olla kyse hankinnan ehtojen perusteettomasta määrittelystä tai keinotekoisesta kaventamisesta niin, että vain yksi toimittaja pystyy tekemään tarjouksen. Tässä tapauksessa hankintayksikkö on käyttänyt tarjouksen valintaperusteena vain hintaa ja asettanut kaikki tarpeelliseksi katsomansa toiminnallisuudet ja ominaisuudet vähimmäisvaatimuksiksi. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu vertailuhinnan tarkempaa laskemistapaa eikä sitä, mille ajalle lisenssin yksikköhinta on tullut antaa. Lisenssit muodostavat valittajan näkemyksen mukaan hankinnan pääasiallisen osuuden. Myöskään hintojen perustana olevia käyttäjämääriä ei ole kaikilta osin määritelty.

Hankintayksikkö näyttää asettaneen hankinnan vaatimuksiksi sillä nykyisin käytössä olevan järjestelmän toiminnallisuuksia ja ominaisuuksia eikä ole selvittänyt, millaisia ratkaisuja on tarjolla ja miten eri tavoin samaan tavoitteeseen voidaan päästä. Valittajan tarjouksen poissulkemisessa käytetyt vaatimukset määrittelevät tapaa toteuttaa jokin toiminnallisuus eivätkä itse toiminnallisuutta, mikä ei ole ollut hankinnan kohteen kannalta välttämätöntä.

Valittajan tarjouksen poissulkemisperusteena käytetty vaatimus ”Kaikki vaaditut toiminnallisuudet, kuten tiedostojen hallinta ja aineiston tarkastelu eri näkymissä pitää olla käytettävissä ilman erillisten lisäosien- tai sovellusten avaamista tai käyttöä” ei ole ollut perusteltu, ja se on ollut suhteellisuusperiaatteen vastainen huomioon ottaen hankinnan luonne, käyttötarkoitus ja laajuus. Olennaista ei ole, koostuuko järjestelmä tai ohjelmisto yhdestä tai useasta osasta, komponentista tai sovelluksesta, vaan se, että relevantit toiminnallisuudet saavutetaan.

Edellä mainittu vaatimus on ollut ristiriidassa hankinnan muiden vaatimusten kanssa ottaen huomioon, että ne ovat edellyttäneet lisäosien tai -sovellusten olemassaoloa. Tarjouspyynnön vaatimus koskien integraatiota yleisimmin käytössä oleviin 3D-koneohjausjärjestelmiin ja mittalaitteisiin on tarkoittanut, että palveluntarjoajan on tämän toiminnallisuuden saavuttamiseksi saatava käyttöoikeus kolmannen ohjelmiin, mikä tarkoittaa myös lisäosan käyttöä. Mainittu vaatimus on siten ollut ristiriitainen sen vaatimuksen kanssa, että toiminnallisuuksien käytön tulisi olla mahdollista ilman lisäosien tai sovellusten avaamista tai käyttöä. Myös voittaneen tarjoajan tarjoama järjestelmä on sisältänyt lisäosia tai -sovelluksia eikä vaatimus integraatiosta koskien Leican 3D-koneohjausjärjestelmiä toteudu ilman lisäosaa eli Leica ConX -pilvipalvelua. Voittaneen tarjoajan tarjouskaan ei siten ole ollut tarjouspyynnön vaatimusten mukainen.

Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, mille ajalle tarjouspyynnössä pyydetyn koulutus- ja kehitystyön hankintamääräarvio, 500 tuntia, on laskettu. Tarjouspyynnössä ei ole mainitulta osin myöskään määritelty, mitä koulutusta tässä on tarkoitettu, sillä järjestelmän käyttöönottokoulutuksen tilaajalle on tullut sisältyä lisenssihintoihin. Lisäksi tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan tarjotussa järjestelmässä on tullut olla mahdollisuus M-Files-integraatioon ja integraatio käytettävissä 1.1.2023, on suosinut voittanutta tarjoajaa, jolla, toisin kuin valittajalla, integraatiomahdollisuutta ei ole ollut vielä tarjouksen antamishetkellä. Voittanutta tarjoajaa on suosinut myös se, että tarjouspyynnössä ei ole ollut vaatimuksena integraatioita hankintayksikön käytössä oleviin muihin kunnossapidon omaisuudenhallintajärjestelmiin (Trimble Locus sekä Trimble NIS), joihin infran rakennushankkeiden tietoa viedään kunnossapidon käytettäväksi.

Vastine

Vaatimukset

Turun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.640 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Valittajan tarjous ei ole ollut hankintapäätöksessä yksilöityjen seitsemän kohdan osalta tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei näin ollen ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Hankintayksiköllä on hankintasäännösten mukaan laaja harkintavalta hankintamenettelyn toteuttamisessa ja siinä, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Kaikki tarjouspyynnössä hankinnan kohteelle asetetut vaatimukset ovat olleet hankintayksikön näkökulmasta välttämättömiä, minkä vuoksi niitä ei ole voitu asettaa laadun vertailuperusteiksi. Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Molemmat tarjouskilpailuun osallistuneet tarjoajat ovat saaneet tarjouspyynnössä yhtäläiset tiedot hankinnasta, eikä hankintayksikkö ole menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa tarjoajia kohtaan epätasapuolisesti.

Tarjouspyynnön vaatimus tiedonhallintajärjestelmän tiedostojen hallinnasta ilman lisäosien tai -sovellusten käyttämistä on ollut selvä. Tiedonhallintajärjestelmän apu- ja muut ohjelmat eivät ole saaneet näkyä ohjelman käyttäjälle, riippumatta tiedonhallintajärjestelmän taustalla olevasta järjestelmäarkkitehtuurista. Ammattimaisen tarjoajan on tullut ymmärtää, että hankinnan kohteena olevan järjestelmän on toimittava yhdessä järjestelmässä ilman käyttäjältä vaadittuja lisäsovelluksia. Se, että järjestelmältä vaaditaan toiminnallisuutta tietyllä selaimella ja yhdessä tietyn sovelluksen (Android, iOS) kanssa, ei tarkoita, että vaatimus olisi ollut ristiriidassa tarjouspyynnön sen vaatimuksen kanssa, jonka mukaan kaikkien toiminnallisuuksien on tullut olla käytettävissä ilman erillistä sovellusta. Jälkimmäisellä vaatimuksella on tarkoitettu sitä, että tarjottu järjestelmä toimii yhdessä sovelluksessa ja yhdellä selaimella ilman erillisiä lisäosia tai sovelluksia. Valittajan tiedonhallintajärjestelmässä joudutaan käyttämään lisäosia ja sovelluksia, mikä on ollut tarjouspyynnössä kiellettyä.

Tarjouspyynnön integraatioita koskeva vaatimus on ollut hankinnan kannalta tarkoituksenmukainen, koska rakennuttamisen vastuualueen käytössä on oltava helppokäyttöinen ohjelmisto, jossa on integraatio yleisimmin infran rakennustyömailla käytössä oleviin koneohjausjärjestelmiin. Rakennuttamisen vastuualue ei voi toimia rakennusurakoita kilpailuttaessaan syrjivästi urakoitsijoita kohtaan vaatimalla tietyn koneohjausjärjestelmän koneita työmaalle, mistä johtuen nyt hankittavan järjestelmän on palveltava käytössä olevia järjestelmiä yleisemmin. Valittajan tarjoama ohjelmisto ei ole täyttänyt tätä vaatimusta.

Edellä mainitut vaatimukset eivät ole olleet keskenään ristiriitaisia. Hankintayksikköä ei ole kiinnostanut se, millainen järjestelmäarkkitehtuuri on siltä osin kuin se on käyttäjälle näkymätön. Hankintayksikkö on hankkimassa yhteistä ohjelmistoa vastuualueita varten siitä lähtökohdasta, että ohjelmiston käyttö on mahdollisimman helppoa ja sujuvaa, jotta jokainen voi saavuttaa mahdollisimman tehokkaan työskentelyn ja käyttäjät saadaan sitoutumaan ohjelmiston käyttöön. Vaadittujen toiminnallisuuksien on tullut olla ohjelmiston osalta välittömästi käytössä. Hankinta-asiakirjojen perusteella valittajalle on täytynyt tulla selväksi, että kilpailutuksen kohteena on ollut valmisohjelmisto.

Tarjouspyynnön koulutus- ja kehityspalvelun vertailuhintaa koskeva kohta on ollut selvä. Ammattimaisen palvelutarjoajan on tullut ymmärtää, että hankintayksiköllä on järjestelmään liittyviä koulutustarpeita myös varsinaisen lisensseihin sisältyvän käyttöönottokoulutuksen lisäksi ja että hankintamääräarvio 500 tuntia on laskettu koko hankintasopimuksen käsittävälle ajalle.

Tarjouspyynnön vaatimus M-Files-integraatiosta ei ole suosinut voittanutta tarjoajaa. Tämä integraatio on päätetty toteuttaa vasta siinä vaiheessa, kun hankintayksiköllä on selkeät kokemukset MFilesjärjestelmästä. Valittajan viittaus olemassa oleviin integraatioihin Trimble Locus- ja Trimble NIS järjestelmiin ei liity kilpailutettuun järjestelmään.

Kuultavan lausunto

Infrakit Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 28.407,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset eivät ole olleet epäselviä tai keskenään ristiriitaisia. Tätä tukee muun muassa se, ettei kuultava ole pitänyt tarpeellisena esittää tarjouspyynnöstä hankintayksikölle selventäviä kysymyksiä. Tarjouspyyntö on ollut alan ammattimaisena elinkeinonharjoittajana toimivalle tarjoajalle riittävän selvä, jotta sen perusteella on voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikkö on toiminut harkintavaltansa rajoissa määritellessään kysymyksessä olevan hankinnan kohteen ja siltä vaaditut ominaisuudet. Esitetyt vaatimukset ovat olleet hankittavan järjestelmän ja hankintayksikön tarpeiden kannalta perusteltuja.

Asiassa ei ole käynyt ilmi syitä katsoa, etteikö hankintayksikkö olisi toiminut hankintasäännösten mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana. Hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajaa syrjivästi tai kuultavaa suosivasti, kun se on valinnut kuultavan tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen.

Vastaselitys

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on esitellyt 29.3.2022 pidetyillä Inframallinnuspäivillä Turun kaupunkitietomallin, johon voittaneen tarjoajan tarjoama järjestelmä esityksen mukaan liittyy, vaikka hankintayksikkö on ilmoittanut, että se ei ole allekirjoittanut kyseessä olevaa hankintaa koskevaa hankintasopimusta tai pannut valituksenalaista hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön. Hankintayksikkö on käytännössä jo vuosien ajan käyttänyt suorahankinnoin valitun toimittajan järjestelmää ja käyttää sitä nytkin.

Muut kirjelmät

Kuultava on antanut lausuman.

Hankintayksikkö on esittänyt, että se ei ole pannut valituksenalaista hankintapäätöstä täytäntöön. Inframallinnuspäivillä pidetyssä esityksessä on lukenut järjestelmien osalta ”Infrakit”, koska hankintayksikkö on 16.2.2022 tehnyt päätöksen kyseessä olevan hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Markkinaoikeuskäsittelyn kohteena nyt oleva asia koskee ainoastaan syksyllä 2021 tehtyä järjestelmän kilpailutusta valittajan tarjouksen hylkäämisen osalta. Asiaan eivät liity hankintayksikön ennen kilpailutusta tai sen jälkeen pitämät esitelmät, joilla ei ole mitään tekemistä kilpailutuksen kanssa.

Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön 16.2.2022 hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä tekemän päätöksen perusteella hankinnan kohde otetaan käyttöön kaikissa hankintayksikön suunnittelu- ja rakennusprojekteissa. Hankinnan väliaikaisen järjestämisen perusteella tehty väliaikainen hankintasopimus on siten tehty tarjouspyynnön kohteen laajuisena ja varsinaisen hankintasopimuksen mukaisin ehdoin lukuun ottamatta hankintayksikön oikeutta irtisanoa sopimus yhden kuukauden irtisanomisajalla. Jos hankintayksikön katsotaan panneen hankintapäätöksen täytäntöön noudattamatta odotusaikaa, hankintayksikölle tulee määrätä valittajan toissijaisesti vaatimat seuraamukset.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan väliaikaiset järjestelyt ovat olleet välttämättömiä kaupungin rakennusprojektien jatkamiseksi siksi ajaksi, kun asian käsittely on markkinaoikeudessa kesken. Hankinnan väliaikaisen järjestämisen tarkoituksena on ollut korvata väliaikaisesti valituksen vuoksi hankintayksiköltä puuttuva resurssi.

Hankintayksikön hankkeet ovat muuttuneet muutaman viime vuoden aikana luonteeltaan sellaisiksi, että niissä on välttämätöntä käyttää kone- ja mittalaitejärjestelmistä riippumatonta järjestelmää. Hankintayksiköllä on ollut muutaman vuoden käytössään myös valittajan järjestelmä, joka on parhaillaankin käytössä muutamissa toteutussuunnittelun hankkeissa. Tehtyjen pilotointien jälkeen hankintayksikkö on päätynyt kilpailuttamaan hankintayksikön laajemmatkin tarpeet täyttävän järjestelmän. Markkinoilla ei hankintayksikön selvitysten perusteella ole muita koneohjaus- ja mittauslaitteista riippumatonta järjestelmää kuin Infrakit-järjestelmä.

Hankinnan väliaikaisen järjestämisen on tehnyt välttämättömäksi se, että hankintayksiköllä ei ole käytössään mitään muuta tiedonhallintajärjestelmää eikä hankintayksikön ole ollut mahdollista keskeyttää rakennusprojektejaan markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Rakennustyömaiden toimintaa ei voida pysäyttää, sillä se vaikuttaisi suoraan esimerkiksi hankintayksikön kykyyn järjestää sen lakisääteisen järjestämisvelvollisuuden piiriin kuuluvia palveluja.

Hankintayksikön voittaneen tarjoajan kanssa hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä tekemä sopimus ei rajoita millään tavalla markkinaoikeuden käytettävissä olevia oikeussuojakeinoja. Väliaikainen sopimus on mahdollista irtisanoa ja esimerkiksi hankinta tarvittaessa kilpailuttaa uudelleen.

Valittajan esittämää oikeudenkäyntikuluvaatimusta tulee kohtuullistaa määrältään. Valittaja on esittänyt runsaasti sellaisia perusteita, joilla ei ole mitään tekemistä käsittelyn kohteena olevan asian kanssa.

Kuultava on esittänyt, että hankintayksikkö on väliaikaisen sopimuksen nimenomaisen ehdon mukaan varannut itselleen oikeuden sopimuksen irtisanomiseen, mikäli markkinaoikeus katsoisi hankintamenettelyn virheelliseksi ja määräisi asiassa reaaliseuraamuksia. Kysymyksessä on siten korostetusti hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä eikä hankintapäätöksen kielletystä täytäntöönpanosta.

Valittaja on esittänyt, että valituksenalainen hankintapäätös on tosiasiallisesti pantu täytäntöön. Hankintayksikkö ei ole osoittanut perusteita, joiden vuoksi hankintaa ei olisi voitu sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Koska kyseessä olevalla hankinnalla on varsin poikkeuksellinen, usean vuoden suorahankintoihin perustuva tausta, olisi nyt ensimmäistä kertaa kilpailutetun hankinnan väliaikainen järjestäminen tullut olla erityisen huolellisesti rajattu vain aivan välttämättömiin aiemman järjestelmän käytöllä aloitettuihin projekteihin.

Jos hankintapäätös kumottaisiin valituksen johdosta, kilpailutuksen kohteena oleva järjestelmä olisi ilmeisesti käytössä kaikissa meneillään olevissa infrahankkeissa, joten hankintayksikkö käyttäisi todennäköisesti valittua järjestelmää valituksen käsittelyn aikana aloitetuissa mahdollisesti pitkäänkin jatkuvissa projekteissa loppuun saakka. Hankintayksikkö ei ole kuvannut, miten se voisi valituksen menestyessä sopimuksen mukaista irtisanomisoikeutta käyttämällä lopettaa hankintapäätöksen täytäntöönpanon ja miten se vaikuttaisi vireillä olevissa projekteissa.

Markkinaoikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tarkastelun lähtökohdat

Valittaja on muun ohella esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana. Vaihtoehtoisesti valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä tai vaatimuksiltaan valittajaa syrjivä. Tarjouspyyntöasiakirjojen osalta valittaja on muun ohella todennut, että niissä ei ole yksilöity, onko hankinnan kohteena valmisohjelmisto vai asiakaskohtainen järjestelmä, ja että tätä ei ole yksilöinyt myöskään hankintailmoituksessa ilmoitettu CPV-koodi.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan markkinaoikeus voi viran puolesta arvioida hankintamenettelyn lainmukaisuutta muillakin perusteilla kuin, mihin valittaja on vedonnut. Markkinaoikeus ei myöskään ole sidottu valittajan esittämään vaatimusjärjestykseen.

Tässä tapauksessa on ensimmäiseksi ratkaistava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintailmoitusta ja muita tarjouspyyntöasiakirjoja laatiessaan hankintasäännösten vastaisesti.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 4 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Hankintalain 4 §:n 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen.

Hankintalain 4 §:n 15 kohdan mukaan yhteisellä hankintanimikkeistöllä (CPV) tarkoitetaan yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 2195/2002 sekä yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetussa komission asetuksessa (EY) N:o 213/2008 tarkoitettua viitenimikkeistöä.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankintaan, joka koskee kahta tai useampaa mainitun lain 4 §:n 2–4 kohdassa ja liitteessä E tarkoitettua hankintalajia, sovelletaan hankintasopimuksen pääasiallisen kohteen mukaan määräytyviä säännöksiä. Hankinnan, joka koskee osaksi liitteessä E tarkoitettuja palveluja ja osaksi muita palveluja tai joka koskee osaksi palveluja ja osaksi tavaroita, pääasiallinen kohde on määritettävä palvelujen tai tavaroiden korkeimman ennakoidun arvon mukaan.

Hankintalain 59 §:n 2 momentin mukaan hankintojen määrittelyssä on käytettävä 4 §:n 15 kohdassa tarkoitettua yhteistä hankintanimikkeistöä (CPV).

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Pykälän 5 momentin mukaan vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen 94 §:n mukaisesti, ne eivät saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta ja niiden on oltava syrjimättömiä ja varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus. Hankintayksikön on asetettava vertailuperusteet siten, että tarjoaja pystyy todentamaan niihin perustuvat tiedot tarjousten vertailua varten. Epäselvissä tapauksissa hankintayksikön on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.

Hankintamenettelystä

Hankintayksikkö on ilmoittanut 29.9.2021 julkaistulla ja 25.10.2021 korjatulla EU-hankintailmoituksella infran toteutussuunnittelun ja rakennuttamisen yhteisen tiedonhallintajärjestelmän hankinnasta. Mainituissa hankintailmoituksissa hankintalajiksi on ilmoitettu palvelut. Hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi on ilmoitettu 72000000 (Tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, internet ja tuki).

Edellä mainittujen hankintailmoitusten kohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on kuvattu hankinnan kohde seuraavasti:

”Turun kaupungin Konsernihallinnon Hankintapalvelut pyytää tarjouksia kaupunkiympäristön palvelukokonaisuuden toimeksiannosta infran ja rakennuttamisen toteutussuunnittelun tiedonhallintajärjestelmästä ajalle 01.12.2021 (tavoite) – 30.11.2025, jonka jälkeen sopimus jatkuu toistaiseksi voimassa olevana. Turun kaupungin Kaupunkiympäristön palvelukokonaisuuden toteutussuunnittelun ja rakennuttamisen vastuualueet siirtyvät käyttämään tiedonhallintajärjestelmää, jossa voidaan hallita infran hankkeita hankkeiden sisällöstä riippumatta aina suunnittelun valmistelusta kunnossapitoon ja luovutukseen saakka. Sopimus tehdään yhden palveluntuottajan kanssa.”

Tarjouspyynnön hankinnan kohteen kriteerejä koskevassa kohdassa on pyydetty tarjoajia ilmoittamaan muun ohella tiedonhallintajärjestelmän suunnittelu- ja työmaalisenssin yksikkö- ja kokonaishinnat siten, että annetut hinnat sisältävät käyttöönottokoulutuksen tilaajalle. Hankittavan määrän osalta on kummankin lisenssin kohdalla todettu ”200 1 lisenssi”. Lisäksi on pyydetty ilmoittamaan tarjotun järjestelmän koulutus- ja kehityspalvelun, jonka määräksi on ilmoitettu 500 tuntia, tunti- ja kokonaishinnat. Sekä lisenssien että koulutus- ja kehityspalvelun osalta on ilmoitettu, että määriä käytetään ainoastaan hintojen vertailussa eikä tilaaja sitoudu mainittuihin hankintamääriin.

Tarjouspyynnön saman hankinnan kohteen kriteerejä koskevan kohdan alakohdassa ”Palvelun käytettävyys ja ominaisuudet” on asetettu hankinnan kohteena olevalle tiedonhallintajärjestelmälle muun ohella seuraavat vähimmäisvaatimukset:

”Järjestelmä toimii pilvipalveluna SaaS (software as a service) palvelun tavoin eikä tarvitse tietokoneelle asennettavaa ohjelmistoa.

Kaikki vaaditut toiminnallisuudet, kuten tiedostojen hallinta ja aineiston tarkastelu eri näkymissä pitää olla käytettävissä ilman erillisten lisäosien- tai sovellusten avaamista tai käyttöä.

Palvelua voidaan käyttää mobiililaitteella (Android ja iOS), jolla on mahdollista hyödyntää järjestelmän aineistoa maastossa ja tuottaa aineistoa mm. valokuvat ja sijaintitiedot maastossa.

[– –]

Järjestelmässä on integraatiot yleisimmin käytössä oleviin 3D- koneohjausjärjestelmiin ja mittalaitteisiin, kuten Novatron, Leica, Trimble tai vastaavat. Integraation avulla saadaan toteutusmalliaineisto (ns. koneohjausmallit) reaaliaikaisesti työkoneen 3D-koneohjausjärjestelmään ja vastaavasti työkoneiden 3D-koneohjausjärjestelmillä ja mittalaitteilla mitatut toteumapisteet reaaliaikaisesti järjestelmän näkymään työstettävään malliin ja mittalinjaan sidottuina.

[– –]

Pistepilviaineistoa pystyy tarkastelemaan 3D-näkymässä.

[– –]

Järjestelmässä on mahdollisuus M-Files-integraatioon ja integraatio on käytettävissä 1.1.2023.”

Tarjouspyynnön muita tietoja koskevan kohdan alakohdassa ”Hankinnan taustaa” on muun ohella todettu, että hankittavaa järjestelmää käyttävät niin Turun kaupungin työntekijät kuin hankkeiden yhteistyökumppanit. Järjestelmän tulee toimia nettiselaimella sekä Android- ja iOS-sovelluksilla. Järjestelmän tulee olla yksi ohjelmisto, jonka lisäksi ei vaadita erikseen ostettavia rinnakkaissovelluksia. Hankinnan kohteen kriteerejä koskevan kohdan alakohdassa ”Ryhmän yleiset kriteerit” on asetettu hankinnan vähimmäisvaatimukseksi se, että järjestelmän tulee olla tilaajan käytössä viimeistään neljän viikon kuluttua sopimuksen allekirjoittamisesta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen sopimusluonnoksen mukaan hankittavaan tuotteeseen ja palveluun sisältyvät sovitut lopputulokset sekä dokumentaatio, todistukset, luvat ja muut asiakirjat, joita tarvitaan tuotteen välittömään käyttöön tai palvelun hyödyntämiseen sopimuksen mukaisesti. Sopimusluonnoksen mukaan sopimuksen ehtoja täydentävät sen liiteasiakirjat, joita ovat muun ohella olleet Julkisen hallinnon IT-hankintojen yleiset sopimusehdot (JIT 2015) ja sen liitteet 1: Yleiset sopimusehdot ja 3: Erityisehtoja tilaajan sovellushankinnoista muulla kuin avoimella lähdekoodilla, sekä JHS 212 (ICT-hankintojen palveluntasonhallinta) ja sen liite 1: ICT-palvelujen palvelutasosopimus.

Tarjouskilpailussa on esitetty tarjouspyyntöasiakirjoista yhteensä 14 kysymystä. Hankintayksikkö on vastannut kysymyksiin Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalissa 20.10.2021. Hankintayksikölle esitetyissä kysymyksissä ja vastauksissa on todettu muun ohella seuraavaa:

Kysymys 4:

”Tarjouspyynnössä todetaan, että ’Järjestelmän tulee olla Tilaajan käytössä viimeistään neljän (4) viikon kuluttua sopimuksen allekirjoittamisesta.’ Vertailukohtana todettakoon, että esimerkiksi M-Files-integraation osalta, joka jossain järjestelmässä jo on ja toisessa ei, todetaan että ’Järjestelmässä on mahdollisuus M-Files-integraatioon ja integraatio on käytettävissä 1.1.2023.’ Minkä vuoksi muiden toimintojen tulee olla käytettävissä neljän viikon kuluessa, kun M-Files integraatiolle tarve on vasta yli vuoden kuluttua? Normaalisti hankintayksiköllä on myös mahdollisuus hyödyntää hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevia lain säännöksiä ennen kilpailutetun palvelun alkamista. Jotta hankintayksikkö hyödyntäisi kilpailuolosuhteet ja takaisi syrjimättömän kohtelun hankintalain tarkoittamalla tavalla, ajan tulisi olla olennaisesti pidempi ottaen myös huomioon pitkä sopimuskausi.

Vastaus: Järjestelmän kaikki muut vaaditut ominaisuudet palvelevat rakennuttamisen ja toteutussuunnittelun vastuualueiden käynnissä olevia/ käynnistyviä hankkeita/urakoita, myös urakoitsijoita. Järjestelmälle asetetut vaatimukset perustuvat vastuualueiden sisäisiin prosesseihin ja urakoitsijan toiminnalle asetettuihin vaatimuksiin. Ilman asetettuja vaatimuksia hankkeissa ei voida toimia vaadittujen prosessien mukaisesti. M-files toimii järjestelmän sisällön tallennuspaikkana hankkeen valmistuttua, joten integraation toimivuus heti neljän viikon kuluessa ei ole vastuualueille oleellinen toiminto.”

Kysymys 7:

”Vaatimuksena on, että järjestelmässä on mahdollisuus M-Files-integraatioon ja integraatio on käytettävissä 1.1.2023. Ymmärrämmekö oikein, että M-Files integraation kehityksen sekä asennuksen tulee sisältyä tarjottavaan hintaan vai tilaaja hankkii sen kehityksen ja asennuksen tarjouksessa annettavalla tuntihinnalla?

Vastaus: M-Files integraatio ei sisälly tarjottavaan hintaan, vaan järjestelmään tulee olla mahdollista kehittää integraatio myöhemmässä vaiheessa kehitystyönä.”

Kysymys 8:

”Palvelun hinnoittelun osalta todetaan ’Hankittava määrä: 200 1 lisenssi’. Tarkentaisitteko lukuarvojen ’200’ sekä ’1’ tarkoitusta sekä yksiköitä? Miksi vastaavat määrät eivät ole sopimusluonnoksessa, kohdassa 7?

Vastaus: Hinta annetaan muodossa €/1 lisenssi. Tarjouspyynnössä annettuja määriä käytetään hintojen vertailussa, eikä tilaaja sitoudu ko. hankintamääriin. Eli tarjoaja syöttää yhden lisenssin hinnan ja vertailukertoimena käytetään 200 kappaletta.”

Kysymys 14:

”Hankinnan kohteena on infran ja rakennuttamisen toteutussuunnittelun tiedonhallintajärjestelmä. Ymmärrämme että olette hankkimassa valmisohjelmistoa, mutta lisäksi pyydätte hintaa kehitystyölle. Voisitteko harkita kohdan tarkentamista tältä osin? Sopimukseen liitetyissä ja siihen sovellettavissa JIT2015-ehdoissa määritellään sekä tilaajan sovellus että valmisohjelmisto ja lähdetään siitä, että hankittava valmisohjelmisto ja sitä koskevat erityisehdot määritellään sopimuksessa. Tarjouspyynnön liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa ei mainita asiasta mitään.

Vastaus: Kehitystyötä voi olla esim. M-Files-integraation kehittäminen. Tarkennettu sopimusluonnokseen.”

Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Infrakit Group Oy:n tarjouksen.

Arviointi hankintailmoituksen ja tarjouspyyntöasiakirjojen osalta

Hankinnan kohteena on edellä todetusti ollut Turun kaupungin kaupunkiympäristön toteutussuunnittelun ja rakennuttamisen vastuualueiden käyttöön tuleva tiedonhallintajärjestelmä, jolla on tarkoitus hallita infrahankkeita niiden koko elinkaaren ajan. Järjestelmän on tullut tukea mallipohjaista tuotantoa, josta toteutusmallit toimitetaan reaaliaikaisesti pilvipalvelun kautta työmaalla työskenteleviin 3D-koneohjausjärjestelmiin ja koneohjausjärjestelmistä saadaan niille mitatut toteumapisteet reaaliaikaisesti takaisin. Järjestelmän avulla on tullut pystyä seuraamaan reaaliaikaisesti työmaan etenemistä ja tarkastelemaan muun muassa työkoneiden suorittamia työvaiheita.

Hankintailmoituksessa on edellä selostetulla tavalla ilmoitettu hankinnan lajiksi palveluhankinta ja hankinnan pääasialliseksi CPV-koodiksi 72000000. Muita CPV-koodeja hankintailmoituksessa ei ole ilmoitettu.

Markkinaoikeus toteaa, että yhtenäisen viitenimikkeistön käytöllä on pyritty turvaamaan hankintojen avoimuus ja läpinäkyvyys. Viitenimikkeistön ja numeerisen koodin käyttö on pakollista, koska ilmoitustila ei salli pitkiä sanallisia selostuksia ja koska ilmoitusten käännökset tehdään CPV-koodien perusteella. Menettely mahdollistaa tavara- ja palvelukohtaisten hakupalveluiden käytön ilmoitusten seurannassa. Jos koodi on määritelty virheellisesti, ilmoitusten löytäminen on vaikeaa ja sattumanvaraista. Tästä syystä virheellisen koodin käyttö voi olla rinnastettavissa muunlaisiin ilmoitusvirheisiin.

Euroopan unionissa julkisista hankinnoista tietoa tarjoavilla verkkosivuilla https://simap.ted.europa.eu/ on julkaistu muun ohella ”CPV 2008 Seliteosa”, jonka mukaan osasto 72 koskee tietoteknisiä palveluita, kuten neuvontaa, ohjelmistojen kehittämistä, internetiä ja tukea. Mainittuun osastoon eivät sisälly ohjelmatuotteet ja tietojärjestelmät, jotka löytyvät osastosta 48. Seliteosan mukaan ohjelmatuotteita ja tietojärjestelmiä koskevaa osastoa 48 käytetään vain ostettaessa valmisohjelmatuotteita, jolloin hankinta katsotaan tavarahankinnaksi. Seliteosan englanninkielisessä versiossa asia on ilmaistu seuraavasti: ”This division will be used only when buying software ’off the shelf´’ as a package, when it is considered a supply”.

Siinä tapauksessa, että hankinta kattaa sekä tavaroita että palveluita, on hankinnan pääasiallinen kohde määritettävä tavaroiden tai palvelujen korkeimman ennakoidun arvon mukaan. CPV-koodi on vastaavasti ilmoitettava pääasiallisen kohteen mukaan.

Hankintailmoituksessa ilmoitettu pääasiallinen CPV-koodi on viitannut hankintalajina tietoteknisiä palveluita koskevaan hankintaan. Hankintayksikkö on kuitenkin markkinaoikeudessa esittänyt, että kilpailutuksen kohteena on ollut valmisohjelmisto, jossa vaadittujen toiminnallisuuksien on tullut olla välittömästi käytössä. Myös tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella on ollut ymmärrettävissä, että hankintayksikkö on ollut hankkimassa valmista tiedonhallintajärjestelmää, jonka on tullut olla käytettävissä ilman ohjelmiston jatkokehittämistä pois lukien mahdollinen, tarjottavaan hintaan sisältymätön MFiles-integraation kehittäminen. Näin ollen, vaikka hankinnan on edellä todetusti ilmoitettu sisältävän myös koulutus- ja kehityspalvelua, pääosa hankinnasta on kohdistunut valmisohjelmistotuotteeseen.

Edellä esitetyn perusteella hankinnan pääasiallisena kohteena on pidettävä valmisohjelmatuotetta ja siten tavarahankintaa, jota hankintailmoituksessa käytetty CPV-koodi ei ole vastannut. Hankintailmoituksessa ollut CPV-koodi on siten ollut virheellinen. Asiaa ei anna arvioida toisin se seikka, että tarjouspyynnössä on ilmoitettu järjestelmän toimivan pilvipalveluna SaaS-palvelun tavoin ilman tietokoneelle asennettavaa ohjelmistoa. Hankintailmoituksen virheellisyys CPV-koodin osalta ei ole ollut omiaan turvaamaan potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia tehdä tarjousta tarjouskilpailussa, sillä ilmoitusta ei virheellisen CPV-koodin vuoksi ole ollut mahdollista löytää ainakaan tavarakohtaista hakupalvelua käyttämällä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on hankintasäännösten mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten täyttyminen voidaan osoittaa edellyttäen, että asetetut vaatimukset ja niiden täyttymisen osoittamista koskevat ehdot täyttävät avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden vaatimukset. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa myös sen suhteen, miten se määrittelee sovellettavat kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet sekä niiden painotuksen. Vertailuperusteet on kuitenkin hankintalain 93 §:n 5 momentista ilmenevästi kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat voivat niiden perusteella tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella syrjintäkiellon ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet sekä avoimuusvelvollisuus edellyttävät muun ohella, että hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet on määritettävä selvästi heti hankintamenettelyn alussa. Hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt on muotoiltava selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Hankintayksikön on avoimuusvelvollisuuden perusteella julkaistava asianmukaisesti hankintasopimuksen kohde ja tekoperusteet (ks. tuomio 5.4.2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, 69 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

Markkinaoikeus toteaa, että käsillä olevaa hankintaa koskevien tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteena on ollut yksinomaan halvin hinta. Tarjouspyynnössä on edellä selostetusti pyydetty yhtäältä ilmoittamaan suunnittelu- ja työmaalisenssin hinnat siten, että ne sisältävät käyttöönottokoulutuksen tilaajalle, sekä toisaalta koulutus- ja kehityspalvelun tuntihinta siten, että hinnoittelun perusteena on tältä osin 500 tuntia. Kun otetaan huomioon, että hankintayksikkö on edellä todetusti esittänyt hankinnan kohteena olleen valmisohjelmiston ja että se on tarjoajien kysymyksiin antamissaan vastauksissa muun ohella ilmoittanut, ettei M-Files-integraatio sisälly tarjottavaan hintaan, hankintamenettelyssä on jäänyt epäselväksi se, mitä yhtäältä käyttöönottokoulutuksella ja toisaalta tarjouksessa erikseen hinnoiteltavaksi pyydetyillä koulutus- ja kehityspalveluilla on tarjouspyynnössä tarkoitettu. Tarjoajien ei siten ole ollut mahdollista riittävän täsmällisesti tietää, millä seikoilla on merkitystä tarjouksessa annettavien hintojen ilmoittamisessa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on julkaissut hankintailmoituksen, jossa hankintalajiksi on virheellisesti ilmoitettu palveluhankinta ja jossa käytetty CPV-koodi on ollut virheellinen, ja kun se ei ole laatinut tarjouspyyntöä niin selväksi, että sen perusteella olisi voitu antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöksen täytäntöönpanosta esitetty väite

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on pannut valituksenalaisen hankintapäätöksen tosiasiallisesti täytäntöön eikä osoittanut perusteita, joiden vuoksi hankintaa ei olisi voitu sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Valittaja on siltä varalta, että hankintayksikön katsottaisiin panneen hankintapäätöksen täytäntöön noudattamatta odotusaikaa, vaatinut toissijaisesti tehottomuusseuraamuksen määräämistä tai vaihtoehtoisesti hankintasopimuksen sopimuskauden lyhentämistä ja lisäksi seuraamusmaksun määräämistä.

Hankintayksikkö ja kuultava Infrakit Group Oy ovat esittäneet, etteivät ne ole panneet valituksenalaista hankintapäätöstä täytäntöön vaan tehneet hankinnasta väliaikaisen hankintasopimuksen. Hankintayksikön mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen on ollut välttämätöntä, koska sen ei ole ollut mahdollista keskeyttää rakennusprojektejaan ja pysäyttää rakennustyömaiden toimintaa markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, sillä se olisi vaikuttanut suoraan esimerkiksi hankintayksikön kykyyn järjestää sen lakisääteisen järjestämisvelvollisuuden piiriin kuuluvia palveluja.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta), tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan se vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67) on todettu muun ohella, että mainitussa pykälässä säädetään hankintayksikön oikeudesta järjestää hankinta väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Oikeuskäytännössä on todettu, etteivät väliaikaiset järjestelyt, jotka päättyvät tuomioistuimen antaessa asiassa ratkaisunsa, vaaranna hakijan oikeusturvaa.

Vanhan hankintalain 93 §:n 1 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 67 ja 68) on todettu, että mainitun säännöksen mukaan hankintayksikkö voi järjestää hankinnan muutoksenhaun ajaksi, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä tuomioistuinkäsittelyn ajaksi. Hankinnan järjestäminen edellyttää arviota siitä, onko hankinnan tarve välitön vai voidaanko hankinta lykätä muutoksenhaun ajaksi. Tarve hankinnan välittömälle järjestämiselle on lähtökohtaisesti esimerkiksi tilanteessa, jossa hankintayksiköllä on lakisääteinen velvollisuus palvelun järjestämiseen tai hankinnassa on kyse sellaisesta tavara- tai palveluhyödykkeestä, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa.

Vanhan hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on todettu, että säännöksellä rajoitetaan hankinnan väliaikaista järjestämistä siten, että väliaikaisjärjestely ei saa estää markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä vanhan hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyllä tavalla. Käytännössä säännös edellyttää, että hankintayksikkö rajoittaa väliaikaisjärjestelyn päättymään tuomioistuimen antamaan ratkaisuun tai viimeistään silloin, kun virhe aiemmassa hankintamenettelyssä on muutoksenhaun johdosta annetun ratkaisun perusteella korjattu. Suositeltavaa on, että väliaikaista järjestelyä koskevien sopimusehtojen mukaan sopimus voidaan irtisanoa päättymään markkinaoikeuden ratkaisun johdosta.

Markkinaoikeus toteaa, että Turun kaupungin kaupunkiympäristöjohtaja on 16.2.2022 tekemällään päätöksellä päättänyt, että infran toteutussuunnittelun ja rakennuttamisen yhteinen tiedonhallintajärjestelmä hankitaan Infrakit Group Oy:ltä väliaikaisella hankintasopimuksella vireillä olevan markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Päätöspöytäkirjassa todetun mukaan hankintayksikön on välttämätöntä tehdä hankinnasta väliaikainen hankintasopimus, sillä hankintaa ei sen luonteen vuoksi voida lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi, koska käynnissä olevien ja käynnistettävien suunnittelu- ja rakennusprojektien läpivienti edellyttää tiedonhallintajärjestelmän käyttöä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat edellä mainitun Turun kaupungin kaupunkiympäristöjohtajan päätöksen jälkeen allekirjoittaneet väliaikaisen hankintasopimuksen, jonka ehtojen mukaan hankintayksiköllä on oikeus irtisanoa sopimus päättymään noudattaen yhden kuukauden irtisanomisaikaa, jos markkinaoikeus tai korkein hallinto-oikeus päätyy käyttämään asiassa hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa lueteltuja niin sanottuja ensisijaisia seuraamuksia.

Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevassa infran ja rakennuttamisen toteutussuunnittelun yhteisen tiedonhallintajärjestelmän hankinnassa on hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella ollut kyse luonteeltaan sellaisesta hankinnasta, joka on ollut tarpeellinen hankintayksikön tehtävien hoitamisessa ja joka on voitu toteuttaa väliaikaisin toimin muutoksenhaun ajaksi. Kun otetaan huomioon hankinta-asiakirjoista ilmenevä hankinnan toteuttamiskauden pituus ja kyseessä olevan hankinnan luonne, hankintayksikön hankintatarpeen ei voida katsoa lakkaavan väliaikaisen sopimuksen toteuttamisella. Väliaikaiseen hankintasopimukseen kirjattujen sopimuksen pituutta tai siitä irtautumista koskevien ehtojen ei myöskään voida katsoa olevan sellaisia, että ne estäisivät markkinaoikeutta käyttämästä tarvittaessa ensisijaisia seuraamuksia.

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella edelleen, ettei hankintayksikön tekemä väliaikainen järjestely muodosta estettä hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisten ensisijaisten oikeussuojakeinojen käytölle nyt kysymyksessä olevassa asiassa. Se, että voittaneen tarjoajan järjestelmää on väliaikaisen sopimuksen perusteella käytetty hankintayksikön infrahankkeissa ei anna aihetta arvioida asiaa toisin. Kun hankinnan väliaikainen järjestäminen ei ole vaarantanut valittajan oikeusturvaa vastoin hankintalain 153 §:n 2 momentissa säädettyä, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä, eikä asiassa ole perusteita katsoa, että hankintayksikkö olisi pannut valituksenalaisen hankintapäätöksen täytäntöön.

Seuraamusten määrääminen markkinaoikeudessa

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:

1. kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2. kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3. velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä

Hankintalain 154 §:n esitöiden mukaan (HE 108/2016 vp s. 240) pykälä vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 94 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on lainsäädännön puitteissa harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1‒3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön järjestämällä hankinta väliaikaisesti. Asiassa ei siten ole estettä hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdan mukaisten seuraamusten määräämiselle. Muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat olleet hankintasäännösten vastaisia, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Turun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan tiedonhallintajärjestelmää koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden asian laatuun ja laajuuteen nähden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä, joka sisältää markkinaoikeuden oikeudenkäyntimaksun. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Turun kaupungin kaupunkiympäristöjohtajan 22.12.2021 tekemän hankintapäätöksen § 210. Markkinaoikeus kieltää Turun kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 60.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Turun kaupungin korvaamaan Arkance Systems Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen, sisältäen oikeudenkäyntimaksun. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Turun kaupungin ja Infrakit Group Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.