MAO:101/21
Asian tausta
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut SYNLAB Suomi Oy:n kanssa koronavirusanalytiikkaan tarvittavien tilojen ja laitteistojen sekä niiden tukitoimien vuokraamista koskevan hankintasopimuksen ehdoista.
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 21.9.2020 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 115 muun ohella valinnut SYNLAB Suomi Oy:n tarjouksen sillä edellytyksellä, että valtio on ennen vuokrasopimuksen allekirjoittamista antanut sitoumuksen analyysitoiminnan kulujen korvaamisesta hankintayksikölle kyseisen vuokrasopimuksen ajalle. Päätöksen mukaan Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä vuokraa koronavirusanalytiikan automaatiolinjaston laitteistokapasiteettia kymmenen kuukauden ajanjaksoksi, minkä lisäksi sopimus sisältää option vuokrasopimuksen jatkamiseksi vuoden 2021 loppuun, mikäli se on edelleen välttämätöntä.
Hankintapäätöksen mukaan kymmenen kuukauden sopimuskaudella sopimuksen ennakoitu arvo on noin 100 miljoonaa euroa, minkä päälle tulevat toiminnasta aiheutuvat muut kustannukset.
Hankintasopimus on allekirjoitettu 22.9.2020.
Markkinaoikeus on 29.10.2020 antamallaan välipäätöksellä numero 474/20 kieltänyt Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää panemasta hankintapäätöstä täytäntöön markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi sen kohteena olevan sopimuksen optiokauden osalta.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Vita Laboratoriot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai toissijaisesti lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Valittaja on edelleen vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen sen kohteena olevan sopimuksen optiokauden osalta ja kieltää hankintayksikköä jatkamasta hankintasopimusta sen optiokauden osalta uhkasakon nojalla. Vielä valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut sisältäen oikeudenkäyntimaksua vastaavan määrän 58.316,72 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikön suorahankinnan toteuttamiselle esittämä kiireeseen liittyvä peruste ei ole täyttänyt hankintasäännöksissä suorahankinnan tekemiselle asetettuja edellytyksiä. Hankintayksikön esittämä suorahankintaperuste ei ole myöskään ole ollut Euroopan komission tiedonannon ”Euroopan komission ohjeet julkisten hankintojen järjestelmän käytöstä covid-19-kriisiin liittyvässä hätätilanteessa” (2020/C 108 I/01, jäljempänä myös komission covid-tiedonanto) ohjeiden mukainen.
Vaikka covid-19-pandemia on aiheuttanut tarpeen tehdä esimerkiksi suojavarustehankintoja äärimmäisen kiireen perusteella keväällä 2020, tässä hankinnassa ei ole kyse äärimmäisen kiireellisestä hankinnasta. Covid-19-pandemia on ollut hankintayksikön tiedossa viimeistään maaliskuusta 2020 alkaen. Tarve nostaa testauskapasiteettia ja siihen liittyvä tarve analyysilaitteistolle ovat olleet hankintayksikön tiedossa jo keväästä 2020 alkaen. Vaikka tarkat testausmäärät tai -tavoitteet eivät ole olleet tiedossa, hankintayksikkö on joka tapauksessa pystynyt jo keväällä 2020 ennakoimaan lisääntyvän tarpeen siten, että hankintayksikön suunnitelmissa on ollut automatisoitu keskuslaboratorio. Hankintayksikkö on valituksenalaisen päätöksen mukaan esittänyt huhtikuussa 2020, että Suomeen perustettaisiin koronavirusanalytiikkaa varten automatisoitu keskuslaboratorio. Myös se on ollut tiedossa keväällä 2020, että hankintayksikkö on ainoa toimija sairaanhoitopiirin alueella, joka voi hoitaa rajat ylittävään matkustajaliikenteeseen liittyvää koronavirustestausta viranomaistoimintana. Kyse ei siis ole syyskuussa 2020 aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä eikä ennalta arvaamattomasta tapahtumasta.
Hankintayksikkö on aloittanut neuvottelut valitun tarjoajan kanssa jo hyvissä ajoin ennen valituksenalaisen suorahankintapäätöksen tekemistä. Suorahankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö on neuvotellut esisopimuksen valitun tarjoajan Viron keskuslaboratorioonsa suunnitteleman automaatiolinjan sijoittamisesta Viron sijaan Helsinkiin osaksi hankintayksikön koronaviruskeskusta. Hankintapäätöksestä ei ilmene, milloin neuvottelut on aloitettu, mutta selvää on, että neuvotteluja on käyty jo pidemmän aikaa. Hankintayksikkö on jo toukokuussa 2020 tehnyt suorahankinnan covid-19-testien hankkimisesta valitulta tarjoajalta ja on nyt edelleen lisäämässä testauskapasiteettia suorahankintana.
Kyse ei ole siitä, että sosiaali- ja terveysministeriö tai valtioneuvosto olisi asettanut hankintayksikölle sitovan velvoitteen, jota hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida. Kyse on hankintapäätöksen mukaan hankintayksikön omalla järjestämisvastuulla olevien palveluiden tuottamiseksi tarvittavasta hankinnasta. Valituksenalaisessa päätöksessä mainittu viranomaisvastuu ei liity nyt kysymyksessä olevaan keskuslaboratorioanalytiikan toteuttamiseen, vaan vaikuttaa ainoastaan karanteenipäätöksiin ja muihin analytiikkatulosten perusteella tehtäviin päätöksiin. Sosiaali- ja terveysministeriön 10.9.2020 päivätystä muistiosta ilmenee, että hankintayksikkö on tehnyt esisopimuksen koronavirustestauslinjaston vuokraamisesta rajoilla tapahtuvaan testaukseen, jonka kapasiteetti olisi 10.000 näytettä vuorokaudessa. Myös valituksenalaisesta päätöksestä ilmenee, että hankintayksikön testauskapasiteetin lisääminen juuri 10.000 testillä vuorokaudessa ei johdu hankintayksikölle asetetusta uudesta velvoitteesta. Hankintayksikkö on itse päätöksessään tehnyt johtopäätöksen 10.000 testin lisätarpeesta, josta hankintayksiköllä on jo ollut esisopimukset valitun tarjoajan kanssa.
Hankintayksikön menettely ei ole täyttänyt sitä komission covid-tiedonannossa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettua suorahankinnan edellytystä, että kiireperusteella tehtyä hankintaa käytetään vain vajeen kattamiseksi, kunnes löydetään vakaampia ratkaisuja. Covid-19-testien määrän kasvattaminen olisi ollut mahdollista tilapäisesti ja jopa pysyvästi ilman pitkäaikaista vuokrasopimusratkaisua. Valittaja on tuottanut asiakkailleen covid-19-analytiikkaa huhtikuusta 2020 lähtien. Kesän ja alkusyksyn 2020 aikana valittaja on nostanut analytiikkakapasiteettiaan voimakkaasti, kuten myös kaikki julkiset kliiniset keskuslaboratoriot. Hankintayksikkö hankkii erilaisia keskuslaboratorioanalyysejä jatkuvasti useilta muilta keskuslaboratorioilta. Itse tutkimus on normaali PCR-analyysi, jonka toteuttaminen ei poikkea mitenkään muiden vastaavien keskuslaboratorioanalyysien tekemisestä.
Covid-19-testimäärän huomattava ja riittävä kasvattaminen olisi ollut mahdollista vähintään tilapäisesti tavanomaisina keskuslaboratorioiden välisinä alihankintaostoina tarvittaessa useammalta kuin yhdeltä laboratoriolta. Hankintayksiköllä on täydet valmiudet avata erittäin nopeasti tarvittavat logistiikka- ja vastausliikenneyhteydet Covid-19-analyysien hankkimiseksi useammalta kuin yhdeltä keskuslaboratoriolta. Tämä olisi myös huoltovarmuuden kannalta perusteltua.
Suorahankintapäätös johtaa tilanteeseen, jossa Suomeen tehdään pysyvä investointi. Suorahankintapäätös sisältää option jatkaa sopimusta vuoden 2021 loppuun asti. Päätös ylittää merkittävällä tavalla sen, mitä voidaan kohtuudella pitää väliaikaisena ratkaisuna. Lisäksi suorahankintapäätös johtaa tilanteeseen, jossa kilpailun rakenne vääristyy markkinalla pysyvästi. Päätöksen sekä valtion ja hankintayksikön tuen turvin valittu tarjoaja pääsee tekemään Suomeen jopa suuremman investoinnin, kuin mitä hankintayksikön tarpeeseen edes tarvittaisiin. Hankintayksikkö vuokraa vain 70 prosenttia linjaston laitteistokapasiteetista. Hankintapäätöksestä ei myöskään ilmene, että hankintayksiköllä olisi ylipäänsä tarkoitus ryhtyä kilpailuttamaan hankintaa.
Valittu tarjoaja ei ole ainoa yritys, joka pystyy toteuttamaan hankinnan sen teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa, eikä hankintayksikkö ole näin edes väittänyt hankintapäätöksessään. Hankintayksikkö ei myöskään ole tosiasiallisesti kartoittanut muita vaihtoehtoja suorahankinnan tekemiselle valitun tarjoajan kanssa. Valittajalle ei ole osoitettu minkäänlaista kyselyä analytiikkakapasiteetista tai mahdollisuudesta sen kasvattamiseen. Hankintayksikkö on jo toukokuussa 2020 tehnyt suorahankintapäätöksen covid-19-testien hankkimisesta valitulta tarjoajalta, ja nyt hankintayksikkö on kääntynyt suoraan saman tarjoajan puoleen myös toisen suorahankinnan tekemiseksi.
Hankintayksikön valitsemaa hankinnan toteutustapaa ei ylipäänsä voi pitää tehokkaana kustannusten kannalta. Kustannustehokkainta olisi ostaa Covid-19-analyysejä kilpailutettuna julkisena hankintana, kuten keskuslaboratorioanalyysejä tavanomaisesti hankitaan.
Vastine
Vaatimukset
Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 54.997,72 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Kiireperusteisen suorahankinnan edellytykset ovat täyttyneet nyt käsillä olevassa hankinnassa. Koronavirusepidemia, sen erityislaatuinen kehitys ja testauskapasiteettia koskevat valtion linjaukset, erityisesti rajaliikenteen kahden testauksen mallin osalta, ovat hankintayksiköstä riippumattomia ja ennalta arvaamattomia olosuhteita. Hankinnan kohteena olevat laitteet ovat olennainen osa kiihtyvään epidemiaan vastaamisessa ja sen torjunnassa. Hankinnan toteuttamiselle on ollut ja on edelleen äärimmäinen kiire.
Sosiaali- ja terveysministeriö on huhtikuussa 2020 ottanut käyttöön kansallisen covid-19-testausstrategian, jossa julkisen terveydenhuollon testauskapasiteetin valtakunnalliseksi tavoitteeksi on asetettu 7.000 testiä vuorokaudessa. Ministeriö on päivittänyt testausstrategiaa 19.8.2020 siten, että testausmäärän tavoite on kaksinkertaistettu 20.000 testiin vuorokaudessa. Lisäksi testiin pääsyyn sekä tulosten valmistumiselle on asetettu yhden vuorokauden tavoiteaika. Hankintayksikön oma testauskapasiteetti on ollut elokuussa 2020 noin 4.000 testiä vuorokaudessa ja testauksen kokonaistoimitusaika on voinut ylittää viisi vuorokautta.
Hankintayksikkö on ryhtynyt valtakunnallisten linjausten mukaisesti nostamaan omaa testauskapasiteettiaan siten, että lisäkapasiteetti mahdollistaisi Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin alueella noin 10.000 testiä vuorokaudessa. Osana tähän tavoitteeseen vastaamista hankintayksikkö on julkaissut koronanäytteenottopalveluista hankintailmoituksen 3.9.2020, tavoitteenaan hankkia ostopalveluna 5.000 näytteenottoa vuorokaudessa. Edellä mainitun tarjouskilpailun ollessa kesken valtioneuvosto on tehnyt 11.9.2020 periaatepäätöksen hybridistrategian toteuttamisesta rajat ylittävässä liikenteessä ja matkustamisessa. Mainitulla periaatepäätöksellä valtioneuvosto on hyväksynyt rajaliikenteeseen kahden testauksen mallin, jonka tarkoituksena on kahden testauksen kautta ollut lyhentää korkeamman ilmaantuvuuden maista saapuvien matkustajien karanteeniaikaa. Rajaliikenteen kahden testauksen malli on edellyttänyt testauskapasiteetin nostoa entisestään, eikä nostoa ole kyetty tekemään nykyisten palveluntuottajien nykyisten kapasiteettien puitteissa. Merkittävin osa testauskapasiteetin kasvattamisen tarpeesta on kohdistunut Uudellemaalle.
Valtioneuvoston 11.9.2020 tekemän periaatepäätöksen perusteella käyttöön otettavasta rajaliikenteen kahden testauksen mallista on seurannut akuutti tarve hankintayksikön testauskapasiteetin voimakkaampaan kasvattamiseen, kuin mitä sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 päivitetyssä testausstrategiassa on edellytetty. Uuden valtioneuvoston periaatepäätöksen mallin mukaisen testauksen on tullut alkaa 1.10.2020.
Hankintayksikkö tai mikään muukaan terveydenhuollon toimija ei ole voinut vielä keväällä 2020 ennakoida epidemian erityislaatuista kehitystä ja tästä seuraavia suorahankintaan syksyllä 2020 johtaneita taustatekijöitä. Valittajan hankinnan ennakoitavuutta koskevan väitteen hyväksyminen tarkoittaisi, että hankintayksikön olisi tullut jo keväällä 2020 kyetä ennakoimaan, että valtio tekee syksyllä 2020 linjauksen valtakunnallisen testausmäärän kaksinkertaistamisesta ja asettaa testausnopeudelle yhden vuorokauden aikarajatavoitteen sekä linjaa kahden testauksen mallin käyttöönoton rajaliikenteessä. Lisäksi väitteen hyväksyminen tarkoittaisi, että hankintayksikön olisi tullut jo keväällä 2020 kyetä ennakoimaan, miten valtio syksyllä 2020 määrittelee arviointiperusteet korkeamman ilmaantuvuuden maille, mikä on näiden kansallisuuksien määrä rajaliikenteessä, mikä on julkisen ja yksityisen terveydenhuollon toimijoiden laboratorioiden kapasiteetin riittävyys rajaliikenteen testaustarpeisiin sekä myöntääkö valtio ja millä aikajänteellä lisärahoitusta rajaliikenteen testauskapasiteetin kasvattamiseen.
Edellä mainittujen ja suorahankintaan ratkaisevasti vaikuttaneiden tapahtumien ja olosuhteiden ennakoiminen on ollut keväällä 2020 täysin mahdotonta. Siitä, että hankintayksikkö on esittänyt näkemyksensä automatisoidun valtakunnallisen keskuslaboratorion perustamisen tarkoituksenmukaisuudesta jo huhtikuussa 2020, ei itsessään seuraa, että hankintayksikön olisi ollut jo keväällä 2020 ennakoida edellä mainittuja valtion poikkeuksellisia linjauksia ja muita suorahankinnan välttämättömyyteen johtaneita taustatekijöitä. Se, että epidemia on ollut hankintayksikön ja muiden julkisen terveydenhuollon toimijoiden tiedossa viimeistään maaliskuusta 2020 alkaen, ei myöskään poissulje kiireperusteisen suorahankinnan mahdollisuutta syyskuussa 2020 epidemian ollessa edelleen käynnissä ja sen kehittyessä ennalta arvaamattomasti.
Hankintayksiköllä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti, ja sillä on tässä yhteydessä laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä. Kyseinen oikeusohje soveltuu myös suorahankintoihin. Hankinnan kohteena on ollut korkean volyymin analyysikapasiteetti rajaliikenteen testaukseen, jossa vastausnopeudella on olennainen merkitys rajaliikenteen sujuvuuden kannalta. Koronavirusanalytiikka tulee siten suorittaa hyvien liikenneyhteyksien päässä suurista näytteenottopisteistä, erityisesti Helsinki-Vantaan lentoasemasta sekä Helsingin satamasta, koska tällöin näytteiden kuljetukseen kuluva aika pystytään minimoimaan. Hankintayksikkö on päätynyt ratkaisuun, jossa se vuokraa laitekapasiteettia oman koronaviruskeskuksensa osaksi. Hankintaa ei myöskään ole ollut perusteltua jakaa useamman toimijan kesken, koska logistisesti hajautettu näyteliikenne olisi hankalaa ja omiaan hidastamaan testausprosessin kokonaiskestoa ja siten vaarantamaan sosiaali- ja terveysministeriön testaukselle asettaman aikarajan saavuttamisen.
Hankinnassa on kyse väliaikaisesta ratkaisusta hankintayksikön oman kapasiteettivajeen kattamiseksi. Vuokrasopimuksen pääsopimuskausi on 10 kuukautta 5 kuukauden optiokaudella, mitä on pidettävä verrattain lyhyenä hankintasopimuskautena.
Hankintasäännöksissä ei ole edellytetty kiireeseen perustuvan suorahankinnan osalta sitä, että markkinoilla on vain yksi yritys, joka kykenee vastaamaan hankintayksikön äärimmäisen kiireellisiin tarpeisiin. Hankintayksiköllä ei näin ollen ole näyttövelvollisuutta siitä, että vain valittu tarjoaja on pystynyt toteuttamaan hankinnan. Lisäksi valittajan viittamassa komission covid-tiedonannossa kiireperusteisia suorahankintoja on pidetty perusteltuina etenkin infektiokäyrän nousuvaiheessa. Valituksenalaisen hankintapäätöksen tekemisen ajankohtana tämä oli Suomen ja erityisesti Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin alueen tilanne.
Valittu tarjoaja on joka tapauksessa ollut ainoa toimittaja, joka tosiasiassa kykenee toteuttamaan hankinnan kohteena olevaa testausta valtiovallan linjausten teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa. Hankintapäätöksessä todetun mukaisesti hankintayksikkö on osana koronavirusanalytiikkansa kasvattamista selvittänyt Suomessa toimivien laboratorioiden kapasiteettia ja havainnut, ettei yhdenkään laboratorion kapasiteetti ole yltänyt vaadittavalle 10.000 testin vuorokausitasolle, mitä valittajakaan ei ole kiistänyt. Hankintayksikön kokemuksen mukaan hankinnan kohteena olevien automaatiolinjastojen tilaaminen tulisi kestämään kolmesta kuuteen kuukauteen, mitä ei voida pitää realistisena vaihtoehtona kiihtyvään koronavirusepidemiaan vastaamisessa. Valitun tarjoajan osalta ei ollut tarvetta pitkään tilausprosessiin, koska yhtiö on tilannut hankinnan kohteena olevan analyysilaitteiston Viron laboratorioonsa jo alkukesästä 2020, mutta pystynyt sijoittamaan laitteiston myös Helsinkiin.
Ei pidä paikkaansa, että koronatestauksen huomattava ja riittävä kasvattaminen olisi ollut mahdollista järjestää tavanomaisina sairaanhoitopiirien keskuslaboratorioiden välisinä alihankintaostoina ja tarvittaessa useammalta kuin yhdeltä laboratoriolta. Hankintayksikön toteuttaman keskuslaboratorioiden kapasiteettia koskevan selvityksen perusteella kapasiteetti on osoittautunut ruuhkautuneeksi ja rajaliikenteen kasvaneisiin testaustarpeisiin nähden riittämättömäksi.
Hankintahintaa voidaan pitää markkinaehtoisena, kun otetaan huomioon hankintayksikön tuottaman koronavirusanalyysin yksikköhinta, sairaanhoitopiirien keskuslaboratorioiden koronavirusanalyysien yksikköhinnat syyskuun 2020 tietojen perusteella, yksityisen terveydenhuollon toimijoiden koronavirusanalyysien hinnat sekä muita vertailukohtia Saksasta ja maailmanmarkkinoilta.
Kuultavan lausunto
Vaatimukset
SYNLAB Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 26.683,56 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Suorahankinnan toteuttamiselle on ollut hankintasääntöjen mukainen peruste. Äärimmäinen kiire hankinnan toteuttamiselle on ollut seurausta hankintayksiköstä riippumattomista syistä, joita ovat yhtäältä koronavirusepidemian kiihtyminen loppukesästä 2020 alkaen ja toisaalta tämän seurauksena tehdyt sosiaali- ja terveysministeriön ja valtioneuvoston päätökset väestön aiempaa laajamittaisemmasta testaamisesta sekä näistä päätöksistä aiheutunut huomattava kasvu hankintayksikön tarvitsemassa koronavirustestauskapasiteetissa. Edellä mainittujen syiden katsomiselle hankintayksiköstä johtuviksi ei voida esittää mitään uskottavia perusteluita.
Vaikka koronavirusepidemia yleisesti on ollut hankintayksikön tiedossa jo keväällä 2020, hankintayksikkö tai mikään muukaan toimija ei ole voinut ennakoida elo-syyskuussa tehdyistä sosiaali- ja terveysministeriön sekä valtioneuvoston päätöksistä sittemmin aiheutunutta huomattavaa testausmäärien kasvua.
Valtion päätökset ovat aiheuttaneet hankintayksikölle välittömän tarpeen sen käytössä olevan koronavirustestauskapasiteetin nopeaan kasvattamiseen. Hankintayksikkö ei ole voinut vastata tähän tarpeeseen riittävän nopeasti lisäämällä omaa tuotantokapasiteettiaan muun ohella testaustoiminnassa tarvittavien laitteistojen pitkien toimitusaikojen vuoksi. Tarvittavan näytteenottokapasiteetin hankkiminen ulkopuoliselta palveluntuottajalta on siten ollut käytännössä ainoa hankintayksikön käytössä oleva toteuttamiskelpoinen vaihtoehto valtion päätöksillä asetettujen testaustavoitteiden saavuttamiseksi.
Meneillään oleva koronaviruspandemia muodostaa vakavan globaalin terveyskriisin, jonka hillitsemisessä laajamittainen ja systemaattinen julkisen sektorin organisoima testaustoiminta on ratkaisevassa asemassa. Laajamittaisella testaustoiminnalla saavutettavat hyödyt, epidemian leviämisen hidastaminen ja tämän mahdollistama epidemiasta aiheutuvien vakavien tartunta- ja kuolemantapausten määrän rajoittaminen, perustelevat osaltaan sopimuksen tekemisen ehdotonta välttämättömyyttä nyt käsillä olevassa asiassa.
Tarve hankinnan toteuttamiselle ja sitä edeltäville neuvotteluille on syntynyt hankintapäätöksessä yksilöityjen valtion elo-syyskuussa 2020 tekemien päätösten seurauksena. Tarve hankintayksikön ja kuultavan 7.9.2020 tekemän esisopimuksen solmimiselle on perustunut ennen kaikkea hankintayksikön tietoon valtioneuvoston rajat ylittävän liikenteen terveysturvallisuuden vaatimuksia koskevien päätösten sisällöstä ja niiden aiheuttamasta merkittävästä kasvusta hankintayksikön tarvitsemassa koronavirustestauskapasiteetissa.
Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintasäännöksiin perustuvaa velvoitetta selvittää muiden toimittajien edellytyksiä toteuttaa kyseessä oleva hankinta. Hankintayksikkö on kuitenkin ennen hankintapäätöksen tekemistä selvittänyt Suomessa toimivien laboratorioiden koronavirustestauskapasiteettia muun ohella sosiaali- ja terveysministeriön asettaman koronatestausvalmiuden kansallisen koordinaatioryhmän puitteissa. Myös valittaja on edustettuna kyseisessä koordinaatioryhmässä.
Kuultava on ollut ainoa toimija, joka on kyennyt toteuttamaan hankinnan hankintayksikön edellyttämillä ehdoilla. Muiden Suomessa toimivien laboratorioiden testauskapasiteetti ei syyskuussa 2020 ole ollut lähelläkään tasoa, joka olisi ollut riittävä täyttämään hankintayksikön tarpeen testauskapasiteetin kasvattamiselle valtion edellyttämässä nopeassa aikataulussa.
Kuultavan kyky hankinnan toteuttamiseen on ollut seurausta siitä, että se on jo kesäkuussa 2020 tilannut koronavirustestinäytteiden analysoinnissa käytettävän automatisoidun laitteiston. Päätös automatisoidun laitteiston hankkimisesta on näin ollen tehty jo huomattavasti ennen valituksenalaisen hankintapäätöksen tekemistä, eikä sillä ole ollut mitään yhteyttä sittemmin tehtyyn hankintapäätökseen. Kesäkuun 2020 jälkeen kyseisten automatisoitujen testauslaitteistojen toimitusajat ovat pandemian globaalin kiihtymisen seurauksena pidentyneet olennaisesti, minkä vuoksi vastaavan laitteiston tilaaminen ei enää elo-syyskuussa 2020 olisi ollut riittävää vastaamaan äkilliseen kasvuun tarvittavassa testauskapasiteetissa. Sitä, että kuultavalla on ollut markkinoiden ainoana toimijana mahdollisuus vastata pakottavaan tarpeeseen kasvattaa hankintayksikön käytössä olevaa testauskapasiteettia hankintayksikön edellyttämässä aikataulussa, ei myöskään voida pitää hankinnan kohteen räätälöimisenä kuultavan tarpeisiin.
Hankintayksikön tarvitseman testauskapasiteetin hankkimista hankintapäätöksen mukaisella tavalla voidaan pitää hyvin kustannustehokkaana ratkaisuna hankintayksikön tarvitsemien poikkeuksellisen suurien koronavirusnäytevolyymien analysoimiseksi.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että valitus ja valittajan vaatimukset kohdistuvat myös hankintayksikön ja valitun tarjoajan 22.9.2020 tekemään hankintasopimukseen sillä edellytyksellä, että markkinaoikeus katsoisi, että valituksenalaisen suorahankintapäätöksen jälkeen on tehty hankintasäännösten vastainen olennainen muutos ja että 22.9.2020 tehty sopimus merkitsee suorahankintapäätökseen nähden uutta ja sisällöllisesti erillistä suorahankintaa.
Valittaja on lisäksi esittänyt, että komission covid-tiedonannossa suorahankintamahdollisuus on liitetty nimenomaan terveydenhuollon välittömiin tarpeisiin ja niissäkin vain väliajan ratkaisuna. Muissa kuin terveydenhuollon välittömiin tarpeisiin liittyvissä akuuteissa tilanteissa tiedonannossa on ohjeistettu käyttämään muita hankintasäännösten mukaisia menettelyjä kuin suorahankintaa, kuten nopeutettua menettelyä. Nyt kysymyksessä oleva hankinta on tehty syyskuussa 2020 eli kuukausia koronakriisin alkamisen jälkeen. Koronakriisiä ei voida enää syyskuussa 2020 pitää hankintayksikön näkökulmasta ennalta arvaamattomana syynä.
Suomen hallituksen hybridistrategia, johon laaja testaaminen perustuu, on ollut hankintayksikön tiedossa 9.4.2020 alkaen, jolloin sosiaali- ja terveysministeriön kansallinen covid19-testaustrategia on annettu. Keväästä lähtien on ollut selvää, että testaaminen tulee kohdistumaan myös rajaliikenteeseen. Testausmäärien nostamisen tarve ei siis sekään ole voinut tulla hankintayksikölle syyskuussa 2020 yllätyksenä. Hankintayksiköllä on alan asiantuntijaviranomaisena ollut jo pitkään tieto siitä, että hybridistrategian noudattaminen tulee edellyttämään varsin laajaa testaamista strategian toimimiseksi. Edelleen epidemian toisen aallon mahdollisuus ja jopa todennäköisyys on ollut yleisesti tiedossa jo keväällä 2020.
Järjestämisvastuussa olevana viranomaisena hankintayksiköllä on velvollisuus ennakoida oman toimintansa järjestämistä myös nyt kysymyksessä olevan palvelun osalta. Se seikka, että sosiaali- ja terveysministeriö johtaa epidemian torjuntatyötä hallinnollisesti, on asian arvioinnin kannalta merkityksetöntä. Hankintayksikkö on voinut ja sen on tullut ennakoida syksyn testaustarvetta ja siihen liittyvää kasvavaa laboratoriopalveluiden tarvetta jo keväällä 2020. Tosiasiassa testausmäärät rajat ylittävässä liikenteessä ovat olleet huomattavasti pienempiä kuin 10.000 testiä päivässä. Kilpailutus olisi voitu tehdä joustavalla kapasiteetilla mahdollistaen testausmäärän kasvun. Hankinnan kilpailutus olisi lisäksi ollut mahdollista jo aikaisemmin.
Vaikka hankintayksiköllä on oikeus määritellä hankinnan kohteen sisältö, suorahankinnan ehdotonta välttämättömyyttä arvioitaessa on otettava huomioon hankinnan poikkeuksellinen toteutustapa. Varmuudella toteutuvien koronatestausmäärien ennakoiminen yli puolen vuoden aikajänteellä on mahdotonta. Sopimusta, jossa on sitouduttu maksamaan korkeaa, tosiasiallisista testimääristä riippumatonta kiinteää kuukausivuokraa koronatestauskapasiteetista kymmenen kuukauden ajan, ei millään perusteella voida pitää ehdottoman välttämättömänä.
Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta tehdä suorahankintaa toteutetun laajuisena etenkään sopimuksen optiokauden ja sen jälkeisen pidentämisen osalta. Kiireperusteista suorahankintaa ei voida käyttää kuin väliaikaisen ratkaisun saavuttamiseen, kuten komission covid-tiedonannosta käy ilmi. Myös 10 kuukauden varsinainen sopimuskausi on liian pitkä toteuttaakseen vaatimuksen tilapäisyydestä. Suorahankinta on tehty koko koronapandemian ajaksi. Hankintayksiköllä ei pandemian jälkeen ole tarvetta covid-19-testaukselle ainakaan sopimuksen mukaisessa mittakaavassa. Kysymys ei siis ole väliaikaisesta ratkaisusta.
Hankintayksikön ja valitun tarjoajan välillä 22.9.2020 tehty sopimus ei kaikilta osin vastaa valituksenalaista suorahankintapäätöstä, vaan taloudelliset ehdot on kirjattu sopimukseen toisin kuin itse päätökseen. Alkuperäisen suorahankintapäätöksen mukaan kymmenen kuukauden sopimuskaudella sopimuksen ennakoitu arvo on 100 miljoonaa euroa. Tämän päälle tulevat päätöksen mukaan toiminnasta aiheutuvat muut kustannukset kuten muun ohella henkilöstö, tarvikkeet ja logistiikka. Sopimusehtojen mukaan 10 miljoonan euron korvaus kattaa resurssit mukaan lukien reagenssit 10.000 testin kappalemäärään per vuorokausi asti. Tämän ylittäviltä osin reagensseista veloitetaan ylimääräinen maksu. Sopimuksen mukaan 10.000 testiin asti reagenssit ja ilmeisesti myös henkilöstökustannukset sisältyvät sopimushintaan, vaikka päätöksen mukaan henkilöstökulut ja tarvikkeet laskutetaan erikseen. Hankintaan on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen tehty hankinnan taloudelliseen arvoon vaikuttava muutos. Sopimus on kuitenkin ollut olennaisilta osin samassa muodossa suorahankintapäätöksen liitteenä.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on markkinaoikeuden pyydettyä sitä ilmoittamaan, milloin 7.9.2020 esisopimukseen johtaneet neuvottelut ovat alkaneet ja ovatko sosiaali- ja terveysministeriön linjaukset vaikuttaneet neuvotteluihin, 21.1.2021 markkinaoikeudelle toimittamassaan lausumassa esittänyt, että esisopimukseen johtaneet neuvottelut ovat alkaneet valitun tarjoajan kanssa 1.9.2020. Hankintayksikön diagnostiikkajohtaja on 2.9.2020 ollut eduskunnassa puhumassa koronatestauksen tilanteesta eduskuntaryhmille. Samassa tilaisuudessa on käsitelty myös rajat ylittävän matkustuksen terveysturvallisuuden parantamista ja siihen liittyvää uutta lainsäädäntöä.
Sosiaali- ja terveysministeriön testausstrategialla ei ole ollut vaikutusta esisopimukseen, koska esisopimuksessa on ollut kyse lähtökohtaisesti juuri rajatestauksen lisäämisestä, ja tämä rajatestauksen lisäämistarve on aktualisoitunut vasta syyskuun 2020 alussa. Testausstrategian päivitys 19.8.2020 on kuitenkin johtanut hankintayksikön oman analyysikapasiteetin lisäämiseen. Valtioneuvoston nopeasti tulleet ja toistuvat vaatimukset testausmäärien lisäämiseksi ovat johtaneet tilanteeseen, jossa hankintayksikkö on joutunut suureella kiireellä lisäämään testauskapasiteettiaan elokuun alun noin 5.000 päivittäisestä testistä lopulta yli 20.000 päivittäiseen testiin. Tuosta testimäärästä puolet on varattu rajatestaukseen.
Hankintayksikkö on 22.1.2021 markkinaoikeudelle toimittamassaan lausumassa esittänyt, että komission covid-tiedonannossa ei ole rajattu kiireperusteisen suorahankinnan mahdollisuutta vain koronakriisin alkuvaiheeseen, vaan kiireperusteisia suorahankintoja on pidetty perusteluina erityisesti infektiokäyrän nousuvaiheissa, joita voi kriisin ennalta arvaamattomasta kehityksestä riippuen olla useita ja joista toinen oli saanut alkunsa valituksenalaisen hankintapäätöksen tekoajankohtana syyskuussa 2020.
Hankintayksikkö on koronaviruskriisin alusta lähtien pyrkinyt ennakoivasti ja järjestelmällisesti kasvattamaan omaa kapasiteettiaan markkinatilanteen sallimissa rajoissa, kunnes rajaliikenteen kahden testauksen mallin lyhyellä aikavälillä edellyttämä testauskapasiteetin edelleen nostaminen on tehnyt nyt kyseessä olevan suorahankinnan välttämättömäksi. Vaikka koronaviruskriisin toinen aalto on epidemian ennalta arvaamattomassa kehityskulussa sinänsä ollut yksi varteenotettava mahdollisuus, valtioneuvoston syyskuussa 2020 tekemän rajaliikennettä koskevan periaatepäätöksen taustamuuttujien ja vaatimusten yksityiskohtien ennakoimiseen keväällä 2020 ei olisi riittänyt hankintayksiköiltä vaadittava tavanomainen huolellisuus.
Hankintayksikkö ei ole voinut eikä edelleenkään voi luotettavasti ennakoida koronaviruskriisin erityislaatuista kehitystä. Kyse on uudesta viruksesta, ja tiedot sen tartuttavuudesta ovat olleet keväällä 2020 osin puutteellisia. Lisäksi virus muuntuu, joten muutoksia testaustarpeeseen voi tulla päivien varoitusajalla. Hankintayksikkö ei myöskään voi vaikuttaa valtion koronaviruskriisin hoitoa koskevaan päätöksentekoon.
Ottaen huomioon, että koronaviruskriisin kestoa on hankintasopimuksen tekohetkellä ollut ja on edelleen mahdotonta arvioida luotettavasti, ei nyt kyseessä olevaa suorahankintaa voida katsoa hankintasopimuksen voimassaoloajan osalta jatketun pidemmälle kuin mitä suorahankinnan peruste on ajallisesti edellyttänyt.
Hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen välillä ei ole ristiriitaa eikä hankinnan taloudellisen arvon muutosta. Hankintapäätöksessä todetun mukaisesti hankinnassa vuokrattu analyysilaitteisto toimii osana hankintayksikön koronaviruskeskusta, jonka lääketieteellinen johto sekä merkittävä osa muusta henkilökunnasta on hankintayksikön omaa henkilökuntaa. Hankintapäätöksessä mainituilla ja valitulle tarjoajalle maksettavan kiinteän kuukausivuokran päälle tulevilla toiminnasta aiheutuvilla muilla kustannuksilla on viitattu sellaisiin koronaviruskeskuksen toiminnasta hankintayksikölle aiheutuviin sisäisiin henkilöstö- ja muihin kustannuksiin, jotka eivät liity valittajan viittaamassa hankintasopimuksen 2.1. kohdassa mainittuun ja sopimuksen liitteessä 1 tarkemmin yksilöidyn tuotantokapasiteetin kattamaan valitun tarjoajan henkilöstöön ja tarvikkeisiin. Hankintapäätöksessä ei siis ole todettu, että valitulta tarjoajalta vuokrattavaan tuotantokapasiteettiin sisältyvä henkilöstö ja tarvikkeet laskutettaisiin hankintayksiköltä kiinteästä kuukausivuokrasta erikseen.
Valittaja on 2.2.2021 esittänyt, että valtioneuvoston 9.9.2020 tekemä kirjaus ei ole johtanut ennalta arvaamattomaan kiireeseen hankintayksikölle, vaan sosiaali- ja terveysministeriö on tehnyt kirjauksen hankintayksikön jo neuvotteleman esisopimuksen pohjalta. Valtioneuvosto on esisopimuksen tekemisen jälkeen tehnyt 11.9.2020 linjauksen rajakapasiteetin lisäämisestä. Periaatepäätöksessä ei ole asetettu velvoitetta rajatestauskapasiteetin lisäämisen nostamiseksi 10.000 testiin vuorokaudessa, mutta sosiaali- ja terveysministeriön muistiossa 10.9.2020 on kerrottu hankintayksikön tehneen jo esisopimuksen tämän kapasiteetin mukaisena. Myös sosiaali- ja terveysministeriön 16.9.2020 päivätyssä muistiossa on viitattu testausmäärien ja testaamisen kustannusten osalta hankintayksikön antamiin selvityksiin. Tavoiteltu 10.000 analyysin rajatestausmäärä ja kustannustiedot ovat tulleet valtiolle hankintayksiköltä. Valtioneuvoston linjauksissa on ollut käytännössä kyse hankintayksikön tekemien järjestelyjen kirjaamisesta.
Valittaja on tehnyt vuonna 2020 noin 10 prosenttia Suomessa tehdyistä covid-19-PCR-tutkimuksista. Valittaja tarjoaa analyysipalveluita myös koronavirusmuunnosten osalta ja pystyisi osallistumaan koronavirusanalyysejä koskevaan syrjimättömään ja hankintayksikön todellisia tarpeita vastaavaan kilpailutukseen rajatestauksen osalta, jos sellainen järjestettäisiin.
Valittaja on 15.2.2021 esittänyt markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta, että valtioneuvoston 11.9.2020 tekemässä periaatepäätöksessä tai sitä edeltäneissä valtioneuvoston neuvotteluissa 9.9. ja 10.9. tehdyt linjaukset koronatestauksen kasvattamisesta Suomen rajoilla eivät ole olleet hankintayksikölle ennalta arvaamattomia. Hankintayksikkö on vaikuttanut koronastrategian päivitykseen ja 11.9.2020 periaatepäätöksestä ilmeneviin linjauksiin rajoilla tapahtuvasta koronatestauksesta. Linjaus 10.000 päivittäisen analyysin määrästä rajatestauksessa on tehty hankintayksikön ja valitun tarjoajan välisessä esisopimuksessa ennen valtioneuvoston linjauksia analyysimääristä.
Kilpailutus olisi ollut toteutettavissa sosiaali- ja terveysministeriön edellä mainitun päivityksen toteuttamisen aikataulussa. Tarjoajan näkökulmasta yksittäisen keskuslaboratorioanalyysin tarjoaminen on yksinkertaista. Kaikkine oheiskustannusten laskemisineen tarjous on käytännössä annettavissa muutamassa päivässä. Nyt käsiteltävässä tapauksessa voitaneen pitää selvänä, että riittävä tarjousaika olisi ollut kaksi viikkoa siinäkin tapauksessa, että tässä yhteydessä olisi tullut tehdä alihankintaa tai konsortiota koskeva järjestely. Vertailukohtaa voidaan hakea hankintayksikön koronanäytteenottoa koskevasta palvelusta, jossa tarjouspyyntö on julkaistu 1.9.2020, tarjousten määräpäivä on ollut 15.9.2020 ja palvelutuotannon on tullut alkaa 1.10.2020. Nopean aikataulun mahdollisuutta puoltaa myös se, että hankintayksikkö on kertonut aloittaneensa neuvottelut valitun tarjoajan kanssa 1.9.2020, keskeiset ehdot sisältävä esisopimus on allekirjoitettu 7.9.2020 ja sopimus on allekirjoitettu 22.9.2020.
Alkusyksystä 2020 laboratoriolaitteistoja on ollut saatavilla ilman kuukausien viiveitä. Hankintayksikkö ei ole esittänyt näyttöä siitä, että syksyllä 2020 olisi ollut ongelmaa pitkien tilausaikojen kanssa. Lisäksi yksityiset ja julkiset laboratoriot sekä Suomessa että kansainvälisesti olivat tähän mennessä jo kasvattaneet kapasiteettiaan merkittävästi.
Hankintayksikkö on 24.2.2021 esittänyt markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta, että eduskunnassa 2.9.2020 pidetyssä eduskuntapuolueiden infotilaisuudessa koronavirusepidemian tilannekuvaa koskien on ollut selvästi esillä valmisteilla ollut rajaliikenteen kahden testauksen malli. Tilaisuudessa on kerrottu, että rajaliikenteen testauskapasiteetin nostamiseen tulee todennäköisesti kiireellinen tarve. Hankintayksikkö on siten käynyt alustavia neuvotteluja valitun tarjoajan kanssa ja solminut 7.9.2020 ei-sitovan esisopimuksen hankinnan kohteena olleen automaatiolinjaston vuokrauksesta osaksi hankintayksikön koronaviruskeskusta. Asiassa ole olennaista merkitystä sillä, katsotaanko rajatestauksen kapasiteetin nostamistarpeen olleen hankintayksikölle ennalta arvaamatonta valtioneuvoston periaatepäätöksen tekemisen ajankohtana vaiko noin viikkoa aiemmin eduskuntatilaisuuden ajankohtana. Olennaista on sen sijaan se, että tarve rajaliikenteen testauksen nopealle kasvattamiselle on ylipäätään ollut hankintayksikölle ennalta arvaamatonta.
Hankintayksikkö ei ole millään tavalla vaikuttanut sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemään koronastrategian päivitykseen. Hankintayksikkö ei myöskään ole vaikuttanut valtioneuvoston periaatepäätöksestä 11.9.2020 ilmeneviin linjauksiin Suomen rajoilla tapahtuvasta koronatestauksesta muutoin kuin kertomalla päätöksentekijöille, millaisiin vuorokausittaisiin testausmääriin hankintayksikön on uuden mallin puitteissa realistista yltää sekä omalla kapasiteetillaan että valitulta tarjoajalta mahdollisesti vuokrattavan automaatiolinjaston kautta käyttöön saatavalla lisäkapasiteetilla. Hankintayksikkö on ensisijaisesti pyrkinyt saamaan takeet siitä, että mikäli rajaliikenteen testauskapasiteetin kasvattamisesta linjataan siten, että tästä aiheutuu hankintayksikölle lisäkustannuksia, kyseisten kustannusten kattamiseen on saatavissa valtion rahoitusta. Tämän ohella hankintayksikkö on koronavirusepidemian aikana muiden lausunnonantajien tavoin antanut pyynnöstä lausumia epidemiaan liittyvistä lainsäädäntöhankkeista.
Nyt kyseessä olevaa hankintaa ei ole voitu toteuttaa kilpailutuksena sen enempää sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 päivityksen toteuttamisen aikataulussa kuin valtioneuvoston 11.9.2020 periaatepäätöksen edellyttämässä aikataulussa. Hankinnan kohteena olevan automaationlinjaston tilaaminen olisi tullut kestämään kolmesta kuuteen kuukauteen, tai mahdollisesti jopa tätä kauemmin, mikä ei ollut realistisen vaihtoehto silloinkin kiihtyvään koronavirusepidemiaan vastaamisessa tarkasteltiinpa automaatiolinjaston toimitusaikaa yleisesti syksyyn 2020 taikka rajaliikenteen kahden testauksen mallin tarkempaan voimaantuloajankohtaan nähden.
Hankintayksikölle oli valitun tarjoajan kanssa syyskuun 2020 alussa käytyjen neuvottelujen perusteella selvää, että valitulle tarjoajalle oli välttämätöntä tehdä päätös analyysilaitteiston lopullisesta toimituspaikasta varsin nopealla aikataululla, koska laitteistolle oli suurta kysyntää myös Virossa. Hankintayksikkö onkin pystynyt 7.9.2020 solmitulla esisopimuksella antamaan valitulle tarjoajalle riittävän varmuuden sitoutumisestaan analyysilaitteiston vuokraamiseen. Hankintayksikön ripeän toiminnan ansiosta kansainvälisen kilpailun kohteena ollut analyysilaitteisto on onnistuttu kriittisenä ajankohtana saamaan osaksi Suomen koronavirustorjunnassa ja erityisesti rajatestauksessa tarvittavaa kapasiteettia.
Säädettyjen määräaikojen noudattaminen olisi vääjäämättä tarkoittanut analyysilaitteiston toimitusta Viroon ja samalla Suomen rajatestauksen uuden mallin käyttöönoton estymistä valtioneuvoston periaatepäätöksessä esitettyyn ajankohtaan mennessä.
Valittajan viittaaman koronanäytteenottopalvelujen kilpailutuksen perusteella ei voida päätellä mitään nyt käsiteltävän suorahankinnan lainmukaisuudesta. Kyse on sekä kohteeltaan että perusteiltaan eri hankinnoista, jotka eivät valittajan esittämällä tavalla ole suoraan verrattavissa yksinomaan sillä perusteella, että sekä näytteenottopalveluja koskeva hankintapäätös että analyysilaitteistoa koskeva hankintapäätös on tehty 21.9.2020.
Kuultava on 15.2.2021 esittänyt markkinaoikeuden selvityspyynnön johdosta, että valtioneuvoston 11.9.2020 tekemän periaatepäätöksen mukainen uusi rajatestauksen malli, jonka siirtymäkausi on alkanut 1.10.2020, sekä tästä päätöksestä seurannut tarve kasvattaa nopeasti hankintayksikön käytössä olevaa koronavirustestauskapasiteettia ovat olleet hankintayksikön näkökulmasta ennalta arvaamattomia tekijöitä valituksenalaiseen hankintapäätökseen vaikutuksellisella tavalla.
Hankintayksikkö on esisopimukseen johtaneiden neuvottelujen alkaessa ollut tietoinen valtioneuvoston sittemmin 11.9.2020 tekemän periaatepäätöksen todennäköisestä tulevasta sisällöstä. Olisi hyvin yllättävää, mikäli koronaviruspandemian kaltaisen vakavan terveyskriisin hoitamiseen liittyviä päätöksiä valmisteltaessa valtioneuvosto ja asiasta vastaava ministeriö eivät kävisi valmistelevia keskusteluita maan suurimman sairaanhoitopiirin kanssa ennen muodollista päätöksentekoa erityisesti tilanteessa, jossa tehtävät päätökset kasvattavat merkittävästi kyseisen sairaanhoitopiirin järjestämisvastuulla olevan koronavirustestauskapasiteetin tarvetta.
Kuultavan on ollut välttämätöntä tehdä päätös analyysilaitteiston sijoituspaikasta mahdollisimman pian, sillä analyysilaitteiston mahdollistamalle testauskapasiteetin lisäykselle on ollut voimakasta kysyntää myös Virossa. Mikäli kuultava ei olisi syyskuun 2020 alkupuolella saanut riittävää varmuutta siitä, että hankintayksikkö tulee hankkimaan tarvitsemansa analyysikapasiteetin kuultavalta, kuultavalle liiketoiminnallisesti järkevin ratkaisu olisi ollut analyysilaitteiston sijoittaminen Suomen sijasta Viroon. Kyse on ollut liiketoiminnallisesta realiteetista, jonka kuultava on myös neuvottelujen aikana saattanut hankintayksikön tietoon.
Aikataulupaine, joka on ollut seurausta kuultavan liiketoiminnallisesti perustellusta tarpeesta tehdä nopeasti päätös sen jo useita kuukausia aiemmin tilaaman analyysilaitteiston sijoituspaikasta, on osaltaan tehnyt hankintayksikölle käytännössä mahdottomaksi kilpailuttaa valituksenalaisen hankintapäätöksen kohteena ollut hankinta edes hankintasäännösten mukaisella nopeutetulla menettelyllä.
Kuultava on syyskuun 2020 lopussa tilannut uuden ja olennaisilta osin Helsinkiin sijoitettua analyysilaitteistoa vastaavan laitteiston sijoitettavaksi kuultavan Tallinnassa sijaitsevaan laboratorioon. Kyseistä laitteistoa ei kuitenkaan ole vielä voitu toimittaa ja saattaa toimintakuntoon 15.2.2021 mennessä. Tämän kokemuksen valossa hankintayksikön esittämää arviota analyysilaitteiston 3–6 kuukauden toimitusajasta voidaan pitää hyvin optimistisena. Realistinen arvio vastaavien laitteistojen toimitusajasta syyskuun 2020 tilanteessa onkin kuultavan parhaan arvion mukaan pikemminkin 4,5–7 kuukautta.
Optiokauden sisällyttäminen hankintasopimukseen on ollut perusteltua, jotta hankintayksikkö on voinut varmistua tarvitsemansa analyysikapasiteetin käytössä olosta myös varsinaisen sopimuskauden jälkeen riippuen tuolloin vallitsevasta koronaviruspandemian tilanteesta ja hankintayksikön tarvitseman koronavirusanalytiikkakapasiteetin laajuudesta.
Valittaja on 8.3.2021 esittänyt, että laboratoriolaitteistojen toimitusajat eivät ole niin pitkiä kuin hankintayksikkö ja kuultava antavat ymmärtää. Valitun tarjoajan kanssa tehdyn sopimuksen mukaisiin määriin riittävä laboratoriolaitteisto on saatavissa käyttöön noin 1,5 kuukauden toimitusajalla, ja lisätoimitukset olisivat mahdollisia toukokuussa 2021. Edellä mainitut aikataulut perustuvat valittajan saamaan tarjoukseen laboratoriolaitteiden vuokraamisesta. Kyseinen tarjous sisältää valittajan ja tarjouksen tekijän liikesalaisuuksia ja on kokonaisuudessaan salassa pidettävä. Valittaja on saanut tarjouksen tekijältä luvan toimittaa tarjous salassa pidettävänä materiaalina vain markkinaoikeudelle, ei kenellekään muulle. Liitettä ei siis voi toimittaa edes hankintayksikölle, vaan liite on salassa pidettävä sekä suhteessa hankintayksikköön, kuultavaan että kolmansiin osapuoliin.
Hankintayksikön laboratoriokapasiteettien seuraaminen sosiaali- ja terveysministeriön koronatestausvalmiusryhmän sekä Terveyden ja hyvinvoinnin laitoksen tuottamien julkisten tilanneraporttien perusteella ei ole ollut riittävä toimenpide, eikä se ole korvannut asianmukaista markkinakartoitusta. Markkinakartoituksen ja kilpailutuksen laiminlyönnin vuoksi hankintayksiköllä on ollut vajavainen tilannekuva markkinoiden tarjonnasta.
Valitun tarjoajan omat liiketoiminnalliset argumentit ovat olleet olennaisella tavalla vaikuttamassa hankinnan toteutusaikatauluun. Nämä seikat ovat merkityksettömiä arvioitaessa sitä, onko hankintayksiköllä ollut hankintalakiin perustuva äärimmäiseen kiireeseen pohjautuva syy toteuttaa hankinta suorahankintamenettelyllä. Hankintayksikön itsensä valitseman sopimuskumppanin liiketoiminnallinen tarve ei voi olla hankintayksiköstä riippumaton ennalta arvaamaton syy suorahankinnan tekemiselle. Päinvastoin edellä mainitut seikat pikemminkin osoittavat sitä, että hankinnassa on ollut kysymys hankinnan räätälöinnistä valitun tarjoajan tarpeisiin. Valitun tarjoajan kiireestä ei ole myöskään olemassa muuta näyttöä kuin tämän oma väite.
Hankintayksikkö on 8.3.2021 vaatinut, että sille annetaan tieto valittajan saamasta tarjouksesta laboratoriolaitteiston vuokraamisesta, johon perustuen valittaja on esittänyt näkemyksensä aikataulusta, jonka sisällä laboratoriolaitteisto on saatavissa käyttöön. Hankintayksikön mukaan tieto vaaditaan puolustautumisoikeuksien toteuttamiseksi. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että se on viranomainen, ja tästäkin syystä salassapito on turvattu mahdollisten liikesalaisuuksien suhteen.
Valittaja on 11.3.2021 esittänyt, ettei ole asianmukaista, että hankintayksikkö saisi ennen mahdollista tulevaa tarjouskilpailua tietoonsa yhden tarjoajan saamia tarjouksia, koska tämä olisi omiaan vaikeuttamaan syrjimättömän tarjouskilpailun toteuttamista. Kun hankintayksikkö ei ole vielä kilpailuttanut palvelua, myöskään valittajan saaman tarjouksen yksityiskohdilla ei ole hankintayksikön puolustautumisoikeuksien osalta merkitystä. Oikeudenmukainen oikeudenkäynti ei edellytä tarjouksen toimittamista hankintayksikölle puolustautumisoikeuksien näkökulmasta.
Hankintayksikkö on 18.3.2021 esittänyt, että valittajan saaman tarjouksen sisältö on ratkaiseva hankintayksikön puolustautumisoikeuksien käyttämiseksi ja oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumiseksi, koska asiassa on välttämätöntä arvioida, onko tarjouksen kattama laitteistokapasiteetti tosiasiassa riidanalalaisen suorahankinnan kohteena olleen kapasiteetin kanssa ylipäätään vertailukelpoinen. Olennaista on myös tarjouksen uskottavuuden arvioimiseksi nähdä, mikä taho on kysymyksessä.
Valittajan saamasta tarjouksesta esitetyt vaillinaiset tiedot eivät ylipäänsä tue väitettä riidanalaisen suorahankinnan hankintalain vastaisuudesta. Valittajan ilmoittamat tiedot osoittavat ensinnäkin sen, ettei valittajalla ole suorahankinnan tekoajankohtana ollut eikä edelleenkään ole käytössään sellaista laboratoriolaitteistoa, jolle hankintayksiköllä oli koronavirusepidemiasta ja tätä koskevista valtiovallan linjauksista seuraava äärimmäisen kiireellinen tarve. Valittajan ilmoittamat tiedot osoittavat toiseksi sen, ettei laboratoriolaitteiston hankintaa olisi ehditty kilpailuttaa saatikka laitteistoa toimittaa ja saattaa käyttövalmiiksi rajaliikenteen kahden testauksen mallin edellyttämässä aikataulussa edes siinä tilanteessa, että laitteisto olisi voitu toimittaa valittajan esittämässä 1,5 kuukauden toimitusajassa, mitä hankintayksikkö pitää sinänsä erittäin kyseenalaisena.
Nyt kyseessä olevan suorahankinnan lainmukaisuuden arvioinnissa ei ole ratkaisevaa merkitystä sillä, mikä laboratoriolaitteiston toimitusaika olisi lähes puoli vuotta suorahankinnan tekoajankohdan jälkeen, vaan relevantti mittapuu on nimenomaan suorahankinnan tekoajankohtana vallinnut vastaavan laitteiston kysyntä- ja tarjontatilanne.
Kuultava on 18.3.2021 esittänyt, että mikäli valittajan saama tarjous ajoittuu valituksenalaisen hankintapäätöksen tekemisen jälkeiseen ajankohtaan, se ei osoita mitään laboratoriolaitteistojen toimitusajoista valituksenalaisen hankintapäätöksen tekohetkellä. Syyskuussa 2020 vallinneessa markkinatilanteessa uusien laboratoriolaitteistojen toimitusajat ovat olleet olennaisesti pidemmät kuin valittajan esittämä noin 1,5 kuukautta. Kuultavan laitetoimittajalta 9.9.2020 saamasta sähköpostiviestistä ilmenee laboratoriotoiminnassa käytettävän nukleiinihappojen erottelu- ja eristyslaitteiston ensimmäisen mahdollisen toimitusajankohdan olleen tammikuussa 2021.
Valituksenalaisen hankintapäätöksen kohteena ei ylipäätään ole ollut yksittäisen laboratoriolaitteiston hankkiminen vaan hankintayksikön tarvitseman koronavirusnäytteiden analyysikapasiteetin hankinta, johon on sisältynyt kuultavan laboratoriolaitteistojen käyttöoikeuden lisäksi kuultavan hankintasopimuksen toteuttamiseen osoittaman ammattitaitoisen henkilöstön työpanos, laboratorioanalyyseissä tarvittavat reagenssit ja analyysitoiminnassa käytettävät tilat. Asiassa on edelleen huomioitava, että koronavirusnäytteiden analyysitoiminnan käynnistäminen edellyttää useita erilaisia laboratoriolaitteistoja eri toimittajilta sekä kyseisten laitteistojen teknistä yhteensovittamista.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Tiedon antaminen asiakirjasta
Hankintayksikkö on vaatinut, että sille annetaan tieto valittajan saamasta tarjouksesta laboratoriolaitteiston vuokraamisesta, johon perustuen valittaja on esittänyt näkemyksensä aikataulusta, jonka sisällä laboratoriolaitteisto on saatavissa käyttöön. Hankintayksikön mukaan tieto vaaditaan puolustautumisoikeuksien toteuttamiseksi. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että se on viranomainen, ja tästäkin syystä salassapito on turvattu mahdollisten liikesalaisuuksien suhteen.
Valittaja on esittänyt, että kyseinen tarjous sisältää valittajan ja tarjouksen tekijän liikesalaisuuksia ja on kokonaisuudessaan salassa pidettävä. Valittaja on saanut tarjouksen tekijältä luvan toimittaa tarjous salassa pidettävänä materiaalina vain markkinaoikeudelle, ei kenellekään muulle. Liitettä ei siis voi toimittaa edes hankintayksikölle, vaan liite on salassa pidettävä sekä suhteessa hankintayksikköön, kuultavaan että kolmansiin osapuoliin.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön vaatima asiakirja on toimitettu markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa. Asiassa on siten hankintayksikön esittämän vaatimuksen osalta kysymys oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 7 §:ssä tarkoitetun oikeudenkäyntiasiakirjan saamisedellytyksistä.
Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa toisin säädetä. Saman pykälän mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin salassapitosäännösten estämättä antaa oikeudenkäyntiasiakirjasta tiedon siinä laajuudessa kuin se on tarpeen oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin taikka asiaan liittyvän tärkeän yleisen tai yksityisen edun turvaamiseksi.
Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liikesalaisuudesta, samoin kuin sellaiset asiakirjat, jotka sisältävät tietoja muusta vastaavasta yksityisen elinkeinotoimintaa koskevasta seikasta, jos tiedon antaminen niistä aiheuttaisi elinkeinonharjoittajalle taloudellista vahinkoa, ja kysymys ei ole kuluttajien terveyden tai ympäristön terveellisyyden suojaamiseksi tai toiminnasta haittaa kärsivien oikeuksien valvomiseksi merkityksellisistä tiedoista tai elinkeinonharjoittajan velvollisuuksia ja niiden hoitamista koskevista tiedoista.
Julkisuuslain 11 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan hakijalla, valittajalla sekä muulla, jonka oikeutta, etua tai velvollisuutta asia koskee (asianosainen), on oikeus saada asiaa käsittelevältä tai käsitelleeltä viranomaiselta tieto muunkin kuin julkisen asiakirjan sisällöstä, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn.
Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan ja avustajallaan ei ole mainitun pykälän 1 momentissa tarkoitettua oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liikesalaisuutta koskeviin tietoihin; tieto tarjousten vertailussa käytetystä kokonaishinnasta on kuitenkin aina annettava.
Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ssä säädetään asianosaisen oikeudesta tiedonsaantiin. Pykälän 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei mainitun pykälän 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta muun ohella julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.
Edellä mainittua oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:ää koskevassa hallituksen esityksessä (HE 12/2006 vp s. 28) on todettu, että harkittaessa tiedon antamatta jättämistä 3 momentin perusteella on otettava huomioon tiedon ilmaisemisesta aiheutuva haitta tai vahinko niille eduille, joiden suojaamiseksi salassapitovelvollisuus on säädetty julkisuuslaissa. Näitä etuja ovat yksityisyyden, terveyden ja lapsen edun turvaaminen, liike- ja ammattisalaisuuksien ja niiden rinnastettavien yritystoimintaa koskevien tietojen suojaaminen, yleinen järjestys ja turvallisuus sekä muu erittäin tärkeä yksityinen tai julkinen etu. Tieto voidaan jättää antamatta asianosaiselle vain, kun tämä on välttämätöntä salassa pidettäväksi säädettyjen etujen suojelemiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.
Harkittaessa hankintayksikön vaatimien asiakirjojen antamista sille on otettava huomioon oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset. Hankintayksiköllä on oikeudellinen intressi sellaisiin tietoihin, joilla voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, onko hankintamenettely ollut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaista.
Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön vaatimuksen kohteena olevat salaisiksi ilmoitetut tiedot sisältävät sellaista yksityiskohtaista tietoa toisesta elinkeinonharjoittajasta ja sen tuotteista, että kysymys on asiakirjan osalta julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdassa tarkoitetuista liikesalaisuuksista. Tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun eli liikesalaisuuksien suojaamiseksi.
Kun otetaan huomioon edellä mainittu ja jäljempänä hankintamenettelyn oikeellisuudesta lausuttu, markkinaoikeus katsoo, ettei tietojen antamatta jättäminen asiakirjoista vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.
Edellä todetuin perustein markkinaoikeus hylkää hankintayksikön vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.
Pääasiaratkaisun perustelut
Kysymyksenasettelu ja sovellettavat kansalliset oikeusohjeet
Hankintayksikkö on hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut SYNLAB Suomi Oy:n kanssa koronavirusanalytiikkaan tarvittavien tilojen ja laitteistojen sekä niiden tukitoimien vuokraamista koskevan hankintasopimuksen ehdoista. Neuvottelut ovat johtaneet esisopimuksen tekemiseen 7.9.2020 ja valituksenalaisen hankintapäätöksen tekemiseen 21.9.2020. Valituksenalaisen hankintapäätöksen mukaan hankintayksikkö vuokraa valitulta tarjoajalta koronavirusanalytiikan automaatiolinjaston laitteistokapasiteettia kymmenen kuukauden ajanjaksoksi, minkä lisäksi sopimus sisältää option vuokrasopimuksen jatkamiseksi vuoden 2021 loppuun, mikäli se on edelleen välttämätöntä. Päätöksen mukaan sopimus perustuu suorahankintaan ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Hankintasopimus on solmittu 22.9.2020.
Asiassa on valituksen johdosta kyse siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut valitun tarjoajan kanssa koronavirusanalytiikkaan tarvittavien tilojen ja laitteistojen sekä niiden tukitoimien vuokraamista koskevan hankintasopimuksen ehdoista sekä päättänyt tehdä hankintasopimuksen neuvottelujen perusteella. Tarvittaessa asiassa on lisäksi arvioitava, onko hankintayksikkö muuttanut hankintasäännösten vastaisesti hankintasopimusta olennaisesti sopimuskauden aikana ilman hankintasäännösten mukaista uutta hankintamenettelyä.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään. Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan mainitulla lailla pannaan täytäntöön julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU (hankintadirektiivi).
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta.
Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.
Hankintalain 40 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan pykälä perustuu hankintadirektiivin 32 artiklaan. Hankintalain 40 §:n 1 momentin esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan laissa esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.
Hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 135) mukaan kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joten hankintayksiköstä johtuva syy ei voi olla peruste suorahankinnan tekemiseen. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Säännöksen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.
Hankintalain 57 §:n 1 momentin mukaan lain 56 §:n 2 momentissa säädettyjä avoimen ja rajoitetun menettelyn sekä neuvottelumenettelyn määräaikoja voidaan lyhentää, jos määräaikojen noudattaminen on näissä menettelyissä hankintayksikön asianmukaisesti perusteleman kiireen vuoksi käytännössä mahdotonta. Tarjousajan on oltava kuitenkin avoimessa menettelyssä vähintään 15 päivää. Rajoitetussa menettelyssä ja neuvottelumenettelyssä osallistumishakemuksen jättämiselle on varattava vähintään 15 päivää. Tarjousajan on oltava rajoitetussa ja neuvottelumenettelyssä vähintään 10 päivää.
Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa olennaisesti muuttaa sopimuskauden aikana ilman tämän lain mukaista uutta hankintamenettelyä. Olennaisena pidetään ainakin muutosta, jos:
1) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
2) sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
4) sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla.
Hankintalain 136 §:n 2 momentin mukaan sen estämättä, mitä 1 momentissa säädetään, hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä momentissa tarkoitetuissa tilanteissa.
Unionin lainsäädäntö
Hankintadirektiivin 32 artiklassa säädetään neuvottelumenettelystä, josta ei julkaista ilmoitusta. Artiklan 2 kohdan c alakohdan mukaan neuvottelumenettelyä, josta ei julkaista ilmoitusta, voidaan käyttää rakennusurakka-, tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten tekemisessä sikäli kuin se on ehdottoman tarpeellista, kun avoimille tai rajoitetuille menettelyille taikka tarjousperusteisille neuvottelumenettelyille asetettuja määräaikoja ei voida hankintaviranomaisten kannalta ennalta arvaamattomista tapahtumista aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi noudattaa. Seikat, jotka esitetään äärimmäisen kiireen perusteiksi, eivät missään tapauksessa saa johtua hankintaviranomaisista.
Euroopan komission tiedonannon ”Euroopan komission ohjeet julkisten hankintojen järjestelmän käytöstä covid-19-kriisiin liittyvässä hätätilanteessa” (2020/C 108 I/01) 1 kohdassa on todettu, että covid-19 on terveyskriisi, joka vaatii nopeita ja älykkäitä ratkaisuja, jotta samankaltaisten tavaroiden ja palvelujen kysynnän valtava kasvu voidaan tyydyttää, vaikka tietyissä toimitusketjuissa esiintyy häiriöitä. Tällaisten tavaroiden ja palvelujen hankinnoista vastaavat jäsenvaltioissa etupäässä julkiset ostajat. Niiden on muun muassa varmistettava, että saatavilla on henkilönsuojaimia, kuten hengityssuojaimia ja suojakäsineitä, lääkinnällisiä laitteita (varsinkin hengityskoneita) ja muita lääkintätarvikkeita ja että sairaala- ja tietotekniikkainfrastruktuurit ovat toimintakuntoisia. Jotta komission antama apu voitaisiin räätälöidä tähän hätätilanteeseen soveltuvaksi, komissio on selittänyt mainituissa ohjeissa, mitä vaihtoehtoja ja joustomahdollisuuksia EU:n julkisten hankintojen järjestelmässä on käytettävissä kriisin ratkaisemiseksi tarvittavien tavaroiden, palvelujen ja urakoiden hankkimiseksi.
Komission covid-tiedonannon 1 kohdassa on lisäksi todettu, että julkisilla ostajilla on useita vaihtoehtoja tarvittavien tavaroiden, palvelujen ja urakoiden hankkimiseksi: ne voivat kiireellisissä tapauksissa käyttää hyväkseen mahdollisuutta lyhentää määräaikoja huomattavasti avointen tai rajoitettujen menettelyjen nopeuttamiseksi. Jos nämä joustomahdollisuudet eivät riitä, voidaan harkita neuvottelumenettelyä, jossa ei julkaista hankintailmoitusta. Mahdollisesti voidaan sallia myös sopimuksen tekeminen suoraan etukäteen valitun talouden toimijan kanssa, jos tämä on ainoa, joka pystyy toimittamaan tarvittavat tavarat äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa.
Komission covid-tiedonannon 1 kohdan mukaan tiedoksiannon ohjeissa keskitytään erityisesti äärimmäisen kiireellisissä tapauksissa tehtäviin hankintoihin. Tällaisissa tilanteissa julkiset ostajat voivat suorittaa hankinnan tarvittaessa muutamassa päivässä tai jopa muutamassa tunnissa. Covid-19-kriisi on juuri tällainen äärimmäisen kiireellinen ja ennalta arvaamaton tapaus, joihin ei EU:n direktiiveissä ole kohdistettu menettelyllisiä rajoituksia. Käytännössä neuvottelumenettely, jossa ei julkaista hankintailmoitusta, mahdollistaa sen, että julkiset ostajat voivat hankkia tavaroita ja palveluja mahdollisimman nopeasti. Tässä hankintadirektiivin 32 artiklassa säädetyssä menettelyssä julkiset ostajat voivat neuvotella suoraan mahdollisten urakoitsijoiden kanssa ilman julkaisuvaatimuksia, määräaikoja, konsultoitavien ehdokkaiden vähimmäismäärää tai muita menettelyllisiä vaatimuksia. Menettelyvaiheita ei säännellä EU:n tasolla. Käytännössä tämä tarkoittaa, että viranomaiset voivat toimia niin nopeasti kuin on teknisesti/fyysisesti mahdollista. Menettely voi siis käytännössä olla suoraan tehtävä tosiasiallinen sopimus, johon liittyvät fyysiset/tekniset rajoitukset ovat riippuvaisia vain tosiasiallisesta saatavuudesta ja toimituksen nopeudesta.
Komission covid-tiedonannon 2.3 kohdan mukaan unionin lainsäädännön mukainen ”neuvottelumenettely, jossa ei julkaista ilmoitusta” on lisäväline, jolla sopimuksia voidaan tehdä nopeammin covid-19-pandemiaan liittyvien tarpeiden täyttämiseksi. Koska hankintaviranomaiset poikkeavat tällaisessa tapauksessa avoimuutta koskevista perussopimuksen perusperiaatteesta, unionin tuomioistuin vaatii, että tätä menettelyä noudatetaan vain poikkeuksellisesti (ks. esimerkiksi tuomio 15.10.2009, komissio v. Saksa, C-275/08, EU:C:2009:632, ja tuomio 20.6.2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, C-352/12, EU:C:2013:416). Kaikkien edellytysten on täytyttävä kumulatiivisesti ja ne on tulkittava rajoittavasti. Kun noudatetaan neuvottelumenettelyä, jossa ei julkaista hankintailmoitusta, hankintaviranomaiset voivat neuvotella suoraan mahdollisten urakoitsijoiden kanssa. Sopimuksen tekeminen suoraan etukäteen valitun talouden toimijan kanssa on poikkeus, jota sovelletaan, jos vain yksi yritys pystyy tyydyttämään tarpeen äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa.
Mainitussa kohdassa on lisäksi todettu, että kunkin hankintaviranomaisen on arvioitava, täyttyvätkö edellytykset tällaisen neuvottelumenettelyn käyttämiselle, jossa ei julkaista ilmoitusta. Sen on perusteltava valintansa erillisessä kertomuksessa. Kohdan mukaan kaikkien tiedonannon 2.3.1–2.3.4 kohdissa mainittujen arviointiperusteiden on täytyttävä kutakin tapausta koskevassa erillisessä arvioinnissa.
Komission covid-tiedonannon 2.3.1 kohdassa ”Hankintaviranomaisen kannalta ennalta arvaamattomat tapahtumat” on todettu, että lääketieteellistä hoitoa tarvitsevien covid-19-potilaiden määrä kasvaa päivittäin. Useimmissa jäsenvaltioissa sen odotetaan kasvavan edelleen, kunnes huippu saavutetaan. Mikään hankintaviranomainen ei voinut ennakoida näitä tapahtumia eikä varsinkaan niiden erityislaatuista kehitystä. Ei ollut mahdollista ennakoida eikä suunnitella etukäteen, millaisia erityistarpeita sairaaloilla ja muilla terveydenhoidon yksiköillä tulisi olemaan hoidon, henkilönsuojainten, hengityskoneiden, ylimääräisten vuodepaikkojen, tehohoidon ja sairaalainfrastruktuurin (myös kaikkien teknisten laitteiden) tarjoamiseksi, minkä vuoksi ne muodostavat hankintaviranomaisten kannalta ennalta arvaamattoman tapahtuman.
Saman tiedonannon 2.3.2 kohdassa ”Yleisiä määräaikoja ei voida noudattaa tapauksen äärimmäisen kiireellisyyden vuoksi” on todettu, että sairaaloiden ja terveydenhoidon yksiköiden välittömät tarpeet (tavarahankinnat, palvelut ja julkiset työt) on ehdottomasti tyydytettävä mahdollisimman nopeasti. Sitä, onko tämän vuoksi mahdotonta noudattaa nopeutetun avoimen tai rajoitetun menettelyn erittäin lyhyitä määräaikoja (tarjousten jättämisen nopeutettu määräaika on 15 päivää avoimissa menettelyissä ja 10 päivää rajoitetuissa menettelyissä), on arvioitava tapauskohtaisesti, mutta infektiokäyrän noustessa se on useimmissa tapauksissa todennäköistä ainakin huomattavasti kasvaneiden lyhytaikaisten tarpeiden osalta. Kuten tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetaan, äärimmäisen kiireellisissä tapauksissa hankinnat on suoritettava viipymättä. Poikkeusta ei voida soveltaa sellaisten sopimusten tekemiseksi, joiden tekeminen vie kauemmin kuin mitä olisi tapahtunut tavanomaisessa avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä, nopeutetut (avoimet tai rajoitetut) menettelyt mukaan lukien.
Saman tiedonannon 2.3.3 kohdassa ”Ennalta arvaamattoman tapauksen ja äärimmäisen kiireellisyyden välinen syy-yhteys” on todettu, että sairaaloiden ja terveydenhoidon yksiköiden välittömien tarpeiden tyydyttämiseksi hyvin lyhyessä ajassa syy-yhteyttä covid-19-pandemiaan ei voida kohtuudella epäillä.
Saman tiedonannon 2.3.4 kohdassa ”Käytetään vain vajeen kattamiseksi, kunnes löydetään vakaampia ratkaisuja” on todettu, että neuvottelumenettely, jossa ei julkaista hakuilmoitusta, voi olla paras tapa tyydyttää välittömät tarpeet. Se on väliaikainen ratkaisu siihen saakka, että vakaampi vaihtoehto voidaan löytää. Tällaisia vakaampia ratkaisuja ovat esimerkiksi tavanomaisilla menettelyillä (nopeutetut menettelyt mukaan lukien) tehtävät tavarahankintoja ja palveluja koskevat puitesopimukset.
Keskeinen tapahtumainkulku
Hankintayksikkö on 13.5.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 28 hankkinut suorahankintaa käyttäen covid-19-näytteiden kuljetuksen, näytteiden analysoinnin ja analysoinnin tulosten ilmoittamisen SYNLAB Suomi Oy:ltä. Päätöksen kohdassa ”Taustaa” on todettu muun ohella, että valtioneuvoston tavoitteena on ollut nostaa SARS-CoV-2–viruksen osoittamiseksi tehtävien PCR-testien määrä vuorokaudessa 10.000 kappaleen tasolle ja että sosiaali- ja terveysministeriön virkamieslähteiden mukaan tähän tavoitteeseen pyritään kesäkuuhun 2020 mennessä. Kohdassa on todettu lisäksi, että päätöksen tekemishetkellä hankintayksikön analyysikapasiteetti on noin 2.500 kappaletta vuorokaudessa ja että tavoitteena on kesän 2020 aikana nostaa tutkimuskapasiteettia edelleen 4.000 näytteeseen vuorokaudessa vastaten HYKS-erityisvastuualueen väestöosuutta valtakunnallisesta testaustavoitteesta. Kohdan mukaan kapasiteetin nostamiseksi esitetään näytteiden analysointipalveluiden hankkimista ulkoiselta palveluntuottajalta, minkä lisäksi testimäärät on arvioitu seitsemän kuukauden tarvetta varten.
Sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 päivätyssä asiakirjassa ”Kansallisen covid-19-testausstrategian päivitys” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Päivitetyn testausstrategian mukaisesti syksyn aikana:
[– –]
- asetetaan tavoitteeksi, että testiin pääsee yhdessä vuorokaudessa ja tulos tulee yhdessä vuorokaudessa
- tehostetaan ja nopeutetaan koko testausprosessia
- nostetaan testauksen enimmäiskapasiteetti 20.000 testiin vuorokaudessa”.
Hankintayksikkö on esittänyt, että sen edustaja on osallistunut eduskunnassa 2.9.2020 koronavirusepidemian tilannekuvasta pidettyyn eduskuntapuolueiden infotilaisuuteen, jossa esillä on ollut muun ohella valtioneuvostossa valmisteilla ollut rajaliikenteen kahden testauksen malli. Tilaisuudessa on hankintayksikön mukaan kerrottu, että rajaliikenteen testauskapasiteetin nostamiseen tulee todennäköisesti kiireellinen tarve. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että se on aloittanut 1.9.2020 SYNLAB Suomi Oy:n kanssa neuvottelut, jotka ovat johtaneet esisopimuksen tekemiseen kyseisen yhtiön kanssa 7.9.2020.
Hankintayksikkö on 7.9.2020 tehnyt SYNLAB Suomi Oy:n kanssa esisopimuksen, jonka kohdassa ”Tausta ja tarkoitus” on todettu muun ohella seuraavaa:
”HUS tulee toteuttamaan Suomen valtion rajat ylittäviin matkustajiin kohdistuvaa COVID-19 PCR -testausta (KL 6466 -CV19NhO). Tähän liittyen osapuolten tarkoituksena on perustaa yhteinen COVID-19-testauskeskus (jäljempänä ’KORONAVIRUSKESKUS’), jonka toiminnan on tarkoitus alkaa 1.10.2020. Lopullisena tavoitteena on saavuttaa 20.000 päivittäisen (7 päivää viikossa) koronanäyteanalyysin kapasiteetti, josta n. 10.000 päivittäisen analyysin määrä varataan em. matkustajien testaukseen.
Osapuolet sopivat tällä esisopimuksella neuvottelevansa 21.9.2020 mennessä sopimuksen, jossa HUS vuokraa SYNLABilta tilat ja analyysilaitteistot 10 kk ajaksi siten, että HUS saa käyttöönsä 70 % linjaston kokonaiskapasiteetista.”
Esisopimuksen kohdassa ”Vuokra ja maksutiedot” on todettu muun ohella, että hankintayksikkö maksaa kiinteää kuukausivuokraa koko sopimuskauden ajan.
Valtioneuvoston 11.9.2020 tekemän periaatepäätöksen (VNK/2020/114) kohdassa 3. ”Uusi testaukseen perustuva toimintamalli rajaliikenteessä” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Sisärajavalvonnan korvaamiseksi ja terveysturvallisuuden varmistamiseksi ulkorajoilla hallitus pitää tarpeellisena kansalliseen hybridistrategiaan perustuvan testaukselle rakentuvan mallin käyttöönottoa rajaliikenteessä. Mallilla korvattaisiin sisärajatarkastukset terveysturvallisuuteen liittyvillä toimilla Suomen tautitilannetta merkittävästi heikentämättä. Korkeamman ilmaantuvuuden maista tai alueilta maahan saapuvilta edellytettäisiin eräitä poikkeusryhmiä lukuun ottamatta alle 72 tuntia vanhaa negatiivista Covid-testaustodistusta maahan saavuttaessa. Maahan saapuvat voidaan tartuntatautilain mukaisesti määrätä karanteeniin. Karanteenin voisi päättää aikaisintaan 72 tuntia maahantulosta toteutettavan toisen testin negatiivisella tuloksella. Toista testiä ja karanteenia ei vaadita maassa oleskelussa, joka kestää alle 72 tuntia.
[– –]
Edellä esitetty kahden testauksen mallin käyttöönotto edellyttää kiireellisesti tehtäviä lainsäädäntömuutoksia, mm. liikenteen palveluista annetun lain muuttamista, sekä testaustoiminnan lisäämistä ja uudelleen kohdentamista sekä muita terveysturvallisuuden varmistavia toimia maahantulon yhteydessä. Kaikki tähän malliin ja testauskapasiteetin kasvattamiseen liittyvät kustannukset katetaan täysimääräisesti.
[– –] Ennakkotestiä pidetään maahantulon edellytyksenä korkeamman ilmaantuvuuden maista heti sen jälkeen, kun asiaa koskeva lainmuutos on tullut voimaan, ja toisen vaiheen testin osalta malli otetaan käyttöön 23.11.2020 mennessä.”
Periaatepäätöksen kohdassa 4. ”Siirtymäkauden malli ja sen mukaiset joustot” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Ennen edellä kuvatun uuden velvoittavaan ennakkotestaukseen perustuvan toimintamallin käyttöönottamista on tarpeen ottaa käyttöön siirtymäkauden ajaksi suositeltuun ennakkotestaukseen perustuva malli, jossa EU-/Schengen-valtioista sekä EU:n vihreän listan korkeamman ilmaantuvuuden maista saapuville sekä kolmansista maista välttämättömän syyn perusteella maahan saapuville suositellaan ennakkotestausta.
[– –]
Siirtymäkauden malli tulee voimaan 1.10.2020.”
Periaatepäätöksen liitteenä on ollut 10.9.2020 päivätty sosiaali- ja terveysministeriön muistio, jossa on todettu muun ohella seuraavaa:
”Rajaliikenteen kahden testauksen malli tulee edellyttämään testauskapasiteetin nostoa entisestään, jotta matkustuksen raja-arvon ylittävien maiden 3 vrk maahantulosta vaadittava testaus voidaan toteuttaa. Tämä edellyttää lisäystä näytteenoton henkilöstöön ja välineisiin, PCR-analyysikapasiteettiin sekä laboratorioanalytiikan tarvikkeisiin (mm. reagenssit). Lisäksi on mahdollistettava näytteenoton sähköinen ajanvaraus ja varmistettava viiveetön vastauksen ilmoittaminen ja mahdollinen 14 vrk karanteenin päättäminen, jotta kokonaisprosessi on sujuva ja virheetön. Merkittävin osa kapasiteetin käytöstä kohdentuu Uudellemaalle.
HUS on tehnyt aiesopimuksen koronavirustestauslinjaston vuokraamisesta rajoilla tapahtuvaan testaukseen, jonka kapasiteetti olisi 10.000 näytettä / vrk. Lisäksi HUS ja muut suuret laboratoriot tulevat nostamaan olemassa olevaa kapasiteettia entisestään, jolloin loppusyksystä kansallinen testauskapasiteetti koronaviruksen PCR-testeihin nousee yli 30.000 näytteeseen vuorokaudessa. Kansallinen testausstrategia on tässä yhteydessä päivitettävä niin, että kapasiteetti kohdennetaan mahdollisimman vaikuttavasti.”
Valituksenalaisen hankintapäätöksen kohdassa ”Selostus” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Sosiaali- ja terveysministeriö uudisti 19.8.2020 koronatestausstrategian tavoitellen yli 20.000 koronavirustestin vuorokautista määrää Suomessa. Tämän johdosta HUS pyrkii osaltaan tavoittelemaan hoitamansa Hyks-erityisvastuualueen väestölle n. 10.000 vuorokautisen koronavirustestin määrää. Valtioneuvosto on 9.9.2020 linjannut myös valtion rajat ylittävän liikenteen terveysturvallisuuden vaatimuksia. Nämä vaatimukset tulevat lisäämään tarvetta testata Suomen rajat ylittäviä matkustajia merkittävästi. Aikaisemmin HUS on hankkinut Novodiag-pikatestauslaitteita Helsinki-Vantaan lentokentän tarpeisiin (nämä laitteet toimitetaan syyskuun lopulla). Pikatestauslaitteet eivät kuitenkaan tule riittämään laajamittaiseen matkustajien testaamiseen.
Sosiaali- ja terveysministeriö on esittänyt, että koronavirustestauksen tulosten tulisi olla valmiina 24 tunnin kuluessa näytteen ottamisesta. Ministeriön valmiusjohto on pitänyt tärkeänä, että rajaliikenteen terveysturvallisuuteen liittyvää testaustoiminta on sijoittunut Suomen valtion alueelle. Valmiuden ylläpidon takia Suomessa olisi oltava testaamistarvikkeita n. 3 kk:n testaustarpeisiin huomioiden myös rajat ylittävän matkustajaliikenteen terveysturvallisuuden valvonnan. Rajaliikenteen valvonta (mm. maahan saapuvien matkustajien lakiin tai viranomaisen määräykseen perustuva koronavirustestaus) on luonteeltaan julkisen vallan käyttöä, jota tulee hoitaa virkasuhteessa ja virkavastuulla. Ottaen huomioon em. vaatimukset, on perustelua toteuttaa maahan saapuvien matkustajien koronavirustestaus sairaanhoitopiirin taikka terveyskeskuksen toimintana. HUS-alueen terveyskeskukset ovat jo aiemmin siirtäneet laboratoriotoimintansa sairaanhoitopiirin tehtäväksi, joten käytännössä HUS on ainoa toimija sairaanhoitopiirin alueella, joka voi hoitaa rajat ylittävään matkustajaliikenteeseen liittyvää koronavirustestausta viranomaistoimintana.
HUS ja VSSHP esittivät huhtikuussa osana valtion lisäbudjetin käsittelyä, että Suomeen perustettaisiin koronavirusanalytiikkaa varten automatisoitu keskuslaboratorio (jollainen on mm. Tanskassa). STM:n uuden testausstrategian mukaisen testausmäärän ja testausnopeuden saavuttaminen Etelä-Suomen alueella puoltaa yhä tällaisen keskuksen perustamista.
HUS on neuvotellut esisopimuksen Synlabin Viron keskuslaboratorioonsa suunnittelemaa automaatiolinjan [– –] sijoittamisesta Helsinkiin osaksi HUSin Koronaviruskeskusta. HUS vuokraisi n. 70 % linjaston kapasiteetista omaa analyysitoimintaansa varten. Tällä järjestelyllä HUS pystyisi nostamaan tuottamansa koronavirusanalyysien määrän tasolle 20.000 testiä/vrk, josta n. 10.000 testiä/vrk olisi mahdollista kohdentaa valtion rajat ylittävän matkailun terveysturvallisuuden varmistamiseen.”
Hankintapäätöksen kohdassa ”Hankintamenettely ja saadut tarjoukset” on todettu muun ohella seuraavaa:
”HUS on osana koronavirusanalytiikkansa kasvattamista selvittänyt Suomessa toiminnassa olevien laboratorioiden kapasiteettia. Yhdenkään laboratorion kapasiteetti ei yllä tavoitellulle 10.000 testiä/vrk tasolle. Valtioneuvosto on linjannut valtion rajat ylittävän matkustuksen terveysturvallisuuden vaatimuksia 9.9.2020. Testaustoiminnan on tarkoitus alkaa lokakuun alussa. Aikataulun kiireellisyyden johdosta hankintaan on käytetty suorahankintamenettelyä.
[– –]
Sopimuksen tekeminen nyt kyseessä olevassa hankinnassa on välttämätöntä, koska tuotteita tarvitaan hankintayksikön järjestämisvastuulla olevien terveydenhuollon palveluiden tuottamiseen. Ennalta arvaamaton kiire on aiheutunut meneillään olevasta koronavirusepidemiasta ja valtioneuvoston 9.9.2020 tekemistä linjauksista valtion rajat ylittävän matkailun terveysturvallisuuden osalta. Koronapandemian aiheuttamat rajoitukset toimintaympäristössä ovat tehneet kilpailuttamisen vaaditussa aikataulussa käytännössä mahdottomaksi, koska mm. analyysilaitteistojen toimitusajat ovat hyvin pitkät.
Hankinnan tavoitteena on toteuttaa korkean volyymin testausprosessi, jossa prosessin tehokkuudella ja nopeudella on huomattava painoarvo. Kun hankinnalla pyritään saamaan riittävä analyysikapasiteetti rajat ylittävän liikenteen testaukseen, on vastausnopeudella olennaista merkitystä rajaliikenteen sujuvuuden kannalta. Analytiikka tulisi näin suorittaa hyvien liikenneyhteyksien päässä suurista näytteenottopisteistä (mm. lentokenttä) siten, että näytteiden kuljetukseen kuluva aika minimoidaan. Prosessin tehokkuuden ja toimivuuden varmistamiseksi hankintaa ei voida myöskään jakaa useamman toimijan kesken.
Synlab Oy:n kanssa solmittavaksi ehdotettu sopimus on laadullisesti hankintayksikön kannalta riittävä ja palvelutarpeen täyttävä. Toimittaja täyttää tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset.”
Hankintapäätöksen kohdassa ”Hankinnan arvo” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Vuokrasopimuksessa HUS sitoutuu maksamaan Synlab Oy:lle kiinteää kuukausivuokraa, jonka suuruus on 10 milj. euroa/kk, siten kuin hankintasopimuksessa tarkemmin sovitaan. Kymmenen kuukauden sopimuskaudella sopimuksen ennakoitu arvo on 100 milj. euroa. Tämän päälle tulevat toiminnasta aiheutuvat muut kustannukset (henkilöstö, tarvikkeet, logistiikka jne.).”
Hankintapäätöksen liitteenä 2 on ollut sopimusluonnos. Sopimusluonnoksen kohdan 2 ”Financial provisions” alakohdassa 2.1 on todettu seuraavaa:
”In return for the lease of the Production Capacity, HUS will pay a fixed monthly fee of EUR 10.000.000 to SYNLAB regardless of the actual number of Tests performed with the Production Capacity. The monthly fee will include all the resources specified in Annex 1 including reagents required for 10.000 Tests per day. For Tests exceeding 10.000 Tests per day HUS will pay EUR 24 per Test for the reagents required as well as for the extra labor input.”
Hankintasopimuksen kohdan 2 ”Financial provisions” alakohdassa 2.1 todettu on ollut identtinen sopimusluonnoksen edellä mainitussa alakohdassa 2.1 todetun kanssa.
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön suorahankinnan toteuttamiselle esittämä kiireeseen liittyvä peruste ei ole täyttänyt hankintasäännöksissä suorahankinnan tekemiselle asetettuja edellytyksiä. Valittajan mukaan hankintayksikön esittämä suorahankintaperuste ei ole myöskään ole ollut Euroopan komission covid-tiedonannon tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön oikeusohjeiden mukainen.
Hankintayksikkö ja kuultava ovat esittäneet, että kiireperusteisen suorahankinnan edellytykset ovat täyttyneet nyt käsillä olevassa hankinnassa.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa. Hankintalain esitöissä ja komission covid-tiedonannossa on edellä todetulla tavalla todettu, että kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Suorahankinnan suorittaneen hankintayksikön on esitettävä selvitystä käyttöedellytysten täyttymisestä.
Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään ja markkinaoikeudelle esittämässään selvityksessä yksilöinyt tekemänsä suorahankinnan perusteeksi hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetun syyn eli sen, että sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Hankintapäätöksen mukaan ennalta arvaamaton syy koskee covid-19-pandemiaa. Näin ollen asiassa on otettava huomioon, mitä komission covid-tiedonannossa on mainitun suorahankintaperusteen tulkinnasta ja täyttymisestä esitetty.
Ennalta arvaamaton ja hankintayksiköstä riippumaton syy ja sen vaikutukset suorahankinnan tekemiseen
Valittaja on esittänyt, että covid-19-pandemia, tarve nostaa testauskapasiteettia ja siihen liittyvä tarve analyysilaitteistolle, keskuslaboratorion perustamistarkoitus sekä se, että hankintayksikkö on ollut sairaanhoitopiirin alueella ainoa toimija, joka voi hoitaa rajat ylittävään matkustajaliikenteeseen liittyvää koronavirustestausta viranomaistoimintana, ovat kaikki olleet hankintayksikön tiedossa jo keväällä 2020. Valittajan mukaan myös Suomen hallituksen hybridistrategia, testaamisen kohdistuminen rajaliikenteeseen ja epidemian toisen aallon mahdollisuus ovat olleet yleisesti tiedossa jo keväällä 2020. Valittajan mukaan kyse ei ole ollut syyskuussa 2020 aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä eikä ennalta arvaamattomasta tapahtumasta. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikkö on aloittanut neuvottelut valitun tarjoajan kanssa jo hyvissä ajoin ennen valituksenalaisen suorahankintapäätöksen tekemistä.
Valittaja on edelleen esittänyt, että kyse on hankintayksikön omalla järjestämisvastuulla olevien palveluiden tuottamiseksi tarvittavasta hankinnasta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on itse päätöksessään tehnyt johtopäätöksen 10.000 testin lisätarpeesta, josta hankintayksiköllä on jo ollut esisopimus valitun tarjoajan kanssa. Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on vaikuttanut koronastrategian päivitykseen ja 11.9.2020 periaatepäätöksestä ilmeneviin linjauksiin rajoilla tapahtuvasta koronatestauksesta. Valittajan mukaan linjaus 10.000 päivittäisen analyysin määrästä rajatestauksessa on tehty hankintayksikön ja valitun tarjoajan välisessä esisopimuksessa ennen valtioneuvoston linjauksia analyysimääristä, ja tavoiteltu 10.000 analyysin rajatestausmäärä sekä kustannustiedot ovat tulleet valtion linjauksiin hankintayksiköltä.
Hankintayksikkö on esittänyt, että koronavirusepidemia, sen erityislaatuinen kehitys ja testauskapasiteettia koskevat valtion linjaukset erityisesti rajaliikenteen kahden testauksen mallin osalta, ovat olleet hankintayksiköstä riippumattomia ja ennalta arvaamattomia olosuhteita. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että tarve hankinnan toteuttamiselle ja sitä edeltäville neuvotteluille on syntynyt vasta valituksenalaisessa hankintapäätöksessä yksilöityjen valtion elo-syyskuussa 2020 tekemien päätösten seurauksena. Hankintayksikön mukaan tarve hankintayksikön ja kuultavan 7.9.2020 tekemän esisopimuksen solmimiselle on perustunut ennen kaikkea hankintayksikön tietoon valtioneuvoston rajat ylittävän liikenteen terveysturvallisuuden vaatimuksia koskevien päätösten sisällöstä ja niiden aiheuttamasta merkittävästä kasvusta hankintayksikön tarvitsemassa koronavirustestauskapasiteetissa. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että sen toimet ovat olleet sosiaali- ja terveysministeriön sekä valtioneuvoston tavoitteisiin nähden reaktiivista toimintaa.
Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään KHO 2011:59 todennut, että suorahankinnan tarkoittaessa sopimuksen tekemistä suorahankinnan perusteen on oltava edelleen olemassa sillä hetkellä, kun suorahankintaa koskeva sopimus tehdään.
Markkinaoikeus toteaa, että komission covid-tiedonannossa ei ole otettu kantaa nimenomaisesti covid-testien tai niihin liittyvän laboratorioanalyysien automaatiolinjaston laitteistokapasiteetin tarpeen ennakoitavuuteen. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että covid-19-kriisin vaikutukset myös testien ja laboratorionanalyysien sekä -kapasiteetin tarpeelle ja sen kasvulle voivat olla samalla tavalla ennakoimattomia kuin kriisin vaikutukset lääketieteellistä hoitoa tarvitsevien potilaiden määrän kasvulle.
Hankintapäätöksessä ennalta arvaamattomana ja hankintayksiköstä riippumattomana syynä nyt kyseessä olevalle suorahankinnalle on esitetty valtioneuvoston 9.9.2020 tekemä linjaus valtion rajat ylittävän liikenteen terveysturvallisuuden vaatimuksista. Asiassa saadun selvityksen perusteella tämä linjaus käy ilmi valtioneuvoston 11.9.2020 tekemästä periaatepäätöksestä (VNK/2020/114). Hankintapäätöksessä on valtioneuvoston linjauksen osalta tuotu esiin, että linjauksen vaatimukset tulevat lisäämään tarvetta testata Suomen rajat ylittäviä matkustajia merkittävästi ja että hankintayksikön aiemmin hankkimat pikatestauslaitteet eivät tule riittämään laajamittaiseen matkustajien testaamiseen. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittämässään selvityksessä kiinnittänyt huomiota erityisesti valtioneuvoston edellä mainitusta periaatepäätöksestä ilmenevään linjaukseen niin sanotusta kahden testauksen mallista. Periaatepäätöksessä on edelleen todettu, että edellä esitetty kahden testauksen mallin käyttöönotto edellyttää muun ohella testaustoiminnan lisäämistä ja uudelleen kohdentamista ja että kyseiseen malliin ja testauskapasiteetin kasvattamiseen liittyvät kustannukset katetaan täysimääräisesti.
Hankintayksikön ja valitun tarjoajan välillä 7.9.2020 eli ennen valtioneuvoston periaatepäätöstä ja siinä mainittuja päätöstä edeltäneitä valtioneuvoston neuvotteluja tehdyssä esisopimuksessa on kuitenkin alustavasti sitouduttu hankintasopimuksen tekemiseen sen kohteen, analyysien ja vuokrattavan kokonaiskapasiteetin määrien sekä varsinaisen sopimuksen alkamisajankohdan ja keston osalta täysin identtisellä tavalla 21.9.2020 tehdyssä hankintapäätöksessä todetun kanssa. Edellä esitetyn perusteella hankintapäätöksessä suorahankinnan tekemisen ennalta arvaamattomana syynä esitetty valtioneuvoston rajoilla tapahtuvan testauksen lisäämistä koskeva periaatepäätös ei ole voinut olla hankintayksikölle ennalta arvaamaton ainakaan hankintapäätöksestä ilmeneviin hankintasopimuksen kohteeseen tai sopimusehtoihin vaikuttavalla tavalla.
Hankintayksikkö on kuitenkin esittänyt, että rajat ylittävän liikenteen testaamiseen liittyvä ennalta arvaamaton syy on syntynyt ennen valtioneuvoston periaatepäätöksen ja esisopimuksen tekemistä. Hankintayksikön mukaan sen edustaja on osallistunut 2.9.2020 koronavirusepidemian tilannekuvasta pidettyyn eduskuntapuolueiden infotilaisuuteen, jossa esillä on ollut valtioneuvostossa valmisteilla ollut rajaliikenteen kahden testauksen malli. Hankintayksikön mukaan tilaisuudessa on kerrottu, että rajaliikenteen testauskapasiteetin nostamiseen tulee todennäköisesti kiireellinen tarve. Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle kyseisen infotilaisuuden esityslistan, jossa on mainittu valtioneuvoston edustajan esitys negatiivisen testituloksen vaatimuksesta riskimaista tuleville.
Hankintapäätöksessä on suorahankinnan taustatekijänä ilmoitettu lisäksi sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemä linjaus kansallisen covid-19-testausstrategian päivityksestä. Tämä linjaus on edeltänyt hankintayksikön ja valitun tarjoajan kanssa tehtyä esisopimusta 7.9.2020 ja myös esisopimukseen johtaneiden neuvottelujen aloittamista 1.9.2020. Hankintapäätöksessä on tältä osin viitattu siihen, että sosiaali- ja terveysministeriön linjauksessa on tavoiteltu yli 20.000 koronavirustestin vuorokautista määrää, minkä johdosta hankintayksikkö on pyrkinyt osaltaan tavoittelemaan hoitamansa erityisvastuualueen väestölle noin 10.000 vuorokautisen koronavirustestin määrää. Lisäksi hankintapäätöksessä on viitattu sosiaali- ja terveysministeriön linjaukseen siitä, että koronavirustestauksen tulosten tulisi olla valmiina 24 tunnin kuluessa näytteen ottamisesta.
Hankintayksikkö on esittänyt, että vaikka sosiaali- ja terveysministeriön testausstrategialla ei ole ollut vaikutusta esisopimukseen, testausstrategian päivitys on johtanut hankintayksikön oman analyysikapasiteetin lisäämiseen, minkä lisäksi testausstrategia on osaltaan ollut vaikuttamassa tilanteeseen, jossa hankintayksikkö on joutunut suurella kiireellä lisäämään testauskapasiteettiaan elokuun 2020 alun noin 5.000 päivittäisestä testistä yli 20.000 päivittäiseen testiin.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on saanut sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemistä linjauksista ja eduskunnassa 2.9.2020 pidetystä infotilaisuudesta tietoa, jota voidaan kokonaisuutena arvioiden pitää hankintayksikölle ennalta arvaamattomana ja jonka voidaan katsoa vaikuttaneen sekä esisopimuksen että suorahankintaa koskevan hankintapäätöksen sisältöön. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikön tiedossa on ollut jo aiemmin testauskapasiteetin ja analyysilaitteiston tarpeen mahdollinen kasvaminen, että hallituksen hybridistrategia, testaamisen kohdistuminen rajaliikenteeseen ja epidemian myöhempien aaltojen mahdollisuus ovat niin ikään olleet yleisellä tasolla julkisuudessa jo keväällä 2020 tai että hankintayksiköllä on ollut keskeinen rooli testauksen toteuttamisessa. Hankintayksikkö ei ole voinut tietää ennen sosiaali- ja terveysministeriön edellä mainittujen linjausten tekemistä ja eduskunnassa 2.9.2020 esillä olleiden valtioneuvoston rajatestausta koskevan kapasiteetin lisäämistavoitteiden tiedoksisaamista, millä tavalla koronatestausten tarve lisääntyy hankintayksikön hankintatarpeeseen vaikuttavasti. Sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemien linjausten ja eduskunnassa 2.9.2020 esillä olleiden ja lopulta valtioneuvoston periaatepäätöksestä ilmenneiden linjausten tekemiseen johtaneiden valtioneuvoston rajaliikenteen testausmäärien kasvattamisen tavoitteiden sekä hankintapäätöksen mukaisen hankinnan tekemisellä voidaan katsoa olevan komission covid-tiedonannossa tarkoitettu syy-yhteys.
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa on lisäksi otettava huomioon hankintapäätöksessäkin viitatun koronaepidemian luonne ja tämän vaikutukset koronatestausten tarpeisiin. Edellä kuvatuista valtioneuvoston sekä sosiaali- ja terveysministeriön linjausten muutoksista käy ilmi, että koronatestien tarpeet ovat epidemian luonteesta johtuen jatkuvassa muutostilassa ja että koronatestausta koskevan hankintatarpeen ennakoiminen on ollut hyvin vaikeaa etenkin yksittäisen hankintayksikön näkökulmasta, sillä tämän hankintayksikön tulee ennakoida epidemian ja sen vaikutusten muutosten lisäksi keskeisten valtion toimijoiden reaktiot epidemiassa tapahtuviin muutoksiin.
Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on osaltaan vaikuttanut valtioneuvoston 11.9.2020 tekemän periaatepäätöksen liitteenä olevassa sosiaali- ja terveysministeriön muistiossa todetun 10.000 testin lisätarpeen määrittelyyn, sillä muistiossa on viitattu hankintayksikön tekemään esisopimukseen valitun tarjoajan kanssa. Asiassa ei ole kuitenkaan käynyt ilmi, että edellä ennalta arvaamattomina syinä mainitut syyt olisivat kokonaisuutena arvioiden johtuneet hankintayksiköstä hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa ja komission covid-tiedonannossa tarkoitetulla tavalla. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksikkö on edellä mainituista ennalta arvaamattomista olosuhdemuutoksista tiedon saatuaan osallistunut koronatestausten strategiamuutosten jatkokehittelyyn valtioneuvostossa samaan aikaan, kun se on käynnistänyt neuvotteluja valitun tarjoajan kanssa esisopimuksen tekemiseksi. Asiaa ei myöskään anna aihetta arvioida toisin se, että hankintayksikkö on hankintapäätöksen mukaan jo huhtikuussa 2020 ehdottanut, että Suomeen perustettaisiin koronavirus-analytiikkaa varten automatisoitu keskuslaboratorio, sillä kyseisen keskuslaboratorion perustamista koskevien yleisten ehdotusten ei voida katsoa vastaavan sosiaali- ja terveysministeriön päätöksestä ilmenevien linjausten vaatimuksia tai 2.9.2020 eduskunnan infotilaisuudessa ilmennyttä tavoitetta kasvattaa testauskapasiteettia Suomen rajoilla.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnan tekemiselle on ollut ennalta arvaamaton ja hankintayksiköstä riippumaton syy.
Säädettyjen määräaikojen noudattaminen
Valittaja on esittänyt, että nyt kyseessä olevan hankinnan kilpailutus olisi ollut toteutettavissa sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemän strategiapäivityksen toteuttamisen aikataulussa. Valittajan mukaan tarjoajan näkökulmasta yksittäisen keskuslaboratorioanalyysin tarjoaminen on yksinkertaista, ja tarjous on käytännössä annettavissa muutamassa päivässä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että nyt käsiteltävässä tapauksessa riittävä tarjousaika olisi ollut kaksi viikkoa siinäkin tapauksessa, että tässä yhteydessä olisi tullut tehdä alihankintaa tai konsortiota koskeva järjestely. Valittajan mukaan vertailukohtaa voidaan hakea hankintayksikön koronanäytteenottoa koskevasta palvelusta, jossa tarjouspyyntö on julkaistu 1.9.2020, tarjousten määräpäivä on ollut 15.9.2020 ja palvelutuotannon on tullut alkaa 1.10.2020. Nopean aikataulun mahdollisuutta puoltaa valittajan mukaan myös se, että hankintayksikkö on kertonut aloittaneensa neuvottelut valitun tarjoajan kanssa 1.9.2020, keskeiset ehdot sisältävä esisopimus on allekirjoitettu 7.9.2020 ja sopimus on allekirjoitettu 22.9.2020.
Hankintayksikkö on esittänyt, että nyt kyseessä olevaa hankintaa ei ole voitu toteuttaa kilpailutuksena sen enempää sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 päivityksen toteuttamisen aikataulussa kuin valtioneuvoston 11.9.2020 periaatepäätöksen edellyttämässä aikataulussa. Hankintayksikkö on esittänyt, että sille on ollut valitun tarjoajan kanssa syyskuun 2020 alussa käytyjen neuvottelujen perusteella selvää, että valitulle tarjoajalle on ollut välttämätöntä tehdä päätös analyysilaitteiston lopullisesta toimituspaikasta varsin nopealla aikataululla, koska laitteistolle oli suurta kysyntää myös Virossa. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että valittajan viittaaman koronanäytteenottopalvelujen kilpailutuksen perusteella ei voida päätellä mitään nyt käsiteltävän suorahankinnan lainmukaisuudesta ja että kyse on sekä kohteeltaan että perusteiltaan eri hankinnoista, jotka eivät valittajan esittämällä tavalla ole suoraan verrattavissa toisiinsa.
Komission covid-tiedonannon 2.3.2 kohdassa on edellä kuvatulla tavalla esitetty, että sairaaloiden ja terveydenhoidon yksiköiden välittömät tarpeet on ehdottomasti tyydytettävä mahdollisimman nopeasti. Sitä, onko sairaaloiden ja terveydenhoidon yksiköiden välittömien tarpeiden mahdollisimman nopean tyydyttämisen vuoksi mahdotonta noudattaa nopeutetun avoimen tai rajoitetun menettelyn erittäin lyhyitä määräaikoja, on arvioitava tapauskohtaisesti niin ikään covid-tiedonannon 2.3.2 kohdasta ilmenevällä tavalla. Komission tiedonannon mukaan poikkeusta kilpailuttamisvelvollisuudesta ei kuitenkaan voida soveltaa sellaisten sopimusten tekemiseksi, joiden tekeminen vie kauemmin kuin mitä olisi tapahtunut tavanomaisessa avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä, nopeutetut menettelyt mukaan lukien.
Sosiaali- ja terveysministeriön koronatestien määrän kasvattamista ja testausnopeutta koskevat linjaukset on edellä kuvatulla tavalla annettu 19.8.2020. Hankintayksikkö on 2.9.2020 eduskunnan infotilaisuudessa saanut tiedon valtioneuvoston tavoitteesta kasvattaa rajoilla tapahtuvaa testausta. Neuvottelut esisopimuksen tekemiselle ovat alkaneet 1.9.2020 ja esisopimus tehty 7.9.2020. Suorahankintapäätös on puolestaan tehty 21.9.2020 ja sopimus solmittu 22.9.2020. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on ollut koronapandemian luonteesta johtuva perusteltu ja äärimmäiseksi katsottava kiire toteuttaa sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemien linjausten ja hankintayksikön 2.9.2020 tietoonsa saamien valtioneuvoston rajatestauksen kasvattamistavoitteen linjausten mukaiset hankinnat, joilla vuorokautisten koronatestien määrää on lisätty hankintayksikön erityisvastuualueella.
Sosiaali- ja terveysministeriön linjauksissa on todettu niiden toteuttamisaikatauluna olevan syksy 2020. Lisäksi, vaikka valtioneuvoston 11.9.2020 tekemästä periaatepäätöksestä ilmenevä testauskapasiteettimäärän kasvattaminen ja sen aikataulu eivät ole olleet hankinnan tekemiseen vaikuttavalla tavalla ennalta arvaamattomia enää esisopimuksen tekemisen jälkeen 7.9.2020, ovat myös nämä linjaukset korostaneet sitä, että hankintayksikön esisopimuksessaan kuvaama hankinta on tullut toteuttaa esisopimuksessa kuvatussa nopeassa aikataulussa. Valtioneuvoston periaatepäätöksen kohdassa 4. on edellä kuvatulla tavalla todettu, että siirtymäkauden malli, joka sisältää kahden testauksen mallin, tulee voimaan 1.10.2020.
Hankintalain 57 §:n 1 momentissa edellä mainitulla tavalla edellytetysti tarjousajan on oltava myös nopeutetussa menettelyssä avoimen menettelyn osalta vähintään 15 päivää ja rajoitetussa menettelyssä sekä neuvottelumenettelyssä vähintään 10 päivää. Lisäksi rajoitetussa menettelyssä ja neuvottelumenettelyssä osallistumishakemuksen jättämiselle on varattava vähintään 15 päivää.
Vaikka hankintayksiköllä katsottaisiin olleen mahdollisuus toteuttaa nyt kyseessä oleva hankinta nopeutettuna menettelynä, on tarjousten ja osallistumishakemusten jättämiselle varattujen lyhennettyjen vähimmäismääräaikojen lisäksi otettava huomioon nopeutetun hankinnan valmisteluun ja saapuneiden tarjousten käsittelyyn, vertailemiseen sekä hankintapäätöksen valmisteluun kuluva aika. Markkinaoikeus toteaa tältä osin lisäksi, että hankinnan riittävä valmistelu ja saapuneiden tarjousten asianmukainen käsittely ovat keskeisessä asemassa sen varmistamiseksi, että tarjouskilpailu toteutetaan avoimesti ja syrjimättömästi sekä muutoin hankintasäännösten mukaisella tavalla myös tavanomaisissa menettelyissä. Nopeutettukaan menettely ei saa johtaa hankintasäännösten vastaiseen hankintamenettelyyn. Kun sosiaali- ja terveysministeriön linjauksia koskeva ennakoimaton syy on tullut hankintayksikön tietoon aikaisintaan 19.8.2020 ja rajoilla tapahtuvan testauksen määrän kasvattamistavoite 2.9.2020, markkinaoikeus katsoo, että hankintaa ei olisi voitu toteuttaa edes nopeutettuna avoimena, rajoitettuna tai neuvottelumenettelynä siten, että hankintasopimus ja sen mukainen kapasiteetin vuokraaminen lisäpalveluineen olisi voitu aloittaa valtioneuvoston periaatepäätöksen mukaisesti 1.10.2020.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintasäännöksissä säädettyjä määräaikoja ei ole voitu noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.
Hankinnan tekemisen välttämättömyys ja suorahankinnan käyttäminen vain vajeen kattamiseksi
Valittaja on esittänyt, että hankinnan tekeminen nyt kyseessä olevan laajuisena ei ole ollut välttämätöntä. Valittaja on myös tältä osin viitannut siihen, että hankintayksikkö on itse määritellyt hankinnan kohteen määrittelyyn laajuuteen vaikuttaneen 10.000 testin määrän. Valittajan mukaan tosiasiassa testausmäärät rajat ylittävässä liikenteessä ovat olleet huomattavasti pienempiä kuin 10.000 testiä päivässä. Valittaja on lisäksi esittänyt, että kilpailutus olisi voitu tehdä joustavalla kapasiteetilla mahdollistaen testausmäärän kasvun.
Valittaja on edelleen esittänyt, että hankintayksikön menettely ei ole täyttänyt sitä komission covid-tiedonannossa ja unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettua suorahankinnan edellytystä, että kiireperusteella tehtyä hankintaa käytetään vain vajeen kattamiseksi, kunnes löydetään vakaampia ratkaisuja. Valittajan mukaan covid-19-testien määrän kasvattaminen olisi ollut mahdollista tilapäisesti ja jopa pysyvästi ilman pitkäaikaista vuokrasopimusratkaisua. Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö hankkii erilaisia keskuslaboratorioanalyysejä jatkuvasti useilta muilta keskuslaboratorioilta ja että itse tutkimus on normaali PCR-analyysi, jonka toteuttaminen ei poikkea mitenkään muiden vastaavien keskuslaboratorioanalyysien tekemisestä.
Valittaja on esittänyt, että laboratoriolaitteistoja on ollut saatavilla alkusyksystä 2020 ilman kuukausien viiveitä. Valittajan mukaan valitun tarjoajan kanssa tehdyn sopimuksen mukaisiin määriin riittävä laboratoriolaitteisto on saatavissa käyttöön noin 1,5 kuukauden toimitusajalla. Valittaja on vielä esittänyt, että option käyttämiselle ei ole ollut välttämätöntä tarvetta suorahankintapäätöstä tehtäessä eikä myöhemminkään.
Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaan oikeus myös suorahankinnassa päättää hankintojensa sisällöstä tarpeidensa mukaisesti ja tässä yhteydessä laaja harkintavalta hankinnan kohteen määrittelyssä. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hankinnan kohteena olevan automaationlinjaston tilaaminen olisi tullut kestämään kolmesta kuuteen kuukauteen, tai mahdollisesti jopa tätä kauemmin, mikä ei ollut realistisen vaihtoehto kiihtyvään koronavirusepidemiaan vastaamisessa tarkasteltiinpa automaatiolinjaston toimitusaikaa yleisesti syksyyn 2020 taikka rajaliikenteen kahden testauksen mallin tarkempaan voimaantuloajankohtaan nähden. Hankintayksikön mukaan optiomahdollisuuden sisällyttäminen hankintasopimukseen on ollut suorahankintapäätöstä tehtäessä välttämätöntä, koska päätöksen tekoajankohtana ei ole ollut eikä edelleenkään ole selvää, miten kauan koronavirusepidemia tulee kestämään.
Kuultava on esittänyt, että sen kokemuksen valossa hankintayksikön esittämää arviota analyysilaitteiston 3–6 kuukauden toimitusajasta voidaan pitää hyvin optimistisena. Kuultavan mukaan realistinen arvio vastaavien laitteistojen toimitusajasta syyskuun 2020 tilanteessa onkin pikemminkin 4,5–7 kuukautta.
Korkeimman hallinto-oikeuden edellä mainitusta vuosikirjapäätöksestä KHO 2011:59 käy ilmi, että koska suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta, hankinta on kuitenkin tehtävä sen voimassaoloajan ja kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä.
Saadun selvityksen perusteella koronatestausten tekeminen kuuluu hankintayksikön viranomaistehtäviin. Kun lisäksi otetaan huomioon edellä mainituista valtioneuvoston linjauksista johtunut testaustarpeen merkittävä lisääntyminen ja se, että hankintayksikön ja muiden keskuslaboratorioiden kapasiteetti on ollut vielä elokuussa 2020 riittämätön rajaliikenteen testauksen tarpeisiin, markkinaoikeus katsoo, että testaustarpeen lisääntymiseen vastaaminen hankinnan tekemisellä on ollut välttämätöntä. Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava, onko hankinnan tekeminen suorahankintana juuri nyt kyseisen kaltaisena ja laajuisena ollut välttämätöntä.
Hankintapäätöksen mukaan hankinnan kohteena on 70 prosentin osuuden vuokraaminen valitun tarjoajan koronavirusanalytiikan automaatiolinjaston laitteistokapasiteetista 10 kuukauden ajanjaksoksi ja optiokaudeksi vuoden 2021 loppuun asti.
Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikön ei lähtökohtaisesti tarvitse sovittaa hankinnan kohteelle asettamiaan vaatimuksia markkinoilla tarjolla olevien laitteiden ominaisuuksiin. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankinnan kohteen määrittelyn tarkoituksena ei ole ollut vaikuttaa hankintapäätöksessä mainitun suorahankintaperusteen edellytysten täyttymiseen. Hankintayksiköllä on ollut sosiaali- ja terveysministeriön 19.8.2020 tekemän strategiamuutoksen ja 2.9.2020 eduskunnan infotilaisuudessa esitetyn tavoitteen tiedoksisaamisen jälkeen perusteltu käsitys siitä, että hankinnan kohteeltaan nyt kyseessä olevan laajuisen hankinnan tekeminen on ollut välttämätöntä ennalta arvaamattomaan hankintatarpeen laajenemiseen reagoimiseksi. Asiaa ei anna aihetta arvioida toisin se, että Suomen rajoilla tapahtuvan testauksen toteutuneet määrät ovat olleet vähäisempiä kuin suorahankintapäätöksessä ja hankintasopimuksessa on todettu. Ainutlaatuisen pandemian vaikutuksia Suomen rajoilla tapahtuvan liikkumisen määrään on ollut asiassa saadun selvityksen perusteella hyvin vaikea ennakoida elo-syyskuussa 2020.
Kun otetaan huomioon edellä mainittu sekä hankintayksikön edellä esittämät perusteet hankinnan kohteen määrittelemiselle, markkinaoikeus katsoo, että nyt kyseessä olevan hankinnan kohteen mukaisen hankinnan tekeminen hankintasäännöksissä tarkoitettuja määräaikoja noudattamatta on sinänsä ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla välttämätöntä. Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava suorahankintana tehdyn sopimuksen pituutta.
Komission covid-tiedonannon 2.3.4 kohdan mukaan kiireperusteeseen liittyvä suorahankinta on väliaikainen ratkaisu siihen saakka, että vakaampi vaihtoehto voidaan löytää. Tällaisia vakaampia ratkaisuja ovat tiedonannon mukaan esimerkiksi tavanomaisilla menettelyillä (nopeutetut menettelyt mukaan lukien) tehtävät tavarahankintoja ja palveluja koskevat puitesopimukset. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on velvollisuus määritellä suorahankintana toteutetun hankintasopimuksen pituus sellaiseksi, että se mahdollistaa hankinnan toteuttamisen mainituilla vakaammilla ratkaisuilla mahdollisimman pian sen jälkeen, kun hankintatarpeen tyydyttäminen vakaammilla ratkaisuilla on selvitetty ja tätä koskeva hankintamenettely on mahdollista aloittaa. Toisaalta vakaampien ratkaisujen kuten tavanomaisilla menettelyillä toteutettujen tavarahankintojen tai puitesopimusten valmistelu edellyttää, että hankintayksikkö kykenee määrittämään hankintatarpeensa ja hankinnan kohteen hankintasäännösten edellyttämällä tavalla riittävän selvästi ja yksityiskohtaisesti mahdollistaakseen avoimen ja syrjimättömän hankintamenettelyn toteutumisen.
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen perusteella koronapandemian luonteen vuoksi valtakunnalliset ja hankintayksikön aluetta koskevat ja hankinnan kohteen määrittämiseen vaikuttavat testaustarpeet ovat olleet jatkuvassa muutoksessa epidemian syntymisestä alkaen ja koronaepidemian sekä edellä mainittujen muutosten on voitu arvioida jatkuvan vuoteen 2021 myös hankintapäätöstä tehtäessä. Toisaalta markkinaoikeus toteaa, että arviota suorahankintasopimuksen välttämättömästä pituudesta tehtäessä huomioon ei tule ottaa pelkästään sitä, ovatko ennalta arvaamattomat olosuhteet voimassa koko suorahankintaa koskevan sopimuksen keston ajan, vaan myös se, onko hankintayksikkö kyennyt toteuttamaan vastaavan hankinnan komission covid-tiedonnanossa todetulla tavalla tavanomaisten menettelyjen kautta tehdyn sopimuksen keston aikana. Markkinaoikeus toteaa tältä osin, että hankintalaissa on mahdollistettu tilaustarpeeseen ja tilausten tekemiseen liittyvään epävarmuuteen vastaaminen esimerkiksi puitejärjestelyä käyttämällä.
Valituksenalaisessa hankintapäätöksessä on edellä kuvatulla tavalla todettu, että hankintayksikkö vuokraa koronavirusanalytiikan automaatiolinjaston laitteistokapasiteettia kymmenen kuukauden ajanjaksoksi, minkä lisäksi sopimus sisältää option vuokrasopimuksen jatkamiseksi vuoden 2021 loppuun, mikäli se on edelleen välttämätöntä. Markkinaoikeus toteaa, että vaikka tavanomaisten menettelyjen kuten esimerkiksi avoimella menettelyllä puitejärjestelynä tehdyn hankinnan valmistelu ja toteuttaminen olisi kestänyt asiassa useita kuukausia ja vaikka tilausten tekeminenkin olisi kestänyt hankintayksikön ja kuultavan esittämällä tavalla ainakin syksyllä 2020 jopa kuusi tai seitsemän kuukautta, on valituksenalaisen hankintapäätöksen perusteella tehdyn hankintasopimuksen voimassaoloaika ollut optiokausineen noin 15 kuukautta, mihin nähden asiassa ei voida perustellusti katsoa, että hankintayksikkö ei olisi kyennyt toteuttamaan hankintamenettelyä muuna kuin suorahankintana ja tilaamaan sen kohteena olevaa analyysilaitteistoa 15 kuukauden ajassa.
Edellä todettua ei anna aihetta arvioida toisin se, että optiokauden osalta sopimus ei ole vielä voimassa tai että hankintayksikkö ei ole tehnyt päätöstä optiokauden käyttämisestä. Hankintayksikkö on kuitenkin valituksenalaisella hankintapäätöksellään varannut itselleen mahdollisuuden päätöksessä kuvatun option käyttämiseen ilman uutta kilpailutusta ja sidottuna vain sen omaan arvioon optiokauden käyttämisen välttämättömyydestä. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että nyt kyseessä olevaa hankintaa ei ole tehty, sellaisena kuin se on määritelty valituksenalaisessa hankintapäätöksessä, sen voimassaoloajan osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ollut valituksenalaista hankintapäätöstä tehtäessä ehdottoman välttämätöntä. Varsinaisen sopimuskauden eli 10 kuukauden pituuden jälkeistä noin viiden kuukauden optiokautta ei voida enää pitää ehdottoman välttämättömänä.
Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti siltä osin, kuin se on valituksenalaisessa hankintapäätöksessään varannut itselleen mahdollisuuden ottaa kilpailuttamatta ja itse määrittelemillään ehdoilla käyttöön sellainen optio, joka muodostaa suorahankintaan perustuvasta sopimuksesta voimassaoloajaltaan laajemman, kuin mitä on ollut valituksenalaista hankintapäätöstä tehtäessä ehdottoman välttämätöntä.
Neuvotteleminen vain valitun tarjoajan kanssa
Valittaja on esittänyt, että valittu tarjoaja ei ole ainoa yritys, joka on pystynyt toteuttamaan hankinnan sen tekniset ja ajalliset rajoitteet huomioon ottaen. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei myöskään ole tosiasiallisesti kartoittanut muita vaihtoehtoja suorahankinnan tekemiselle. Valittaja on lisäksi esittänyt, että covid-19-testimäärän huomattava ja riittävä kasvattaminen olisi ollut mahdollista vähintään tilapäisesti tavanomaisina keskuslaboratorioiden välisinä alihankintaostoina tarvittaessa useammalta kuin yhdeltä laboratoriolta. Valittajan mukaan hankintayksikön esittämät perusteet valitun toimittajan valitsemiseksi, kuten toimipaikan fyysiseen sijaintiin liittyvät perusteet, ovat olleet hankintasäännösten vastaisia. Hankintayksikön vetoaminen valittajan nykyiseen omaan kapasiteettiin on valittajan mukaan asian arvioinnin kannalta merkityksetöntä.
Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä ei hankintasäännösten nojalla ole näyttövelvollisuutta siitä, että vain valittu tarjoaja on pystynyt toteuttamaan hankinnan. Hankintayksikön mukaan valittu tarjoaja on joka tapauksessa ollut ainoa toimittaja, joka tosiasiassa kykenee toteuttamaan hankinnan kohteena olevan automaatiolinjaston koronavirusepidemian ja tästä johtuvien rajaliikenteen testausta koskevien valtion linjausten teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa.
Kuultava on esittänyt, että se on ollut ainoa toimija, joka on kyennyt toteuttamaan hankinnan hankintayksikön edellyttämillä ehdoilla. Kuultavan mukaan muiden Suomessa toimivien laboratorioiden testauskapasiteetti ei syyskuussa 2020 ole ollut lähelläkään tasoa, joka olisi ollut riittävää täyttämään hankintayksikön tarpeen testauskapasiteetin kasvattamiselle valtion edellyttämässä nopeassa aikataulussa.
Komission covid-tiedonannon 2.3 kohdassa on edellä kuvatulla tavalla todettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti, että kun noudatetaan neuvottelumenettelyä, jossa ei julkaista hankintailmoitusta, hankintaviranomaiset voivat neuvotella suoraan mahdollisten urakoitsijoiden kanssa. Kohdan mukaan sopimuksen tekeminen suoraan etukäteen valitun talouden toimijan kanssa on poikkeus, jota sovelletaan, jos vain yksi yritys pystyy tyydyttämään tarpeen äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa. Tiedonannon 1 kohdassa on lisäksi todettu, että suorahankintaa koskevassa menettelyssä julkiset ostajat voivat neuvotella suoraan mahdollisten urakoitsijoiden kanssa ilman julkaisuvaatimuksia, määräaikoja, konsultoitavien ehdokkaiden vähimmäismäärää tai muita menettelyllisiä vaatimuksia. Tiedonannon mukaan se, että menettelyvaiheita ei säännellä EU:n tasolla, tarkoittaa käytännössä sitä, että viranomaiset voivat toimia niin nopeasti kuin on teknisesti/fyysisesti mahdollista. Menettely voi siis tiedonannon mukaan käytännössä olla suoraan tehtävä tosiasiallinen sopimus, johon liittyvät fyysiset/tekniset rajoitukset ovat riippuvaisia vain tosiasiallisesta saatavuudesta ja toimituksen nopeudesta.
Markkinaoikeus toteaa, että sitä, onko valittu tarjoaja ainoa, joka pystyy tyydyttämään hankintayksikön tarpeen, on arvioitava kiireperusteisen suorahankinnan kontekstissa, eli komission covid-tiedonannon 2.3 kohdassa todetun mukaisesti äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa.
Hankintayksikkö ja valittu tarjoaja ovat 7.9.2020 tehneet esisopimuksen, jonka sisältö on vastannut hankintapäätöksessä hankintasopimuksesta todettua. Kun otetaan huomioon, että hankintayksikön tiedossa on tässä vaiheessa ollut hankinnan kohdetta, alkamisajankohtaa ja muita ehtoja koskevat linjauksensa, ei voida katsoa, että hankintayksikkö ei olisi sinänsä ehtinyt ennen hankintapäätöksen tekemistä 21.9.2020 neuvotella useamman kuin yhden tarjoajan kanssa hankintasopimuksen ehdoista.
Hankintayksikkö ja kuultava ovat markkinaoikeudessa esittäneet, että valittu tarjoaja on ollut ainoa, joka on kyennyt toteuttamaan hankinnan äärimmäisen kiireen muodostamissa rajoissa. Hankintayksikkö on tältä osin viitannut siihen, ettei yhdenkään laboratorion kapasiteetti ole riittänyt markkinakartoitusta tehtäessä vaadittavalle 10.000 testin vuorokausitasolle, siihen, että hankinnan kohteena olevien automaatiolinjastojen tilaaminen olisi tullut kestämään kolmesta kuuteen kuukauteen, ja siihen, että valitun tarjoajan osalta ei ole ollut tarvetta pitkään tilausprosessiin, koska yhtiö on pystynyt sijoittamaan alkukesästä 2020 tilaamansa analyysilaitteiston Helsinkiin.
Markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen perusteella hankinnan kohteena olevien automaatiolinjastojen tilaaminen ei ole ollut syksyllä 2020 nopea prosessi, eikä valittajankaan mukaan tilausta ole voitu tehdä alle 1,5 kuukaudessa. Tätä seikkaa voidaan pitää hankinnan toteuttamiseen liittyvään kiireeseen nähden merkityksellisenä tekijänä. Asiassa saadun selvityksen perusteella valittu tarjoaja on ollut ennalta arvaamattoman kiireen käytyä ilmi muihin markkinatoimijoihin nähden olennaisesti eri asemassa, koska sillä on ollut määräysvallassaan jo kesällä 2020 Viroon tilaamansa hankinnan kohteen mukainen analyysilaitteisto, jonka se on voinut nopealla aikataululla siirtää Suomeen. Näin ollen markkinaoikeus katsoo asiassa selvitetyn perusteella, että vain valittu tarjoaja on pystynyt tyydyttämään hankintayksikön tarpeen äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa.
Markkinaoikeus toteaa vielä julkisten varojen tehokkaan käytön ja suorahankinnan kokonaistaloudellisen edullisuuden osalta, ettei asiassa saadun selvityksen mukaan ole käynyt ilmi, että hankintapäätöksestä ja sopimusluonnoksesta ilmenevät hankinnan taloudelliset ehdot olisivat johtaneet avoimuuden tai syrjimättömyyden periaatteiden vastaiseen hankintamenettelyn lopputulokseen.
Sopimuksen muuttaminen
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön ja valitun tarjoajan välillä 22.9.2020 tehty sopimus ei kaikilta osin vastaa valituksenalaista suorahankintapäätöstä, vaan taloudelliset ehdot on kirjattu sopimukseen toisin kuin itse päätökseen. Valittaja on lisäksi esittänyt, että sopimuksen mukaan 10.000 testiin asti reagenssit ja ilmeisesti myös henkilöstökustannukset sisältyvät sopimushintaan, vaikka päätöksen mukaan henkilöstökulut ja tarvikkeet laskutetaan erikseen. Valittajan mukaan hankintaan on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen tehty hankinnan taloudelliseen arvoon vaikuttava muutos, vaikkakin sopimus on ollut olennaisilta osin samassa muodossa suorahankintapäätöksen liitteenä.
Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen välillä ei ole ristiriitaa eikä hankinnan taloudellisen arvon muutosta. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että hankintapäätöksessä mainituilla ja valitulle tarjoajalle maksettavan kiinteän kuukausivuokran päälle tulevilla toiminnasta aiheutuvilla muilla kustannuksilla on viitattu sellaisiin koronaviruskeskuksen toiminnasta hankintayksikölle aiheutuviin sisäisiin henkilöstö- ja muihin kustannuksiin, jotka eivät liity valittajan viittaamassa hankintasopimuksessa mainittuihin tuotantokapasiteetin kattamaan valitun tarjoajan henkilöstöön ja tarvikkeisiin. Hankintapäätöksessä ei siis ole hankintayksikön mukaan todettu, että valitulta tarjoajalta vuokrattavaan tuotantokapasiteettiin sisältyvä henkilöstö ja tarvikkeet laskutettaisiin hankintayksiköltä kiinteästä kuukausivuokrasta erikseen.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintasopimuksen ehto henkilöstökustannusten sisältymisestä sopimushintaan on identtinen hankintapäätöksen liitteenä olleen sopimusluonnoksen kanssa. Kun lisäksi otetaan huomioon hankintayksikön edellä hankintapäätöksessä toteamastaan esittämä, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa saadun selvityksen mukaan hankintasopimusta ole muutettu hankintasäännösten vastaisella tai uutta hankintamenettelyä edellyttävällä tavalla.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti siltä osin, kuin se on valituksenalaisessa hankintapäätöksessään varannut itselleen mahdollisuuden ottaa kilpailuttamatta ja itse määrittelemillään ehdoilla käyttöön sellainen optio, joka muodostaa suorahankintaan perustuvasta sopimuksesta voimassaoloajaltaan laajemman, kuin mitä on ollut valituksenalaista hankintapäätöstä tehtäessä ehdottoman välttämätöntä. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusharkinta
Asiassa esitetyn mukaan hankintayksikkö ja valittu tarjoaja ovat hankintapäätöksen nojalla allekirjoittaneet hankintasopimuksen 22.9.2020. Markkinaoikeus on 29.10.2020 antamallaan välipäätöksellä numero 474/20 kieltänyt hankintayksikköä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi sen kohteena olevan sopimuksen optiokauden osalta. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö ei myöskään ole pannut valituksenalaista hankintapäätöstä tältä osin täytäntöön. Kun lisäksi otetaan huomioon, että valituksenalainen hankintapäätös on edellä kuvatulla tavalla ollut virheellinen vain sen kohteena olevan optiokauden osalta, asiassa on viimeksi mainituilta osin mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 154 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Valituksenalainen hankintapäätös voidaan siten hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota siltä osin kuin se koskee sen kohteena olevan sopimuksen optiokautta. Lisäksi hankintapäätöksen täytäntöönpano voidaan mainituilta osin kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa mainitussa laissa tarkoitetun kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Edellä esitetyn perusteella ja koska valituksenalainen hankintapäätös ja sitä edeltänyt hankintamenettely eivät ole olleet muilta osin valittajan esittämällä tavalla hankintasäännösten vastaiset, asiassa ei ole tarpeen määrätä muita hankintalain 154 §:n 1 momentissa säädettyjä seuraamuksia, ja valittajan vaatimukset seuraamusten määräämisestä on tältä osin hylättävä.
Tällä päätöksellä ei oteta kantaa hankintayksikön menettelyyn edellä mainittujen seuraamusten määräämisen jälkeisessä tilanteessa.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95–101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan viimeksi mainitun lain 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Valittajalla ei arvonlisäverolain 34 ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena koskevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallituksen 21.9.2020 tekemän hankintapäätöksen
§ 115 siltä osin kuin se koskee hankintapäätöksen kohteena olevan sopimuksen optiokautta ja sen käyttämistä. Markkinaoikeus kieltää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tältä osin tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 1.000.000 euron sakon uhalla.
Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 29.10.2020 määräämän väliaikaisen kiellon.
Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Vita Laboratoriot Oy:n oikeudenkäyntikulut 30.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Muilta osin valitus hylätään.
Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja SYNLAB Suomi Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Pasi Yli-Ikkelä ja Markus Ukkola.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.