MAO:161/14

ASIAN TAUSTA

Espoon kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 10.7.2013 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta palvelunhallintajärjestelmän hankinnasta kolmen vuoden sopimuskaudelle sekä mahdolliselle vuoden optiokaudelle palvelusopimuksen allekirjoittamisesta lukien.

Espoon kaupungin liiketoimintajohtaja on 3.9.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 35 sulkenut Efecte Oy:n tarjouskilpailusta sekä valinnut palvelunhallintajärjestelmän sopimustoimittajaksi Sofigate Oy:n ja varatoimittajaksi Symfoni Finland Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 384.000 euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Efecte Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.090 eurolla viivästys-korkoineen.

Perusteet

Tarjouskilpailun voittanut Sofigate Oy on ollut esteellinen osallistumaan valituksen kohteena olevaan tarjouskilpailuun. Sofigate Oy on toiminut konsulttiyrityksenä Espoon kaupungille ja ollut mukana suunnittelemassa nyt kysymyksessä olevaa tarjouspyyntöä ja kilpailutusta. Yksi Sofigate Oy:n työntekijöistä on ilmeisesti toiminut kilpailutuksen aikana Espoon kaupungin tietohallintojohtajana ja myös eräällä toisella yhtiön työntekijällä on ollut merkittävä rooli tarjouspyynnön laatimisessa, mikä ilmenee siitä, että hänen nimensä tulee esille tarjouspyynnön sähköisistä liitteistä tiedoston tekijänä. Tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenee myös seikkoja, kuten Sofigate Oy:n tuotteeseen viittaavan termin "prosessikäyttäjä" käyttö sekä käyttäjien määrä 50, joka on sama kuin yhtiön tuotteen minimilisenssien määrä, jotka tukevat käsitystä siitä, että yrityksen rooli tarjouspyynnön laatimisessa ja kilpailutuksessa, on ollut olennainen. Näin ollen Sofigate Oy olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Hankinnassa olisi pitänyt ottaa huomioon, että projektitoimitus neuvotellaan erikseen Espoon kaupungin ja valitun toimittajan kesken ja että projektitoimituksen kustannus tulee olemaan vähintään samaa luokkaa kuin kysymyksessä oleva lisenssikustannus. Sofigate Oy on tiedostanut tämän, mikä on mahdollistanut sen tarjouksen edullisen hinnan. Lisäksi tarjouspyynnössä olisi tullut ottaa huomioon se, että 50 käyttäjää on alimitoitettu määrä Espoon kaupungissa sekä laajassa konsernikäytössä ja että on varmaa, että 50 käyttäjän jälkeen toimittaja voi määritellä hinnat toisella tavalla kuin tarjouksessaan.

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole täyttänyt tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen liittynyttä soveltuvuusvaatimusta yhden toimintaan nimetyn asiantuntijan tutkintovaatimuksen osalta. Tarjouspyynnössä on tältä osin vaadittu, että kaikilla tarjottavilla henkilöillä on vähintään alempi korkeakoulututkinto. Kyseinen vaatimus on IT-alalla irrelevantti. Lisäksi vaatimuksessa ei ole edes yksilöity, minkä alan alempaa korkeakoulututkintoa vaaditaan.

Valittajan poissulkemisperusteena käytetty vaatimus on valittajan käsityksen mukaan laadittu Sofigate Oy:n toimesta ja se on ollut Sofigate Oy:tä suosiva sekä muita tarjoajia syrjivä. Vaatimuksella on pyritty siihen, että valittaja ei pystyisi nimellisesti täyttämään vaadittua, mutta asiaan täysin liittymätöntä ja perusteetonta kohtaa. Asiallisesti valittaja on kyseisen kohdan edellytyksen täyttänyt.

Valittajan tarjoamalla projektipäälliköllä on datanomin tutkinto, johon sisältyy myös liiketaloudellisia elementtejä. Tutkinnon laajuus on 120 opintoviikkoa ja se antaa erinomaisen pohjan vaaditulle projektinjohtamiselle. Datanomin tutkinto olisi pitänyt hyväksyä, eikä valittajaa olisi saanut sulkea tarjouskilpailusta. Valittaja on kaiken lisäksi suljettu tarjouskilpailusta vasta tarjouskilpailun ratkaisemisen yhteydessä.

Hankintailmoitus on laadittu tulkinnanvaraisesti. Hankintailmoitusta on mahdollista tulkita siten, että tarjouksen valintaperusteena käytetään pelkkää hintaa. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on kuitenkin ollut kokonaistaloudellinen edullisuus.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat myös olleet osittain hankintasäännösten vastaisia. Hankintayksikkö on käyttänyt projektipäällikön ja asiantuntijoiden kokemuksen ja osaamisen vertailussa perusteita, jotka hankintasäännösten vastaisesti ovat olleet päällekkäisiä tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa käytettyjen perusteiden kanssa.

Projektipäällikön osalta hankintayksikkö on asettanut tarjoajan soveltuvuusvaatimukseksi sen, että projektipäälliköllä on projektikokemusta vähintään kolmesta palvelunhallintajärjestelmän käyttöönottoprojektista organisaatioihin, joiden koko on ollut vähintään 5.000 henkilöä. Vastaavasti yhtenä tarjousten laadullisena vertailuperusteena on ollut projektipäällikön kokemus monitoimittajaympäristöön toteutetun palvelunhallintajärjestelmän käyttöönotoista, joissa on ollut vähintään kolme eri toimijaa. Lisäksi yhdeksi soveltuvuusvaatimukseksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu se, että tarjottavilla asiantuntijahenkilöillä on kokemusta vähintään kolmesta palveluhallinnan käyttöönottoprojektista vuoden 2007 jälkeen. Tarjouspyynnössä on kuitenkin tarjousten vertailun osalta ilmoitettu, että tarjottuja asiantuntijoita vertaillaan sen perusteella, onko heillä hyvä osaaminen ja kokemus palveluhallinnan järjestelmän konfiguroinnista. Lisäksi tarjousten vertailuperusteina on asiantuntijoiden osalta ilmoitettu käytettävän sitä, onko asiantuntija toiminut vähintään kolmessa projektissa, joissa on toteutettu loppukäyttäjän itsepalveluportaali, ja sitä, onko henkilö toiminut asiantuntijana vähintään kolmessa projektissa, joissa on toteutettu integraatioita palvelunhallinta-järjestelmään.

Vastine

Vaatimukset

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan väitteet siitä, että Sofigate Oy olisi toiminut hankintaprosessin aikana Espoon kaupungin konsulttiyrityksenä ja osallistunut kysymyksessä olevan tarjouspyynnön laatimiseen, ovat virheellisiä. Sofigate Oy tai sen työntekijät eivät ole osallistuneet tarjouspyynnön laatimiseen.

Valittajan Espoon kaupungin entiseksi tietohallintojohtajaksi epäilemä Sofigate Oy:n työntekijä on toiminut Espoon kaupungin Tietotekniikkapalveluissa johtamisen konsulttina 31.7.2012 saakka, minkä jälkeen hän on siirtynyt konsulttina valmistelemaan Espoon kaupungin perustietotekniikkakilpailutusta. Nyt kysymyksessä olevaan palvelunhallintajärjestelmän kilpailuttamisen toteuttamiseen hän ei ole osallistunut.

Myöskään valituksessa mainittu Sofigate Oy:n toinen konsultti ei ole hoitanut toimeksiantoja hankintayksikölle kysymyksessä olevan kilpailutuksen valmistelun tai toteutuksen aikana, vaan ainoastaan maaliskuussa 2013 vieraillut yhden kerran hankintayksikössä esittelemässä yhtiönsä tuotetta. Kysymyksessä olevaan palvelunhallintajärjestelmän kilpailutukseen liittyvä vastaava tuotteiden esittelytilaisuus on maaliskuussa 2013 järjestetty myös kolmen muun toimittajan kanssa. Kyseisissä tapaamisissa on käyty läpi Espoon kaupungin Tietotekniikkapalvelujen palvelutuotteet ja Espoon kaupungin kokoama palveluhallintajärjestelmän vaatimusmäärittely, minkä jälkeen tapaamisissa on keskusteltu toimittajien edustamien järjestelmien ominaisuuksista, niiden vastaavuudesta hankintayksikön tarpeisiin, käyttöönottoprojektin vaatimuksista ja toimittajien vastaavista järjestelmätoimituksista muille asiakkaille. Hankintayksikkö on antanut tapaamilleen toimittajille myös mahdollisuuden toimittaa jälkikäteen niiden yhteenveto näkemyksistään järjestelmävaatimuksiin ja käyttöönottoprojektin osaamisvaatimuksiin.

Espoon kaupungin Tietotekniikkapalvelut on tämän jälkeen käyttänyt pohjana Sofigate Oy:n toimittamia tiedostoja yhdistäen niihin aiemmin kokoamansa sekä muilta toimittajilta saamansa vaatimukset. Sofigate Oy:n dokumenttipohjien käyttöä on puoltanut se, että ne ovat olleet niin sanotun avoimen käyttöoikeuden dokumentteja. Menettelyn seurauksena tiedostojen author-kenttään on jäänyt Sofigate Oy:n konsultin nimi. Jatkotyöstämisessä kilpailutuksen loppuun asti on kuitenkin ollut mukana vain Espoon kaupungin omia työntekijöitä.

Espoon kaupunki on toukokuun 2013 aikana valmistellut kilpailutusmateriaalia julkista markkinavuoropuhelua varten, joka järjestettiin 21.5.2013. Valittaja ei osallistunut tähän kahdeksan eri toimittajan kanssa käytyyn markkinavuoropuheluun. Kaikille vuoropuheluun osallistujille toimitettiin siihen saakka koottu materiaali eli toimittajien soveltuvuusehdot, järjestelmän pakolliset ja valinnaiset vaatimukset, vertailuperusteet, lisensointi, osaamisvaatimukset sekä kilpailutuksen aikataulu. Toimittajia pyydettiin kommentoimaan kilpailutusmateriaalia markkinavuoropuhelutilaisuudessa sekä toimittamaan kirjalliset kommentit tilaisuuden jälkeen Espoon kaupungin hankintapalveluyksikölle, jolle kilpailutuksen valmistelu tämän jälkeen siirtyi.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittu termi "prosessikäyttäjä" on viitannut niihin käyttäjiin, jotka käyttävät järjestelmää työssään palvelutuotannossa, erotuksena asiakaskäyttäjään, joka käyttää palveluja järjestelmän kautta. Termi "prosessikäyttäjä" on yleinen eikä sen voida katsoa olevan sidoksissa mihinkään toimittajaan, tuotteeseen tai järjestelmään. Espoon kaupunki on käyttänyt tätä termiä jo markkinavuoropuhelussaan keskustellessaan toimittajien kanssa järjestelmien lisensiointimalleista.

Kysymyksessä oleva palveluhallintajärjestelmähankinta on kilpailutettu Espoon kaupungin Tietotekniikkapalvelujen käyttöön. Yksikössä työskentelee 33 henkilöä, jotka kaikki tulevat olemaan järjestelmän käyttäjiä. Yksikön koko ei ole kasvamassa olennaisesti, joten kilpailutettu käyttäjämäärä 50, jonka hankintayksikkö on itse määritellyt, tulee olemaan riittävä. Projektitoimituksen hintaa ei tulla neuvottelemaan erikseen.

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta, koska hankintayksikkö on katsonut, ettei valittajan tarjoaman henkilön koulutus ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua vaatimusta, jonka mukaan tarjotulla henkilöllä tulee olla vähintään ammattikorkeakoulututkinto. Valittajan tarjouksessa nimetyllä vastaavalla henkilöllä oleva toisen asteen tutkinto on katsottu riittämättömäksi.

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön välillä ei ole ollut valittajan esittämää ristiriitaa. Hankintailmoituksen valintaperuste on valittu Hilma-järjestelmässä siten, että se tarkoittaa kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta. Hankintayksikön asettamat soveltuvuusvaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet eivät myöskään ole olleet hankintasäännösten vastaisia eivätkä keskenään päällekkäisiä.

Kuultavan lausunto

Sofigate Oy on esittänyt, ettei se ole toiminut Espoon kaupungin konsulttiyrityksenä palvelunhallintajärjestelmän hankintaan liittyen. Sofigate Oy on osallistunut hankintaprosessiin Espoon kaupungin antamien ehtojen mukaisesti. Tämä on tarkoittanut osallistumista järjestettyyn hankinnan esittelytilaisuuteen, Sofigate Oy:n tarjoaman tuotteen esittelytilaisuutta sekä tarjouspyyntöön vastaamista.

Valittajan mainitsema Sofigate Oy:n konsultti ei ole toiminut Espoon kaupungin tietohallintajohtajana missään vaiheessa. Kyseinen henkilö on toiminut Espoon kaupungin Tietotekniikkapalveluiden johtamisen konsulttina 7.5.2012–6.8.2012 sekä Tietotekniikkapalveluiden tuotteistamisen konsulttina 6.8.2012–28.6.2013. Hän ei ole osallistunut kysymyksessä olevan palvelunhallintajärjestelmän kilpailutuksen valmisteluun.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Espoon kaupungin palveluksessa aiemmin ollut Sofigate Oy:n konsultti on ollut merkittävässä roolissa perustietotekniikkakilpailutuksessa, jonka yhtenä osana on päätetty hankkia nyt kysymyksessä oleva palvelunhallintajärjestelmä. Vaatimusmäärittelyt on aloitettu joulukuussa 2012 ja lopetettu huhtikuussa 2013, minkä jälkeen kilpailutus on virallisesti aloitettu.

Mainittu Sofigate Oy:n konsultti on saanut toimissaan Espoon kaupungilla paljon tietoa, jota Sofigate Oy on voinut hyödyntää kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa. Asetelma on syrjinyt muita kilpailutukseen osallistuneita.

Kysymyksessä olevan ICT-hankkeen käynnistäminen on mahdollistettu Espoon kaupungin ja Sofigate Oy:n välisellä konsultoinnilla. Käynnistämisen taustalla ja vaikuttimena ovat olleet Sofigate Oy:n hankintayksikölle toimittamat pohjatiedostot. Tämä on varmistanut sen, ettei muilla toimijoilla ole ollut mahdollisuutta menestyä kysymyksessä olevassa kilpailutuksessa.

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajaa markkinavuoropuheluun, vaikka valittaja on tuolloin ollut Espoon kaupungin järjestelmätoimittaja. Valittaja on sattumalta huomannut Hilma-ilmoituskanavalta hankintayksikön ilmoituksen markkinavuoropuhelun ajankohdasta, mutta siinä vaiheessa valittajalla ei ajallisesti ja ajankäytöllisesti ole enää ollut mahdollisuutta osallistua markkinavuoropuheluun. Ottaen huomioon valittajan aseman Espoon kaupungin järjestelmätoimittajana hankintayksikön olisi tullut olla erikseen yhteydessä valittajaan asiasta.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Efecte Oy on esittänyt, että tarjouskilpailun voittanut Sofigate Oy on ollut esteellinen osallistumaan kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun ja että se olisi tästä syystä tullut sulkea tarjouskilpailusta. Lisäksi Efecte Oy on esittänyt, että hankintayksikön päätös Efecte Oy:n sulkemisesta tarjouskilpailusta on ollut hankintasäännösten vastainen ja että tarjouksen valintaperuste on ilmoitettu hankintailmoituksessa tulkinnanvaraisesti ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat olleet osittain päällekkäisiä tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa käytettyjen perusteiden kanssa.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään, noudatetaan hankintailmoituksessa ilmoitettua.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 6 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Edellä mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 100) on todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Hankintayksikön tulee siten hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä todistuksella ehdokkaan tai tarjoajan tai yrityksen johtohenkilöiden sekä erityisesti palvelun tai urakan suorittamisesta vastaavien henkilöiden koulutuksesta ja ammatillisesta pätevyydestä.

Edellä mainitun säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 102 ja 103) mukaan toimittajan johtohenkilöiden tai palvelun tai urakan suorittamisesta vastaavien henkilöiden koulutusta ja ammatillista pätevyyttä koskevina selvityksinä voivat tulla kysymykseen esimerkiksi tutkintotodistukset tai ansioluettelot. Koulutusta ja ammatillista pätevyyttä koskevien selvitysten vaatiminen on esitöiden mukaan perusteltua erityisesti henkilökohtaista työsuoritusta edellyttävissä palveluhankinnoissa.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Edellä mainitun säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105 ja 106) on todettu muun ohella, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä, eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjousten vertailuun tulisi ottaa vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulisi myös erottaa toisistaan.

Esteellisyys

Valittajan mukaan tarjouskilpailun voittaneella Sofigate Oy:llä on ollut merkittävä rooli tarjouspyynnön ja siinä esitettyjen vaatimusten laatimisessa. Valittaja on perustellut väitettään erityisesti sillä, että yksi Sofigate Oy:n työntekijöistä on ollut kysymyksessä olevan tarjouskilpailun vaatimusmäärittelyn aikaan Espoon kaupungin palveluksessa ja että Espoon kaupunki on käyttänyt tarjouspyynnön laatimisessa pohjana Sofigate Oy:n sille toimittamia tiedostoja.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajan osallistuminen tarjouskilpailun valmisteluun tai muu hankintayksikön avustaminen hankintamenettelyssä saattaa olla peruste sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta, jos tämä seikka vaarantaa hankintamenettelyn avoimuuden tai tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen hankinnassa. Tarjouskilpailun ulkopuolelle sulkemista koskevien edellytysten olemassaolo on kuitenkin aina arvioitava kunkin yksittäistapauksen erityispiirteet huomioon ottaen.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella valituksessa nimetty Sofigate Oy:n työntekijä on toiminut Espoon kaupungin palveluksessa ajalla 7.5.2012–28.6.2013. Kyseinen henkilö on hankintayksikön esittämän selvityksen perusteella ollut mukana valmistelemassa Espoon kaupungin perustietotekniikkakilpailutusta, mutta ei valituksessa kysymyksessä olevaa palvelunhallintajärjestelmän kilpailutusta. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan vastannut itse tarjouspyynnön laatimisesta. Myöskään Sofigate Oy:n mukaan yhtiö tai sen työntekijät eivät ole osallistuneet kyseessä olevan tarjouspyynnön laatimiseen.

Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa esitetty selvitys osoita, että hankintayksikön ja Sofigate Oy:n välillä olisi ollut nyt kysymyksessä olevaan hankintaan liittyen sellaista yhteistyötä, jonka voitaisiin todeta vaarantaneen tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjouskilpailussa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintamenettely ole ollut tältä osin hankintasäännösten vastaista.

Tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus

Tarjouspyynnön kohteena on ollut Espoon kaupungille ja sen konserniyhteisöille toimitettava palvelunhallintajärjestelmä. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan hankinnan kohteena olevan tietoteknisen palvelun on tullut sisältää palvelunhallintaa tukeva tietojärjestelmä SaaS-palveluna ja lisäksi palvelunhallinnan kehittämiseen liittyvä asiantuntijatyö.

Tarjouspyynnön kohdan "Tarjoajien kelpoisuuden arviointi" mukaan tarjoajan ja tarjouksen on tullut täyttää tarjouspyynnön liitteellä 2 esitetyt kelpoisuusehdot, jotta tarjous on päässyt mukaan tarjousten vertailuun.

Hankintayksikkö on saanut tarjouspyyntönsä perusteella kolme tarjousta. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittaja ei ole täyttänyt tarjouspyynnön liitteellä 2 asetettua tarjoajan teknisen suorituskyvyn ja ammatillisen pätevyyden arviointiin liittynyttä soveltuvuusvaatimusta 17 e.

Tarjouspyynnön liitteen 2 kohdassa 17 on ilmoitettu seuraavaa:

"Tarjoajan on liitettävä tarjoukseensa selvitykset toimintaan nimetyistä vastaavista henkilöistä (3) ja heidän työkokemuksestaan ja osaamisestaan. Tarjottavat henkilöt tulee olla eri henkilöitä. [---]

a. Tarjottavat henkilöt ovat suorittaneet ITILv3-sertifikaatin. Suoritusvuosi ilmoitetaan lisätietoihin (liite).
b. Tarjottavilla henkilöillä on kokemusta vähintään kolmesta palveluhallinnan käyttöönottoprojektista vuoden 2007 jälkeen. Nimeä asiakkaat ja asiantuntijan roolit sekä käytetty työmäärä (liite).
c. Vähintään yhdellä tarjottavista henkilöistä on kokemusta asiakkaan loppukäyttäjien kouluttamisesta palveluhallinnan prosessien ja järjestelmän osalta. Nimeä asiakas ja koulutuksen sisältö (liite).
d. Tarjottavalla projektipäälliköllä on projektipäällikkökokemusta vähintään kolmesta (3) palvelunhallintajärjestelmän käyttöönottoprojektista organisaatioihin, joiden koko on vähintään 5.000 henkilöä.
e. Kaikilla tarjottavilla henkilöillä on vähintään alempi korkeakoulututkinto. Nimeä lisätietoja kenttään valmistumisvuosi, oppilaitos ja koulutusohjelma."

Hankintalain esitöissä todetulla tavalla hankintayksikön tulee harkita hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella lain 56 §:n 2 momentissa tarkoitettujen tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten tasoa, ottaen huomioon, että soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua (HE 50/2006 vp s. 100).

Hankintalain 2 §:n 1 momentissa tarkoitettu suhteellisuusperiaate edellyttää lain esitöiden mukaan, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo (HE 50/2006 vp s. 47).

Kysymyksessä olevan hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella on ollut perusteltua, että hankintayksikkö on asettanut tarjoajille soveltuvuusvaatimuksia myös palvelusta vastaavien henkilöiden työkokemukseen ja osaamiseen liittyen edellyttäen, että tarjoajille asetettavat ehdottomat vaatimukset ovat kohtuullisia ja syrjimättömiä. Ylimitoitetut soveltuvuusvaatimukset ovat tosiasiallisesti omiaan kokonaan estämään muutoin hankinnan toteuttamiseen soveltuvien tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun.

Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintayksikkö on asettanut palvelusta vastaavien henkilöiden työkokemukselle ja osaamiselle edellä mainitut, varsin yksityiskohtaiset soveltuvuusvaatimukset. Valittajan poissulkemisperusteena käytetyssä soveltuvuusvaatimuksessa hankintayksikkö on edellyttänyt, että kaikilla tarjottavilla henkilöillä on vähintään alempi korkeakoulututkinto ilman, että hankintayksikkö on samalla asettanut edellyttämälleen alemmalle korkeakoulututkinnolle mitään sisällöllisiä vaatimuksia. Asiassa ei ole tullut ilmi seikkoja, joiden perusteella kyseistä vaatimusta olisi pidettävä hankintayksikön ja hankinnan kohteen kannalta ehdottoman perusteltuna ja välttämättömänä. Vaatimus on myös saattanut perusteettomasti heikentää kilpailua rajaamalla tarjouskilpailuun osallistumaan pyrkivien tarjoajien määrää.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajan poissulkemisperusteena käytettyä tarjouspyynnön vaatimusta 17 e on pidettävä liian ankarana ja suhteellisuusperiaatteen vastaisena vaatimuksena, joka on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun sekä rajoittanut perusteettomasti kilpailua.

Tarjouksen valintaperuste ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet

Hankintailmoituksen kohdassa IV.2.1 "Ratkaisuperusteet" on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi "taloudellisesti edullisin tarjous, kun otetaan huomioon eritelmissä, tarjouspyynnössä tai neuvottelukutsussa mainitut perusteet". Tarjouspyynnössä on ilmoitettu tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden ja painoarvojen perusteella.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoitusta ei ole muotoiltu sillä tavoin, että sen perusteella olisi voinut käsittää valintaperusteena käytettävän halvinta hintaa. Hankintailmoitus ja tarjouspyyntö eivät siten ole eronneet valintaperusteen osalta toisistaan vaan tarjouksen valintaperusteeksi on tullut molempien asiakirjojen perusteella ymmärtää kokonaistaloudellinen edullisuus.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ilmoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet ovat olleet valituksessa yksilöityjen vertailuperusteiden osalta hankintasäännösten vastaisia. Valittajan mukaan hankintayksikkö on käyttänyt projektipäällikön ja asiantuntijoiden kokemuksen ja osaamisen vertailussa perusteita, jotka hankintasäännösten vastaisesti ovat olleet päällekkäisiä tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa käytettyjen perusteiden kanssa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnöstä tulee riittävän selvästi ilmetä tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset ja se, miltä osin tarjoajilta pyydettyjä selvityksiä tullaan käyttämään tarjoajan soveltuvuuden ja miltä osin tarjousten vertailussa tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin.

Markkinaoikeus katsoo, että valituksessa viitatut tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset ja tarjousten vertailuperusteet on erotettu tarjouspyyntöasiakirjoissa riittävän selvästi toisistaan, jotta tarjoajat ovat tarjouksiaan antaessaan tienneet, millä seikoilla on merkitystä tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja millä seikoilla tarjousten keskinäisen paremmuuden vertailussa. Vertailuperusteet eivät ole olleet valittajan esittämin tavoin päällekkäisiä soveltuvuusarvioinnissa käytettyjen perusteiden kanssa. Hankintayksikön ei siten voida katsoa menetelleen tältä osin hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kyseessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin liiketoimintajohtajan 3.9.2013 tekemän hankintapäätöksen § 35. Markkinaoikeus kieltää Espoon kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 40.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Efecte Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Pertti Virtanen, Markus Mattila ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 30.10.2015 taltionumero 3067.