MAO:147/14

ASIAN TAUSTA

Kokkolan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 19.2.2013 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Kälviän esiopetustilojen vuokrauksesta seitsemän vuoden määräajaksi.

Kokkolan kaupungin teknisen palvelukeskuksen tilaryhmä on 13.3.2013 tekemällään hankintapäätöksellä § 7 valinnut Teijo Rent Oy:n tarjouksen.

Kokkolan kaupungin kaupunginhallitus on 29.4.2013 tekemällään päätöksellä § 323 jättänyt tutkimatta Parmaco Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 63.000–84.000 euroa vuodessa.

Markkinaoikeus on 18.4.2013 antamallaan päätöksellä hylännyt Parmaco Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon kieltämisestä väliaikaisesti.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätös on pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Parmaco Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.850 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut ehdollinen ja se on lisäksi toimitettu tarjouksille varatun määräajan jälkeen.

Koska valittaja on ollut ainoa tarjoaja, joka on täyttänyt tarjouspyynnön vaatimukset ja jonka tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, olisi valittajan tarjous menestynyt tarjousvertailussa.

Vastine

Vaatimukset

Kokkolan kaupunki on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Hankintayksikkö on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Valitus on jätettävä tutkimatta, koska hankinta ei kuulu julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) soveltamisalaan. Kysymys on olemassa olevien rakennusten vuokrauksesta, johon ei sovelleta hankintalakia. Tarjouspyynnössä määritelty siirtokelpoinen päiväkoti on hankintasäännöksissä tarkoitettu olemassa oleva rakennus. Rakennusta ei räätälöidä hankintayksikölle ja vuokra-ajan päätyttyä vuokraajan on löydettävä rakennukselle uusi sijaintipaikka. Hankintayksiköllä ei ole myöskään lunastusvelvollisuutta kohteeseen. Myös sovellettavaa seitsemän vuoden vuokra-aikaa on pidettävä tavanomaisena. Kohteelle on myös haettava rakennuslupa, mikä vahvistaa käsitystä olemassa olevasta rakennuksesta.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Valittajan vastaselitys

Valittaja on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia sille räätälöidyn uudisrakennuksen ja sen perustusten suunnittelusta, rakentamisesta, kuljetuksesta ja asennuksesta toimituspaikalle. Rakennus tulee purkaa vuokrasopimuksen päätyttyä eikä sitä voida sellaisenaan luovuttaa toiselle käyttäjälle. Rakennusluvan vaatiminen puheena olevan kohteen osalta osoittaa, että kyseessä ei ole olemassa oleva rakennus, vaan uuden rakennuksen rakentaminen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Asiassa on siten ensin selvitettävä, onko markkinaoikeudella toimivalta tutkia Parmaco Oy:n valitusta.

Hankintayksikkö on esittänyt, että Parmaco Oy:n valituksessa ei ole kysymys hankintalain soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta, sillä asiassa on ollut kyse olemassa olevan rakennuksen vuokrauksesta hankintalain 8 §:n tarkoittamalla tavalla.

Hankintalain 8 §:ssä säädetään palveluhankintoja koskevista poikkeuksista hankintalain soveltamisalasta. Hankintalain 8 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan lakia ei sovelleta palveluhankintoihin, jotka koskevat maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia.

Hankintalain 8 §:n esitöissä (HE 50/2006 vp s. 58) on todettu, että hankintalainsäädännön ulkopuolella eivät kuitenkaan ole rakennusurakkasopimukset, joiden kohteena on hankintayksikön vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttaminen millä tahansa tavalla.

Kysymyksessä olevalla tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Kälviän esiopetustilojen vuokrauksesta. Asiassa ei ole julkaistu hankintailmoitusta.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankintayksikkö vuokraa käyttöönsä tarkoitukseen sopivan rakennuksen seitsemän vuoden ajaksi määräaikaisella vuokrasopimuksella. Hankintayksikkö on määrännyt tarjouspyynnössä rakennukselle tarkan sijoituspaikan. Tarjouspyynnön kohdassa "toimituksen sisältö" on muun ohella ilmoitettu, että toimitus sisältää huonetilaohjelman mukaiset tilat, varusteet ja kalusteet käsittävän rakennuksen ja sen perustusten suunnittelun, rakentamisen, kuljetuksen ja asennuksen sijoituspaikalle sekä vuokra-ajan päätyttyä rakennuksen ja perustusten purkamisen ja siirtämisen pois sijoituspaikalta.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevaan hankintaan ei voida katsoa soveltuvan hankintalain 8 §:n 1 momentissa tarkoitettu olemassa olevan rakennuksen tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta koskeva poikkeus.

Hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on jonkin liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä; rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla; rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on ollut edellä todetun mukaisesti rakennuksen vuokraus. Toimitus on tarjouspyynnön mukaan sisältänyt huonetilaohjelman mukaiset tilat, varusteet ja kalusteet käsittävän rakennuksen ja sen perustusten suunnittelun, rakentamisen, kuljetuksen ja asennuksen sijoituspaikalle sekä vuokra-ajan päätyttyä rakennuksen ja perustusten purkamisen ja siirtämisen pois sijoituspaikalta. Markkinaoikeus katsoo, että kysymys on pääasiallisesti ollut hankintayksikön asettamien vaatimusten mukaan toteutettavasta rakennusurakasta ja siten hankintalain 5 §:n 2 kohdassa tarkoitetusta rakennusurakkasopimuksesta.

Hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaan hankintalakia ei sovelleta rakennusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 150.000 euroa. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan seitsemän vuoden määräajaksi toteutettavan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 63.000–84.000 euroa vuodessa, eli yhteensä noin 441.000–588.000 euroa. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on siten ylittänyt hankintalain 15 §:n 3 kohdan mukaisen rakennusurakoiden kansallisen kynnysarvon.

Edellä esitetyillä perusteilla hankinta kuuluu hankintalainsäädännön soveltamisen piiriin, joten markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan valituksen.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintailmoituksen julkaiseminen

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, neuvottelumenettelyllä taikka kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankinnasta, palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta ja käyttöoikeusurakasta. Hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti myös puitejärjestelystä ja suunnittelukilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen 4 §:n 1 momentin mukaan hankintalain 68 §:n 1 momentissa edellytetyt ilmoitukset on toimitettava julkaistavaksi Internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi.

Hankinnan ennakoidusta arvonlisäverottomasta kokonaisarvosta edellä lausuttu huomioon ottaen hankintayksikön olisi hankintalain 68 §:n säännöksen mukaisesti tullut toimittaa kysymyksessä olevan hankinnan osalta julkaistavaksi hankintailmoitus.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on toimittanut ainoastaan 19.2.2013 päivätyn tarjouspyynnön tarjoajille. Hankintayksikkö ei sen sijaan ole julkaissut hankinnasta edellä tarkoitettua hankintailmoitusta.

Laiminlyömällä hankintailmoituksen julkaisemisen hankintayksikön on siten katsottava menetelleen hankinnassaan tältä osin virheellisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankinnasta ilmoittamiseen liittyvä virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätös on pantu jo täytäntöön. Hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa on hankintailmoituksen julkaisemisen laiminlyönnin vuoksi jälkikäteen mahdotonta arvioida, millaiseksi tarjouskilpailu olisi virheettömässä menettelyssä muodostunut ja miten hankintailmoituksen julkaiseminen olisi vaikuttanut hankintayksikön saamien tarjousten määrään ja laatuun.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kokkolan kaupungin korvaamaan Parmaco Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Jussi Karttunen, Ari Wirén ja Jaakko Ritvala.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.