MAO:106/14

BAKGRUNDEN

Raseborgs stad (nedan även den upphandlande enheten) har med en 8.4.2013 publicerad nationell upphandlingsannons begärt anbud på resurserat serviceboende för dementa. Enligt anbudsförfrågan är avtalsperioden fem år med en option att förlänga upphandlingskontraktet med tre år.

Raseborgs stads grundtrygghetsnämnd har 13.6.2013 § 101 beslutat anta Attendo Terveyspalvelut Oy:s, egentligen Attendo Oy:s, anbud.

Enligt den upphandlande enheten är upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt cirka 13 000 000 euro.

Marknadsdomstolen har 15.11.2013 förkastat Raseborgs stads yrkande att tillåta verkställigheten av det överklagade upphandlingsbeslutet.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Folkhälsan Syd Ab har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade upphandlingsbeslutet eller alternativt ålägga den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 1 300 000 euro.

Grunder

Attendo Oy:s anbud har inte motsvarat de i anbudsförfrågan uppställda kraven varför anbudet borde ha uteslutits ur anbudsförfarandet. Attendo Oy har erbjudit sju platser i Villa Pentby trots att bolaget inte förfogar över boendeutrymmena i Villa Pentby eftersom dessa hyrs av Raseborgs stad. Enligt anbudsförfrågan kan enbart de som äger eller besitter boendeutrymmena erbjuda effektiverat serviceboende för personer med demens.

Raseborgs stad, Attendo Oy och Eläke-Fennia har år 2009 ingått ett hyresavtal som gäller utrymmena i Villa Pentby. Enligt avtalet hyr Raseborgs stad boendeutrymmena i Villa Pentby av Eläke-Fennia medan Attendo Oy enbart hyr de allmänna utrymmena. Grundtrygghetsnämnden i Raseborgs stad har 13.8.2009 fattat ett beslut om ingående av detta avtal. Enligt avtalet är den årliga hyran för Raseborgs stad cirka 246 000 euro.

Attendo Oy betalar alltså enbart hyra för sina allmänna utrymmen i Villa Pentby, medan Raseborgs stad betalar hyran för boendeutrymmena. Folkhälsan Syd Ab är däremot tvungen att betala hyra för både boendeutrymmena och de allmänna utrymmena och dessa kostnader har beaktats vid uträknandet av anbudspriset per vårddygn. Den hyra som Raseborgs stad betalar för boendeutrymmena borde därför läggas till Attendo Oy:s anbudspris för platserna i Villa Pentby för att få den totalkostnad som Raseborgs stad har för dessa platser. Beträffande dessa sju platser i Villa Pentby kan Attendo Oy:s anbud alltså inte anses som totalekonomiskt förmånligast, eftersom den hyra som Raseborgs stad betalar till Eläke-Fennia inte alls har beaktats. Det stöd som Attendo Oy erhållit av den upphandlande enheten har inte alls kommit fram i anbudsförfrågan och inte heller beaktats i upphandlingsbeslutet.

Raseborgs stad köper samtliga 61 vårdplatser som finns i Villa Pentby i enlighet med ett avtal jämte tillägg som ingåtts efter en offentlig upphandling. Parterna har nyligen enats om att utnyttja den optionsperiod 1.9.2014–31.8.2016 som avtalet medger. Trots detta har Attendo Oy nu erbjudit sju platser i Villa Pentby, vilket innebär att Attendo Oy bryter mot det gällande avtalet med Raseborgs stad.

Raseborgs stad köper för närvarande tre platser i Villa Stella av Attendo Oy. Attendo Oy:s anbud har omfattat 17 platser i Villa Stella trots att bolaget kan erbjuda enbart 14 platser.

Bemötande

Yrkanden

Raseborgs stad har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader med 2 500 euro.

Grunder

Raseborgs stad ämnar köpa optionsplatser under kontraktsperioden enligt behov och har inte krävt att de utrymmen som anbudsgivarna erbjuder ska vara färdiga då anbudet lämnas in.

Såsom Folkhälsan Syd Ab har uppgett har Attendo Oy i sitt anbud erbjudit sju optionsplatser i Villa Pentby. I och med att Raseborgs stad redan med ett tidigare avtal köpt hela Villa Pentbys kapacitet, har den bett Attendo Oy att precisera sitt anbud till denna del. Attendo Oy har som svar på denna förfrågan förklarat hur de tänker organisera sin verksamhet så att de kan anvisa optionsplatserna i enlighet med sitt anbud. Efter att Attendo Oy preciserat sitt anbud är platserna i Villa Pentby och hyrestransaktionen gällande Villa Pentby inte längre aktuella för denna upphandling.

Folkhälsan Syd Ab:s påstående att Raseborgs stad betalar en del av kostnaderna för utrymmena i Villa Pentby och att Attendo Oy därför skulle ha kunna ge ett förmånligare anbud stämmer inte. Den hyra som Raseborgs stad betalar till Eläke-Fennia är inte relevant eftersom platserna i Villa Pentby inte är aktuella i denna upphandling.

I Villa Stella finns för närvarande tre klienter på basis av betalningsförbindelser. Raseborgs stad förutsätter att de erbjudna platserna är tillgängliga vid kontraktsperiodens början.

Utlåtande av den som har hörts

Attendo Oy har i sitt utlåtande yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta bolagets rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 2 000 euro.

Attendo Oy har för närvarande sammanlagt 80 klientplatser för äldre personer i Raseborg varav 17 finns i Villa Stella och 63 i Villa Pentby. Attendo Oy har därtill för andra specialgrupper sammanlagt 41 sådana boendeserviceplatser som kan användas även för seniorboende. Det är möjligt att organisera verksamheten så att platserna kan erbjudas som optionsplatser. De 16 platser som konkurrensutsatts kommer att vara tillgängliga för den upphandlande enheten i Villa Stella i början av kontraktsperioden i enlighet med anbudsförfrågan. För de åtta optionsplatserna har ingen tidtabell bestämts i anbudsförfrågan. Det medför inga svårigheter för Attendo Oy att tillhandahålla optionsplatserna då den upphandlande enheten behöver dem.

Attendo Oy har rätt att utnyttja Villa Pentby trots att Raseborgs stad är invånarnas hyresvärd. Attendo Oy har producerat tjänster i Villa Pentby ända sedan år 2009, och Raseborgs stad är inte berättigad att överlåta utrymmena till utomstående.

Folkhälsan Syd Ab har hävdat att Attendo Oy betalar hyra endast för de allmänna utrymmena och den upphandlande enheten för boendeutrymmena. Detta påstående är felaktigt.

Attendo Oy och Raseborgs stad har avtalat om att Attendo Oy betalar skillnaden mellan den helhetshyra som hyresvärden uppbär och övriga kostnader som hänför sig till fastigheten samt de hyror som uppbärs av dem som bor i servicehemmet. Enligt avtalet förorsakar arrangemanget inte heller andra utgifter för staden, utan Attendo Oy svarar för alla kostnader. Raseborgs stad har under avtalets giltighetstid inte täckt hyreskostnaderna, utan Attendo Oy har alltid betalat skillnaden mellan de totala kostnaderna och invånarnas hyror.

Genmäle

Folkhälsan Syd Ab har konstaterat att det har varit obligatoriskt att erbjuda optionsplatser och att uppge den enhet där platserna finns och även i övrigt ge information om enheten. Därtill har den upphandlande enheten krävt att anbudsgivarna lämnar in en säkerhetsplan och andra dokument som gäller den fastighet som anbudet avser. Attendo Oy har hänvisat till tillstånd att tillhandahålla privat socialservice som gäller Villa Stella och Villa Pentby och även en räddningsplan för dessa. Däremot har Attendo Oy inte gett motsvarande information om eventuella andra fastigheter.

Attendo Oy har gjort ändringar beträffande den enhet som tillhandahåller optionsplatserna efter det att den upphandlande enheten bett bolaget precisera sitt anbud. Attendo Oy har konstaterat att bolaget kan erbjuda optionsplatserna i flera olika utrymmen. Attendo Oy har preciserat sitt anbud två gånger. I den första precisering har Attendo Oy konstaterat att bolaget erbjuder optionsplatser i Villa Pentby och i Villa Stella samt i andra lokaliteter i Raseborg. I den senare preciseringen har Attendo Oy påstått att optionsplatserna finns i servicehem för personer som har behov av mentalvård, Rosinne och Rosette. Vidare har Attendo Oy uppgett att bolaget kommer att öka kapaciteten för boendeservice för seniorer i Raseborg i en snar framtid.

I sin precisering har Attendo Oy inte klart angett i vilken enhet optionsplatserna kommer att finnas. Vidare har Attendo Oy inte heller klart meddelat vilka utrymmen bolaget erbjuder. Attendo Oy:s precisering lämnar således rum för tolkning. Det att Attendo Oy konstaterat att bolaget i framtiden kommer att bygga en serviceboendeenhet för minnessjuka garanterar inte att denna enhet faktiskt byggs. Raseborgs stad har uttryckligen konstaterat att platserna i Villa Pentby inte mera är aktuella för den ifrågavarande upphandlingen. Detta påstående verkar vara felaktigt eftersom det på basis av preciseringen tycks vara så att Attendo Oy ändå på ett oklart och tolkningsbart sätt har erbjudit optionsplatserna i Villa Pentby.

Enheterna Rosinne och Rosette uppfyller inte upphandlingskraven eftersom Attendo Oy inte har ett gällande tillstånd för resurserat serviceboende för minnessjuka för dessa enheter. I anbudsförfrågan krävdes att anbudsgivaren ska ha ett tillstånd då anbudet ges.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlingen gäller en i bilaga B till lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) avsedd sekundär tjänsteupphandling i kategorin 25 hälsovård och socialtjänster. Upphandlingen överskrider EU-tröskelvärdet.

Enligt 21 § 2 mom. upphandlingslagen ska på tjänsteupphandlingar enligt bilaga B tillämpas bestämmelserna i I, III och IV delen. På sagda upphandling ska enligt 2 mom. dessutom tillämpas det som i 64 § sägs om beaktande av stöd som ges av den upphandlande enheten vid jämförelse av anbud. Enligt paragrafens 3 mom. ska på upphandlingen dessutom tillämpas bland annat det som i 46 § sägs om bevis som anbudsgivaren lägger fram.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Upphandlingsförfarandets förlopp

Upphandlingen gäller resurserat serviceboende för dementa. Enligt punkt 2 i anbudsförfrågan avser upphandlingen 16 vårdplatser samt en option om åtta platser i ett servicehem, som bör finnas i Raseborg. Enligt anbudsförfrågan kan vårdplatserna fördelas på flera enheter, som alla bör finnas i Raseborg. De så kallade optionsplatserna tas i bruk under kontraktsperioden vid behov. Enligt punkt 5 i anbudsförfrågan ska serviceproducenten ha en skriftlig räddnings- och säkerhetsplan, vilken ska bifogas anbudet. Enligt punkt 6 ska till anbudet fogas en utredning om personalen per enhet. Ett tillstånd att utöva den ifrågavarande verksamheten ska enligt punkt 17 fogas till anbudet.

Den upphandlande enheten har i ett skriftligt svar på anbudsgivarnas frågor bland annat uppgett att ett anbud som inte omfattar de ovan nämnda optionsplatserna inte anses stämma överens med anbudsförfrågan och att om platserna erbjuds i flera enheter bör detta liksom var platserna är belägna framgå av anbudet. I det skriftliga svaret till anbudsgivarna har därtill klarlagts att det inte förutsätts att optionsplatserna står till den upphandlande enhetens förfogande genast i början av kontraktsperioden, men att anbudsgivaren bör kunna erbjuda platserna under kontraktsperioden i enlighet med beställarens behov.

Attendo Oy har i sitt 6.5.2013 daterade anbud erbjudit 16 vårdplatser och en optionsplats i Villa Stella och sju optionsplatser i Villa Pentby. Attendo Oy har 14.5.2013 meddelat att bolaget därutöver erbjuder optionsplatser i en ny enhet som kommer att grundas under kontraktsperioden. Den upphandlande enheten har 29.5.2013 meddelat Attendo Oy att den redan genom ett tidigare avtal har köpt samtliga platser i Villa Pentby och frågat var de erbjudna sju optionsplatserna kommer att finnas. Attendo Oy har i sitt svar på denna fråga uppgett att bolaget utöver Villa Stella och Villa Pentby har två servicehem i Raseborg, Rosinne och Rosette, som är avsedda för rehabilitering av personer med mentala störningar och därtill planer på att utöka kapaciteten för seniorboende i Raseborg. Attendo Oy har vidare uppgett att kapaciteten kunde utökas antigen genom att grunda en helt ny enhet eller genom att göra om Rosinne och Rosette till seniorboende, vilket skulle ge en möjlighet att erbjuda de så kallade optionsplatserna i Villa Pentby under kontraktstiden.

Anbud i överensstämmelse med anbudsförfrågan

Enligt 46 § 1 mom. upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds svarar mot kraven i anbudsförfrågan. Anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller anbudsförfarandets krav ska uteslutas ur anbudsförfarandet.

Marknadsdomstolen konstaterar att Attendo Oy ursprungligen inte i sitt anbud erbjudit vårdplatser i en nygrundad vårdenhet, utan har erbjudit detta först efter att tiden för givande av anbud gått ut 10.5.2013. Bilagorna 7A och 7B till Attendo Oy:s anbud av vilka framgår uppgifter om personalen, personaldimensioneringen och att minimikraven beträffande personalens utbildning och erfarenhet uppfylls, har uppgjorts endast för Villa Pentby och Villa Stella.

Enligt vedertagen rättspraxis förutsätter ett jämbördigt och icke-diskriminerande bemötande av anbudsgivarna att anbuden bedöms i den form de har inlämnats till den upphandlande enheten inom den tid som angetts för givande av anbuden. Utgångspunkten för en anbudstävling enligt upphandlingslagen är att anbudsgivaren svarar för innehållet i sitt anbud.

Attendo Oy har dock i sitt svar på den upphandlande enhetens förfrågan 29.5.2013 meddelat att bolaget kan anvisa optionsplatserna i Villa Pentby genom att göra om serviceboendet Rosinne ellet Rosette till en serviceenhet för seniorer eller genom att grunda den planerade nya enheten. Attendo Oy har därmed erbjudit de i anbudet inkluderade optionsplatserna uttryckligen i Villa Pentby i enlighet med det ursprungliga anbudet, som lämnats in inom anbudstiden. Attendo Oy har således inte ändrat sitt anbud, utan enbart klarlagt hur optionsplatserna i Villa Pentby kunde tas i bruk trots det tidigare avtalet med Raseborgs stad. Marknadsdomstolen finner att Attendo Oy:s anbud inte varit oklart på det sätt som Folkhälsan Syd Ab hävdat.

I anbudshandlingarna har inte förutsatts att optionsplatserna ska stå till den upphandlande enhetens förfogande omedelbart vid kontraktsperiodens början, utan anbudsgivaren bör kunna erbjuda dem vid behov. I rättspraxis har därtill ansetts att det inte kan förutsättas att en anbudsgivare redan vid tidpunkten för givande av anbudet bör ha samtliga tillstånd och andra resurser som krävs för att genomföra upphandlingen. Med beaktande dels av att den upphandlande enheten har rätt att lita på de uppgifter som lämnats i anbudet och dels att anbudsgivaren svarar för innehållet i sitt anbud och att anbudet binder anbudsgivaren, kan inte Attendo Oy:s anbud till följd av de tidigare avtalsarrangemangen beträffande vårdplatserna i Villa Pentby anses stå i strid med anbudsförfrågan. På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att Attendo Oy:s anbud inte kans anses strida mot anbudsförfrågan till den del i anbudet har erbjudits optionsplatser i Villa Pentby.

Folkhälsan Syd Ab har vidare hävdat att i Attendo Oy:s anbud för Villa Stellas del har ingått tre vårdplatser, som den upphandlande enheten redan tidigare har köpt. Enligt Folkhälsan Syd Ab har Attendo Oy erbjudit 17 vårdplatser i Villa Stella, trots att bolaget av har kunnat erbjuda endast 14 lediga vårdplatser. Den upphandlande enheten har uppgett att den för närvarande köper tre vårdplatser i Villa Stella med betalningsförbindelser som är i kraft tillsvidare och att även dessa vårdplatser bör stå till förfogande vid kontraktsperiodens början. Av den utredning som företetts i ärendet har det dock inte framgått att vårdplatserna inte skulle stå till förfogande på det sätt som uppgetts i anbudet. Eftersom Attendo Oy:s ansvar för innehållet i sitt anbud, som är bindande för bolaget, finner marknadsdomstolen att Attendo Oy:s anbud inte heller på denna grund kan anses strida mot anbudsförfrågan.

Den upphandlande enhetens stöd till anbudsgivaren

Om anbudsgivaren är en enhet som hör till den upphandlande enhetens organisation eller om anbudsgivaren av den upphandlande enheten har fått eller kommer att få ekonomiskt stöd som påverkar anbudspriset, ska den upphandlande enheten enligt 64 § upphandlingslagen vid jämförelse av anbuden beakta de faktiska omständigheter som påverkar anbudspriset, såsom det ovan nämnda ekonomiska stödet.

Enligt den utredning som företetts i ärendet har den upphandlande enheten och Attendo Oy (tidigare Attendo MedOne Hoiva Oy) 17.8.2009 ingått ett avtal om fördelning av kostnaderna för Villa Pentby. Enligt avtalet uppbär den upphandlande enheten en hyra av servicehusets invånare. Den upphandlande enheten betalat en helhetshyra till fastighetens hyresvärd och svarar för till fastigheten hörande kostnader. Attendo Oy har å sin sida förbundit sig att åt den upphandlande enheten erlägga skillnaden mellan den hyra som hyresvärden uppburit av den upphandlande enheten samt ovan avsedda fastighetskostnader och den hyra som uppburits av servicehusets invånare. Avtalsparterna har därtill avtalat om att Attendo Oy svarar för övriga kostnader och att den upphandlande enheten inte förorsakas andra förpliktelser på grund av hyresavtalet eller avtalet om fördelning av kostnaderna. På dessa grunder finner marknadsdomstolen att Attendo Oy inte har fått sådant ekonomiskt stöd som borde beaktas vid jämförelsen av anbuden.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten i sin upphandling inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska Folkhälsan Syd Ab själv bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att den upphandlande enheten och Attendo Oy själva skulle få bära sina rättegångskostnader. Folkhälsan Syd Ab ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens och Attendo Oy:s rättegångskostnader med yrkade belopp som marknadsdomstolen finner skäliga.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Folkhälsan Syd Ab att ersätta Raseborgs stads rättegångskostnader med 2 500 euro.

Marknadsdomstolen ålägger Folkhälsan Syd Ab att ersätta Attendo Oy:s rättegångskostnader med 2 000 euro.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsrättsdomarna Anne Ekblom-Wörlund, Markus Mattila och Sanna Holkeri.

OBSERVERA

Den som vill veta on beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.