MAO:329/13

ASIAN TAUSTA

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) ja Mikkelin Pesula Oy ovat 28.8.2006 allekirjoittaneet tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelusopimuksen, joka ehtojensa mukaan on ollut voimassa 31.12.2011 saakka. Sopimuksen voimassaolo on sopimuksen ehtojen mukaan jatkunut tämän jälkeen automaattisesti vuoden kerrallaan, ellei kumpikaan osapuoli irtisano sitä kirjallisesti kuutta kuukautta ennen meneillään olevan sopimuskauden loppua. Sopimus on voimassa, eikä sitä ole irtisanottu.

Edellä mainitun sopimuksen kohteena olevista vuokraus- ja pesulapalveluista ei ole järjestetty tarjouskilpailua.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Comforta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Mikkelin kaupungille tehottomuusseuraamuksen koskien Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välistä tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelusopimusta tai määrää mainitun sopimuksen sopimuskauden päättymään ensi tilassa markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen sekä velvoittaa Mikkelin kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Mikkelin kaupungin korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.700 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valituksen kohteena oleva Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välinen 28.8.2006 allekirjoitettu sopimus on hankintasäännösten vastainen suorahankintasopimus. Suorahankinnasta ei ole julkaistu suorahankintailmoitusta, ja mainittua suorahankintasopimusta on viimeksi jatkettu 1.1.2013. Mikkelin kaupunki ei valittajan pyynnöstä huolimatta ole suostunut irtisanomaan sopimusta, vaan on jatkanut tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelujen hankintaa Mikkelin Pesula Oy:ltä ilman kilpailuttamista, vaikka suorahankinnan edellytykset eivät ole täyttyneet. Valittaja on alalla toimiva yritys, jolla olisi mahdollisuus saada tarjouksensa hyväksytyksi hankintamenettelyssä, jos kysymyksessä olevat palvelut kilpailutettaisiin hankintasäännösten mukaisesti.

Hankinnan arvonlisäveroton arvo on valittajan käsityksen mukaan noin 150.000 euroa vuodessa. Tämä tarkoittaa, että kyseessä olevan toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon.

Kyseessä olevaan hankintasäännösten vastaiseen EU-kynnysarvon ylittävään suorahankintaan tulee soveltaa 1.6.2010 voimaan tulleen hankintalain uusia seuraamuksia koskevia säännöksiä. Mikkelin kaupungin virheellinen menettely voidaan korjata vain siten, että tehty laiton suorahankintasopimus julistetaan tehottomaksi tai sen sopimuskausi määrätään päättymään ensi tilassa markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen ja Mikkelin kaupunki velvoitetaan kilpailuttamaan kyseessä olevat palvelut hankintasäännösten mukaisesti.

Vastine

Vaatimukset

Mikkelin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Mikkelin Pesula Oy:n osakekannan omistavat Mikkelin kaupunki ja Etelä-Savon sairaanhoitopiiri. Mikkelin Pesula Oy on perustettu vuonna 1965 palvelemaan omistajiensa pesulapalveluihin liittyviä tarpeita.

Mikkelin Pesula Oy:n liiketoiminnan kehittymisen myötä sen liiketoiminta on kohdistunut myös yksityisen sektorin asiakkaisiin. Kuitenkin yhtiön toiminnasta 90 prosentin osuus kohdistuu julkisen sektorin asiakkaisiin ja vain 10 prosentin osuus yksityisen sektorin asiakkaisiin. Näin ollen yhtiön toimintaa yksityisellä sektorilla voidaan pitää vähäisenä.

Mikkelissä on 1.1.2012 aloittanut toimintansa Mikkelin seudun sosiaali- ja terveystoimi, johon jäsenkuntina kuuluvat Mikkeli, Hirvensalmi, Kangasniemi, Mäntyharju, Puumala ja Pertunmaa. Mikkelin seudun sosiaali- ja terveystoimen järjestelmä on muuttunut merkittävästi uuden organisaation myötä, ja Mikkelin kaupungin tarkoituksena on ollut seurata, miten organisaatiomuutos tulee vaikuttamaan Mikkelin kaupungin hankintoihin Mikkelin Pesula Oy:ltä. Tämän lisäksi valtionhallinnon toimet sairaanhoitopiirien organisaatiomuutoksiin ja mahdollisiin lakkauttamisiin liittyen vaikuttavat osaltaan Mikkelin kaupungin hankintatarpeen arvioimiseen kyseessä olevassa asiassa. Mikkelin kaupungin tiedossa ei ole ollut, miten Mikkelin seudun sosiaali- ja terveystoimen sekä sairaanhoitopiirin organisaatiomuutos vaikuttaa Mikkelin Pesula Oy:ltä tehtäviin hankintoihin, minkä vuoksi ei ole ollut tarkoituksenmukaista kilpailuttaa hankintaa ennen kuin todellinen hankintatarve on käynyt selväksi.

Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välinen määräaikainen sopimus on ollut tarkoitus pitää voimassa siihen saakka, kunnes todellinen hankintavolyymi uuden organisaation aloittamisen jälkeen on saatu selville. Mikkelin kaupungilla on tarkoitus kilpailuttaa hankinta yhteishankintana Etelä-Savon sairaanhoitopiirin kanssa, kun sairaanhoitopiirin ja Mikkelin Pesula Oy:n välinen määräaikainen sopimus päättyy 31.12.2015. Näin ollen kilpailuttamisprosessi aloitettaisiin vuoden 2014 keväällä.

Kuultavan lausunto

Mikkelin Pesula Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että Mikkelin kaupunki ei ole esittänyt selvitystä, jonka perusteella asiassa voitaisiin todeta suorahankintaedellytysten täyttyneen. Kysymyksessä ei ole myöskään hankintalain 10 §:ssä tarkoitettu sidosyksikköhankinta, sillä sen edellytyksenä on, että yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Tämä edellytys ei tässä tapauksessa ole täyttynyt.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 10 §:n mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.

Hankintalain 21 §:n 2 momentin nojalla liitteen B mukaiseen palveluhankintaan sovelletaan, mitä hankintalain I, III ja IV osassa säädetään. Pykälän 3 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittäviin liitteen B palveluhankintoihin on lisäksi sovellettava, mitä muun ohella hankintalain 79 §:ssä suorahankinnan ilmoittamisesta ja hankintasopimuksen tekemisestä säädetään.

Hankintalain 67 §:n mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan 27 ja 28 §:ssä säädetyin edellytyksin. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu, että laista ilmenevät suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankintalain 79 §:n mukaan hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Mikkelin kaupunki ja Mikkelin Pesula Oy ovat 28.8.2006 allekirjoittaneet tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelusopimuksen, joka ehtojensa mukaan on ollut voimassa 31.12.2011 saakka. Sopimuksen voimassaolo on sopimuksen ehtojen mukaan jatkunut tämän jälkeen automaattisesti vuoden kerrallaan, ellei kumpikaan osapuoli irtisano sitä kirjallisesti kuutta kuukautta ennen meneillään olevan sopimuskauden loppua. Sopimuksen kohdan "Hinnantarkistukset" mukaan hintojen tarkistuksista on tullut neuvotella tapauskohtaisesti kerran vuodessa. Sopimusta ei ole irtisanottu vuonna 2012 edellä mainitun irtisanomisajan kuluessa, vaan sopimus on jatkunut uudelle sopimuskaudelle 2013.

Asiassa hankinnan vuotuisesta arvosta saatu selvitys ja hankintakauden pituus huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankinnan arvo on ylittänyt hankintalain 16 §:n mukaisen palveluhankintojen EU-kynnysarvon.

Edellä mainitun sopimuksen kohteena olevista vuokraus- ja pesulapalveluista ei ole järjestetty tarjouskilpailua. Comforta Oy on valituksessaan esittänyt, että mainitussa sopimuksessa on kysymys hankintasäännösten vastaisesta suorahankintasopimuksesta. Mikkelin kaupunki on vastaavasti vedonnut menettelynsä perusteena siihen, että sopimuksessa olisi kyse hankintalain 10 §:ssä tarkoitetusta sidosyksikköhankinnasta.

Hankintalain 10 §:n soveltamisen edellytyksenä on, että hankinta tehdään yksiköltä, joka harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Mikkelin Pesula Oy on Mikkelin kaupungin ja Etelä-Savon sairaanhoitopiirin omistama yhtiö. Mikkelin kaupunki on vedonnut siihen, että Mikkelin Pesulan Oy:n liiketoiminnasta 90 prosenttia kohdistuu julkisen sektorin asiakkaisiin. Asiassa ei kuitenkaan ole edes väitetty, että Mikkelin Pesula Oy täyttäisi edellytyksen, jonka mukaan yksikön on harjoitettava pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Asiassa esitetty selvitys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että puheena olevassa Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välisessä sopimuksessa ei jo tällä perusteella ole kysymys hankintalain 10 §:ssä tarkoitetusta sidosyksikköhankinnasta. Kyseessä olevien vuokraus- ja pesulapalvelujen hankintaan on näin ollen sovellettava hankintalain säännöksiä.

Asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella Mikkelin kaupunki olisi voinut hankintasäännösten mukaan tehdä tekstiilien vuokraus- ja pesulapalveluista hankintasopimuksen suorahankintana sitä kilpailuttamatta. Suorahankinnalle ei siten ole ollut hankintalain mukaisia edellytyksiä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää Mikkelin kaupungille tehottomuusseuraamuksen koskien Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välistä tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelusopimusta tai määrää mainitun sopimuksen sopimuskauden päättymään ensi tilassa markkinaoikeuden päätöksen antamisen jälkeen sekä velvoittaa Mikkelin kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin

1–3 kohdissa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Asiassa on kysymys hankintalain liitteen B mukaisesta palveluhankinnasta. Tehottomuusseuraamus ei siten ole tässä asiassa seuraamuksena käytettävissä.

Hankintalain 98 §:n 3 momentin mukaan markkinaoikeus voi lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua, kun on kyse hankintalain liitteen B mukaisesta palveluhankinnasta, jonka arvo ylittää hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

Hankintalain 98 § on tullut voimaan 1.6.2010 lailla 30.4.2010/321. Voimaantulosäädöksen mukaan ennen tämän lain voimaantuloa, aloitettuun hankintamenettelyyn sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Lain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 86) mukaan laissa säädettyjä uusia oikeussuojamenettelyjä sovelletaan kokonaisuudessaan sellaisiin hankintamenettelyihin, jotka ovat alkaneet lain voimaan tulon jälkeen. Hankintamenettelyn aloittaminen määritellään samalla tavoin kuin hankintalain voimaan tullessa. Sääntelyratkaisu merkitsee, että esimerkiksi sopimuksen tehottomuusseuraamusta ei voida määrätä kuin vasta sellaisessa hankinnassa, joka on alkanut lain voimaan tulon jälkeen.

Esillä olevassa asiassa on kyse alun perin 28.8.2006 allekirjoitetusta hankintasopimuksesta. Tämän sopimuksen varsinainen sopimuskausi on päättynyt 31.12.2011. Markkinaoikeuden käsiteltäväksi voidaan hankintalain 86 §:n perusteella valituksella saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Markkinaoikeus katsoo, että ratkaisu jatkaa edelleen pesulapalveluiden hankintaa 28.8.2006 solmitun sopimuksen mukaisin ehdoin ja vuosittain vahvistettavin hinnoin, on hankintayksikön tekemä ratkaisu, joka on vaikuttanut alalla elinkeinonharjoittajana toimivan valittajan asemaan. Markkinaoikeus voi näin ollen soveltaa hankintalain 98 §:n 3 momenttia kyseessä olevaan hankintaa koskevaan ratkaisuun.

Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välinen hankintasopimus on edelleen voimassa, eikä siitä ole julkaistu hankintalain 79 §:ssä tarkoitettua ilmoitusta. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutuminen, että tässä asiassa tulee lyhentää Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välinen tekstiilien vuokraus- ja pesulapalveluita koskevan hankintasopimuksen sopimuskausi päättymään 31.12.2013.

Kun sopimuskausi määrätään päättymään 31.12.2013, voidaan hankintayksikkö velvoittaa myös korjaamaan virheellinen menettelynsä kilpailuttamalla hankinta.

Mikäli Mikkelin kaupunki aikoo tämän jälkeen edelleen toteuttaa tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelujen hankinnan julkisena hankintana, sen tulee kilpailuttaa kyseinen hankinta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Mikkelin kaupungin ja Mikkelin Pesula Oy:n välisen tekstiilien vuokraus- ja pesulapalveluita koskevan 28.8.2006 allekirjoitetun hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään 31.12.2013.

Markkinaoikeus velvoittaa Mikkelin kaupungin, mikäli se aikoo 31.12.2013 jälkeen edelleen toteuttaa tekstiilien vuokraus- ja pesulapalvelujen hankinnan julkisena hankintana, kilpailuttamaan kyseisen hankinnan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti. Velvoitetta on noudatettava 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Mikkelin kaupungin korvaamaan Comforta Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Ville Parkkari, Pertti Virtanen ja Pasi Yli-Ikkelä.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.