MAO:173/03

ANBUDSBEGÄRAN OCH BESLUT

Ålands landskapsstyrelse har i enlighet med artikel 4.1.d i rådets förordning (EEG) nr 2408/92 utlyst en anbudstävling angående bedrivande av regelbunden lufttrafik mellan Mariehamn och Stockholm/Arlanda. Erbjudandet att delta i anbudstävlingen har publicerats i Europeiska gemenskapernas officiella tidning 21.12.2002. Inom utsatt tid har anbud inlämnats av sökanden, Alandia Air/Swedline Express Ab samt en svensk anbudsgivare. Landskapsstyrelsen har 20.3.2003 beslutat anta Alandia Air Ab/Swedline Express Ab som operatör på flyglinjen Mariehamn - Stockholm/Arlanda under tiden 5.5.2003 - tidtabellsskiftet i mars 2006. Sökanden har meddelat landskapsstyrelsen att sökanden flyger rutten Mariehamn - Stockholm/Arlanda i enlighet med trafikplikten på kommersiella villkor. Landskapsstyrelsen har inte ingått ett upphandlingsavtal med Alandia Air Ab/Swedline Express Ab.

ANSÖKAN

European Executive Express Ab har yrkat att Ålands landskapsstyrelse åläggs att erlägga gottgörelse för den skada på 1.134.000 euro som landskapsstyrelsen orsakat sökanden. Landskapsstyrelsen måste åläggas att erlägga i gottgörelse till sökanden åtminstone 465.000 euro jämte laglig ränta motsvarande ca 15 % av upphandlingens totala värde exklusive mervärdeskatt. Sökanden har också yrkat att landskapsstyrelsen åläggs att ersätta sökandens rättegångskostnader jämte mervärdesskatt med 13.054 euro jämte laga dröjsmålsränta.

Landskapsstyrelsens upphandlingsbeslut är felaktigt då sökandens anbud var det förmånligaste anbudet. Landskapsstyrelsen har diskriminerat sökanden till fördel för en lokal anbudsgivare som inte uppfyller behörighetskraven.

För att säkerställa sin rätt att flyga på rutten Mariehamn-Arlanda, samt för att minimera sin skada förorsakad av landskapsstyrelsens felaktiga beslut, meddelade sökanden att den flyger rutten Mariehamn-Arlanda i enlighet med trafikplikten på kommersiella villkor. Därmed ingick landskapsstyrelsen inget upphandlingsavtal med Alandia Air Ab/Swedline Express Ab. Avtal om flygtrafik på kommersiella villkor har undertecknats och förbinder sökanden att flyga åtminstone sex månader på kommersiella villkor utan stöd. Det är möjligt att det kommersiella avtalets slutgiltiga längd inte motsvarar längden för vilken avtal skulle ha ingåtts inom ramen för upphandlingsförfarandet.

Enligt de allmänna skadeståndsrättsliga principerna skall den skadelidande enligt bästa förmåga begränsa sin skada genom att t.ex. sträva till att erhålla nya beställningar istället för de beställningar som tappats som en följd av skadehandlingen. Sökanden har agerat i enlighet med denna princip. Några andra tillvägagångssätt för att minimera skadan har inte funnits tillgängliga. I avtalsförhandlingarna med landskapsstyrelsen har uttryckligen konstaterats att sökanden inte uppger sin rätt till gottgörelse eller skadestånd genom att ingå avtal om flygtrafik på kommersiella grunder.

Sökanden hade färdigställt sitt första anbud vilket undertecknats i Sverige av personer med behörig firmateckningsrätt. Anbudet tillsammans med anbudspärmen flögs därefter till Mariehamn för att lämnas in till Ålands landskapsstyrelse. Samtidigt som flyget med anbudet var i luften på väg mot Åland, hade sökandebolaget styrelsemöte. På detta styrelsemöte beslöt ägarintressenterna att ytterligare sänka anbudet för att öka chanserna för att vinna upphandlingen. Därefter skickades anbudet per email till sökandebolagets platschef i Mariehamn, som skrev ut anbudet, undertecknade det, samt placerade det korrigerade anbudet överst i anbudspärmen. Anbudspärmen lämnades in före utgången av utsatt tid till Ålands landskapsstyrelse. Den inlämnade anbudspärmen innehöll alltså ett ursprungligt anbud på sammanlagt 1.324.734 euro samt ett korrigerat anbud på sammanlagt 1.134.000 euro.

Det fanns både skriftlig och muntlig fullmakt som befullmäktigade platschefen att underteckna det korrigerade anbudet. Även om platschefen inte hade haft fullmakt var hon ändå berättigad att underteckna anbudet på basen av sin ställningsfullmakt. Landskapsstyrelsen lämnade sökandens korrigerade anbud obeaktat utan motivering. Sökanden korrigerade anbudet i sista stund och dateringen i det korrigerade anbudet blev felaktig på grund av att anbudet skrevs på bottnen av det gamla anbudet från den första anbudstävlan. Ordalydelsen i anbudet visar klart att anbudet är en korrigering av det i samma mapp inlämnade andra anbudet. Faktumet att anbudet är feldaterat frigör inte landskapsstyrelsen från skyldigheten att beakta anbudet. Anbudets innehåll i övrigt, inklusive eurobeloppen, var klara och tydliga. Landskapsstyrelsen har brutit mot sin plikt att utreda huruvida det billigaste anbudet är korrekt och på grund av detta agerande utan grund uteslutit det förmånligaste anbudet.

Landskapsstyrelsen har brutit mot upphandlingslagen då Alandia Air Ab/Swedline Express Ab antagits som operatörer trots att Alandia Air Ab saknar erforderligt tillstånd för bedrivande av flygtrafik. Ett uttryckligt krav för deltagande i anbudstävlingen var att alla deltagare måste inneha giltigt tillstånd för bedrivande av flygtrafik.

Sökanden kan inte producera de i anbudsinfordran specificerade tjänsterna med vinst utan stöd. Inget annat flygbolag har anmält att de kan bedriva flygtrafiken ifråga utan stöd. Om sökanden i upphandlingsförfarandet hade blivit antagen som operatör av flyglinjen på basen av sitt korrigerade anbud, hade dess verksamhet varit vinstbringande. Denna vinst kommer nu att utebli. Flygtrafiken på kommersiella grunder kommer att vara förlustbringande utan stöd. Den uteblivna vinsten och den kommande förlusten har orsakats av att stödet uteblivit. Orsaken till att stödet uteblivit är att landskapsstyrelsen förfarit lagstridigt i sitt upphandlingsförfarande. Landskapsstyrelsens förfarande har varit klart diskriminerande gentemot sökanden.

BEMÖTANDE

Ålands landskapsstyrelse har ansett att högsta förvaltningsdomstolen är den rätta instansen när det gäller att pröva riktigheten av upphandlingsbeslut som landskapsstyrelsen fattat. Landskapsstyrelsen har ansett att marknadsdomstolen inte är behörig att pröva ärendet. Landskapsstyrelsen har yrkat att ansökan i första hand skall avvisas, och i andra hand förkastas. Landskapsstyrelsen har också yrkat att sökanden åläggs att ersätta landskapsstyrelsens rättegångskostnader jämte mervärdesskatt med 2.177,70 euro jämte laga dröjsmålsränta.

Enligt punkt 14 i anbudsinfordran (Europeiska Gemenskapernas officiella tidning 2002/C 321 /03 ) skall anbudsinfordran gälla endast under förutsättning att inget lufttrafikföretag från någon medlemsstat före den 5 april 2003 inkommit med anmälan om sin avsikt att bedriva kommersiell trafik på den ifrågavarande rutten under minst sex månader. I ärendet är det ostridigt att en sådan anmälan inkommit. Följaktligen har upphandlingen förfallit och som en konsekvens av detta har även det preliminära avtal som slutits mellan landskapsstyrelsen å ena sidan och Swedline Express AB och Alandia Air AB å andra sidan till alla delar förfallit.

En förutsättning för att en ansökan skall kunna prövas enligt 9 § 1 momentet 4 punkten och 9 § 2 momentet lagen om offentlig upphandling är att sökanden haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan, där förfarandet varit felfritt, och att ett upphandlingsavtal slutits. Eftersom anbudstävlan på ovan angiven grund dock förfallit och eftersom det således inte finns något upphandlingsavtal, kan enligt landskapsstyrelsens mening en ansökan om gottgörelse inte prövas i sak. På sagda grund bör ansökan följaktligen avvisas.

Om ansökan trots det sagda prövas i sak, kan enligt landskapsstyrelsens mening sökanden, utöver eventuella direkta kostnader, i varje fall inte anses ha lidit någon skada för vilken gottgörelse skall betalas. På grund av att kommersiell trafik inletts och anbudsförfarandet därför förfallit, har nämligen ingen av anbudsgivarna haft reell möjlighet att komma i åtnjutande av den subvention som skulle ha utbetalts, om upphandlingen hade genomförts. Sökanden har inte uppgivit sig ha lidit någon annan skada än förlusten av subventionen.

Något hinder för en anbudsgivare att under anbudstiden ändra sitt anbud torde inte föreligga. Å andra sidan gäller samma formkrav för komplettering av ett anbud som för det ursprungliga anbudet. Punkt 13 i anbudsinfordran förutsätter att anbuden skall lämnas i "slutet kuvert" samt märkas på visst angivet sätt. Sökandens ursprungliga anbud uppfyllde dessa krav. Däremot lämnades det korrigerade anbudet helt öppet i en pärm utan minsta tillslutning. Det väckte förvåning dels att det korrigerade anbudet var daterat i augusti 2002, dels att korrigeringen inte hade undertecknats av den person som lämnade det ursprungliga anbudet.

Sökanden anser att den skada man lidit är identisk med den subvention som man skulle ha kunnat erhålla för tre års flygning. En subvention om 1.134.000 euro förutsätter flygning under tre års tid men ansökan upptar inte någon förbindelse från sökandens sida att upprätthålla en flygförbindelse mellan Mariehamn och Stockholm på de i anbudsinfordran angivna villkoren. Om situationen hade varit den att sökanden hade dragit på sig kostnader för att i det åländska samhällets intresse upprätthålla en olönsam flygrutt under tre års tid, skulle man kunna ha viss förståelse för att sökanden ansåg sig förtjänt av något slag av subvention från samma samhälles sida. Men nu vill sökanden ha en subvention avsedd för tre års flygning utan att vara tvungen att flyga en enda dag. Sökanden vill med andra ord ha gottgörelse för en skada som man möjligen skulle ha kunnat lida om man hade flugit den aktuella rutten under tre års tid men som man i verkligheten inte lidit.

Det föreligger ett samband mellan den kommersiella trafiken och upphandlingen i så måtto att upphandlingen förfaller om kommersiell trafik inleds. Att denna konsekvens inträder beror på att grunden för trafikplikten och den upphandling som den ger upphov till är antagandet att trafik inte kan upprätthållas på kommersiella villkor. Om en operator trots detta förklarar sig vilja upprätthålla trafik på kommersiella villkor, har följaktligen antagandet varit felaktigt, varför den subvention som upphandlingen förutsätter är onödig, allt naturligtvis under forutsättningen att den operator som anmält sig är seriös. I förevarande fall uppger ju sökanden själv att det inte är möjligt att driva trafiken på kommersiella villkor. Följaktligen har det inte funnits ett seriöst syfte bakom åtagandet att driva kommersiell lufttrafik. Syftet förefaller i stället primärt ha varit att få det upphandlingsavtal som slutits att förfalla, vilket även lyckats. Med hänsyn till att den kommersiella trafiken åberopas som grund för kravet på gottgörelse förefaller ett ytterligare syfte ha varit att använda trafiken som grund för kravet på gottgörelse. Sökanden inlett kommersiell trafik på den berörda linjen i syften som måste anses oförenliga med avsikterna bakom reglerna i rådets förordning (EEG) nr 2408/92, särskilt art. 4.l.d. Sökanden har således gjort sig skyldig till chikanös rättsutövning.

GENMÄLE

Det är ostridigt att landskapsstyrelsen slutit ett preliminärt avtal med Alandia Air Ab/Swedline Express Ab före sökanden inlämnat sin ansökan om gottgörelse till marknadsdomstolen. Enligt upphandlingslagen kan gottgörelse sökas primärt om upphandlingsavtal slutits mellan upphandlingsmyndigheten och vinnaren av anbudstävlingen före ansökan inlämnats. Sökanden är därför berättigad att primärt söka om gottgörelse i detta fall.

Efter att det blivit klart att sökanden lagstridigt blivit nekad upphandlingskontraktet beslutade sig sökanden för att ta hand om flygrutten på kommersiella grunder. Detta beslut, att uppehålla en förlustbringande flyglinje, fattades för att hålla flygruttsnätet intakt och för att på detta sätt minimera den skada som det lagstridiga upphandlingsförfarandet orsakat sökanden. Det faktum att det kommersiella avtalet avbröt upphandlingen kan inte anses frånta sökanden rätten till gottgörelse. Rätten till gottgörelse har uppstått före det kommersiella avtalet slutits. Även om ett upphandlingsavtal inte hade slutits före ingåendet av det kommersiella avtalet mellan landskapsstyrelsen och sökanden, hade sökanden haft rätt att söka om gottgörelse, då sökanden lidit skada på grund av landskapsstyrelsens förfarande.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Enligt 9 § lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) kan marknadsdomstolen på ansökan bestämma i denna paragraf nämnda påföljder om det vid en upphandling har förfarits i strid med upphandlingslagen eller med stöd av den utfärdade bestämmelser eller i strid med Europeiska gemenskapernas lagstiftning eller Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling.

Offentlig upphandling regleras i landskapet Åland av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling och landskapsförordningen om offentlig upphandling. Enligt 1 § sagda landskapslag skall lagen om offentlig upphandling med de i stadgandet nämnda undantag tillämpas i landskapet Åland vid upphandling som görs av bl.a. landskapsstyrelsen. Med beaktande av 1 § 2 momentet 5 punkten sagda landskapslag skall landskapslagen tillämpas på upphandling som överskrider de tröskelvärden som anges i bestämmelserna om offentlig upphandling i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen. Av högsta förvaltningsdomstolens beslut av 23.4.2003 (liggarenummer 1018) kan man dra slutsatsen att högsta förvaltningsdomstolen har ansett att marknadsdomstolen är behörig i ett upphandlingsärende även om det gäller Ålands landskapsstyrelses upphandling. Eftersom värdet av upphandlingen överstiger det för år 2002 fastställda tröskelvärdet, skall upphandlingslagen tillämpas på den aktuella upphandlingen. Marknadsdomstolen är sålunda behörig att pröva ärendet.

Landskapsstyrelsen har inte fortsatt förhandlingar för att ingå ett upphandlingsavtal efter det att sökanden meddelat om sin avsikt att bedriva kommersiell trafik på nämnda rutt. Sökandens meddelande kan anses ha lett till att förhandlingarna i upphandlingsförfarandet avbrutits. Det ifrågavarande upphandlingsförfarandet har därmed förfallit. Trots att landskapsstyrelsen fattat ett beslut om upphandlingen har något upphandlingsavtal inte kommit till stånd och upphandlingen sålunda inte fullbordats. Ärendet gäller sålunda enbart den fråga huruvida landskapsstyrelsen under dessa förhållanden förfarit felaktigt då landskapsstyrelsen avbrutit upphandlingsförfarandet utan att genomföra upphandlingen.

I anbudsinfordran som landskapsstyrelsen låtit publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning 21.12.2002, har meddelats att anbudsinfordran skall gälla endast under förutsättning att inget lufttrafikföretag från någon medlemsstat kommer in med anmälan om sin avsikt att bedriva kommersiell trafik på rutten ifråga. Då sökanden meddelat landskapsstyrelsen att sökandebolaget kommer att bedriva kommersiell trafik på rutten har denna förutsättning upphört att gälla.

Det finns inte några särskilda bestämmelser för den situation då upphandlingsförfarandet avbryts utan att genomföra upphandlingen. Anbudstävlan har grundat sig på rådets förordning (EEG) nr 2408/92 om EG-lufttrafikföretags tillträde till flyglinjer inom gemenskapen. Av förordningen framgår att skötande av lufttrafik subventionerad på grund av en anbudstävlan är subsidiär jämfört med trafik på kommersiella villkor. Marknadsdomstolen anser att upphandlingsenheten har haft grundad anledning att avbryta upphandlingen i fråga. Landskapsstyrelsen har sålunda inte förfarit i strid med bestämmelser angående offentlig upphandling som avses i 9 § 1 momentet upphandlingslagen.

Enligt 74 § 1 momentet förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 3 moment får en enskild part inte åläggas att ersätta en offentlig parts rättegångskostnader, om inte den enskilda parten har framfört ett uppenbart ogrundat yrkande.

Med beaktande av ärendets natur kan European Executive Express Ab inte anses ha framfört ett uppenbart ogrundat yrkande. European Executive Express Ab åläggs inte att ersätta Ålands landskapsstyrelses rättegångskostnader i ärendet. Med beaktande av avgörandet i ärendet är det inte oskäligt att sökanden själv får bära sina rättegångskostnader.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen avslår European Executive Express Ab:s ansökan och förkastar Ålands landskapsstyrelses yrkande på rättegångskostnader.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo och Maarit Lindroos.