MAO:176/03

ANBUDSBEGÄRAN OCH BESLUT

Ålands Industrihus Ab har i januari 2003 inbegärt anbud för en byggnadsentreprenad med projektnamnet ITiden. Ålands Industrihus Ab har haft för avsikt att efter dess färdigställande att hyra ut kontorsutrymme i byggnaden. Annonsen har publicerats förutom i lokaltidning även i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. En skriftlig anbudsbegäran har också tillställts vissa entreprenörer. Enligt annonsen omfattar huvudentreprenaden (byggnadsentreprenaden) rivnings-, mark-, bygg-, spacklings-, målnings- och mattläggningsarbeten. Separata anbud har inbegärts för el- och VVS-arbete. Sammanlagt nio byggnadsföretag inlämnade sina anbud. Ålands Industrihus Ab:s styrelse har 21.2.2003 beslutat godta Byggnadsfirma Hans Mattsson Ab:s anbud. Entreprenadavtal har undertecknats 17.3.2003. Ytterligare har el- och VVS-konsulter i totalentreprenad beslutats om. Den sammanlagda entreprenadsumman uppgick till 5.806.000 euro. Ett entreprenadavtal undertecknades med nämnda anbudsgivare.

ANSÖKAN

Sökanden har yrkat att Ålands Industrihus Ab:s beslut upphävs och att verkställigheten av beslutet förbjuds temporärt, så länge som marknadsdomstolen behandlar ärendet, att upphandlingsenheten förpliktas att korrigera sitt felaktiga förfarande genom att ånyo på ett jämbördigt och icke-diskriminerande sätt genomföra jämförelsen av anbuden och fatta sitt beslut i enlighet med lag, och att upphandlingsenheten förpliktas att till sökanden erlägga 1.280 euro/dag i skadestånd för tiden fram till upphävandet av verkställandet av upphandlingsenhetens beslut. Ifall upphandlingsenheten och entreprenören vars anbud antagits redan ingått skriftligt upphandlingsavtal, har sökanden yrkat att upphandlingsenheten förpliktas att till sökanden såsom gottgörelse erlägga ett belopp om 459.958 euro jämte ränta. Ytterligare har sökanden yrkat att upphandlingsenheten förpliktas att ersätta sökandens rättegångskostnader jämte mervärdesskatt med 11.966 euro jämte ränta.

Ålands Industrihus Ab är en i landskapslagen om upphandling avsedd upphandlingsenhet. Upphandlingslagen skall tillämpas på upphandlingsenheter då den totala kontraktsumman för upphandlingen överstiger det så kallade tröskelvärdet (6.242.028,00 euro).

Vid beräkningen av den uppskattade kontraktsumman skall upphandlingsenheten utgå från den totala kontraktsumman oavsett om en uppdelning sker i delar eller omspänner en längre tidsperiod. Även om vissa underentreprenader i samband med entreprenaden upphandlas skilt var för sig, skall tröskelvärdet beräknas på det totala beloppet. Detta innebär att även helt skilt upphandlade entreprenader i anslutning till byggnadsentreprenaden i fråga skall räknas in i den totala kontraktsumman, vilken avgör om tröskelvärdet överstigs och upphandlingslagen därmed blir tillämplig.

I det aktuella ärendet har det anbud som sökanden lämnat in uppgått till 4.525.000,00 euro (exkl. mervärdesskatt). För att få den sammanlagda kontraktsumman bör till denna summa inledningsvis läggas en kostnad om 74.580,00 euro för markarbeten, VVS-kostnader uppgående till 900.000,00 euro och elinstallationskostnader uppgående till 398.226,00 euro. Nämnda arbeten har redan upphandlats. Vidare måste till denna summa läggas de arbeten som krävs för att få byggnaden i komplett och kommersiellt färdigställt skick. Dessa åtgärder innefattar bl.a. nödvändiga hyresgästanpassningar uppgående till ett minimum om 500.000,00 euro. Den totala kontraktsumman (exkl. mervärdesskatt) för byggnadsentreprenaden uppgår sålunda till minst 6.397.806,00 euro, vilket överstiger tröskelvärdet med närmare 156.000,00 euro.

Sökanden har grundad anledning att tro att det antagna anbudet som helhet varit dyrare än sökandens anbud.

BEMÖTANDE

Ålands Industrihus Ab har primärt yrkat att sökandens ansökan avvisas eller i andra hand avslås som ogrundad. Ålands Industrihus Ab har också yrkat att Ålands Bygg Ab åläggs att ersätta Ålands Industrihus Ab:s rättegångskostnader jämte mervärdesskatt med 5.124 euro jämte ränta.

Ansökan skall avvisas utan prövning, då talan väckts vid fel instans. I enlighet med 1 § 2 mom. 5 punkten landkapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling skall lagen tillämpas på upphandling som görs av landskapsstyrelsen, under landskapsstyrelsen lydande myndigheter och inrättningar, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter vid upphandling som överskrider de av EU fastställda tröskelvärdena. Värdet för den nu aktuella upphandlingen överskred inte dessa tröskelvärden.

Det nuvarande tröskelvärdet för upphandling av bygg- och anläggningsarbeten är 6.242.028 euro exklusive mervärdesskatt. Eftersom värdet för upphandlingen av ifrågavarande entreprenad omfattande rivnings-, spacklings-, målnings-, mattläggningsarbeten samt el- och VVS-installation uppgår till en sammanlagd summa om 5.806.000 euro blir inte lagen om offentlig upphandling tillämplig, varför ärendet med beaktande av 9 § nämnda lag faller utanför marknadsdomstolens behörighet. De i Ålands Bygg Ab:s ansökan nämnda fiktiva kostnaderna för s.k. hyresgästanpassningar är helt hypotetiska och Ålands Bygg Ab har inte preciserat vad de påstådda s.k. hyresgästanpassningarna skulle innefatta. Påståendet om att dessa arbeten skulle genomföras saknar grund. Nämnda åtgärder är inte föremål för entreprenadavtal.

Ålands Industrihus Ab uppfyller inte kriterierna för vad som avses med upphandlingsenhet enligt lagen om offentlig upphandling. Bolaget har inte uttryckligen bildats för det särskilda syftet att omhänderta uppgifter för det allmänna bästa utan industriell eller kommersiell karaktär. Den avsedda verksamheten sker i vinst syfte. Bolagets verksamhet är att idka näringsverksamhet genom att uppföra, äga och besitta fastigheter för uthyrning och verksamheten är avsedd att ske till marknadspriser i kommersiellt syfte. Ålands Industrihus Ab handlar i en normal konkurrenssituation på marknaden och bolaget står den ekonomiska risken för sin verksamhet och tar de ekonomiska konsekvenserna för sitt handlande. Finansieringen av ITiden-projektet sker till största delen genom lånefinansiering på marknadsmässiga kreditvillkor, 67 % av finansieringen ordnas genom traditionella banklån på normala kreditvillkor och resterande del finansieras av bolagets eget anskaffade kapital. Bolagets verksamhet garanteras inte av Ålands landskapsstyrelse och det har heller aldrig utnyttjat något s.k. landskapsgaranti. Något understöd som skulle överstiga hälften av det totala upphandlingsvärdet har inte beviljats för upphandlingen. Aktieägare i Ålands Industrihus Ab är Ålands landskapsstyrelse, Mariehamns stad och sju kommuner samt Ålands Företagarförening r.f. Landskapsstyrelsens andel av aktierna motsvarar 83,25 % av bolagets aktiekapital. Till styrelsen hör representanter för Ålands landskapsstyrelse, Mariehamns stad samt fyra kommuner. Landskapsstyrelsen har inte majoritet i styrelsen och har därför inte heller någon avsevärd kontroll över bolagets förvaltning.

Ålands Industrihus Ab har inte varit bundet av speciallagstiftning avseende genomförandet av entreprenadupphandling eftersom lagen om offentlig upphandling inte blir tillämplig. Ålands Industrihus Ab valde ändå att göra en annonsering enligt standardformulär som allmänt tillämpas inom EU i samband med offentlig upphandling för att få in mera anbud. Upphandlingsvärdet är Ålands Industrihus Ab:s företagshemlighet. Ålands Industrihus Ab är inte en upphandlingsenhet och har inte någon skyldighet att offentliggöra värdet på upphandlingen för utomstående. Ålands Industrihus Ab har efter att beslutet fattades informerat Ålands Bygg Ab om vilket anbud som valts. Det har inte funnits någon skyldighet för Ålands Industrihus Ab att som privat bolag utan egenskap av upphandlingsenhet presentera en detaljerad motivering gällande valet av entreprenör.

Ålands Industrihus Ab fattade beslut om att ge byggnadskommittén i uppdrag att inleda kontraktsförhandlingar med Byggnadsfirma Hans Mattsson, Harrys El Ab och Bomansson & Co Ab. Dessa bolag hade givit anbud utan förbehåll. Ålands Bygg Ab:s anbud var trots flera möjligheter att precisera det först inlämnade anbudet belastat av förbehåll och även med osäkerhet beträffande kvalitativa avvikelser från det som angivits i offertförfrågan. Dessa omständigheter viktades i förbehållande till de övriga anbuden, så att Ålands Bygg Ab:s anbud inte ansågs vara det förmånligaste och totalekonomiskt fördelaktigaste för beställaren.

GENMÄLE

Ålands Bygg Ab har anfört att till entreprenaden räknas även installation av sådana föremål som därigenom kommer att utgöra byggnadens tillbehör eller beståndsdelar, såsom armatur, köks- och annan apparatur etc. Till summan om 5.806.000 euro skall bl.a. ytterligare läggas de kostnader som separat uppstår och belastar byggherren för färdigställandet av entreprenaden (hyresgästanpassningar). Ytterligare åtgärder som kommer att belasta byggherren och som är nödvändiga för att få byggnaden färdig och i uthyrningsbart skick är bl.a. arbeten för elinstallation, VVS-installation, byggnads- och målningsarbeten, uppförande av kafeteria och matsal mm. Uppskattningsvis kommer färdigställandet av byggnaden att kosta ytterligare 1.000.714 euro. Totalt kommer entreprenadpriset således att uppgå till minst 6.806.744 euro, vilket innebär att tröskelvärdet överstigs.

De marksaneringsarbeten som måste utföras i samband med entreprenaden har inte heller tagits med i beräkning av entreprenadpriset. Även dessa saneringskostnader kommer att belasta byggherren och skall således beaktas vid avgörandet huruvida tröskelvärdet överstigs. Även projekteringsarbeten, till den del dessa ingår i totalentreprenaden, skall ingå i beräkningen av det totala priset. Av anbudshandlingarna framgår att dessa inte är kompletta och att totalentreprenaden omfattar även "färdig-planering" av byggnadsobjektet. Dessa planeringskostnader skall också ingå i beräkningen av tröskelvärdet. Sökanden har också på basis av anbudshandlingarna gjort bedömningen att markarbeten gällande Klintbergsvägen, för vilka sökanden givit ett separat anbud på 74.580 euro, är nödvändiga för entreprenadens slutförande. Såvida Ålands Industrihus Ab slutligen belastas ekonomiskt av arbetet, ingår det i totalentreprenaden och skall ingå i beräkningen av tröskelvärdet.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolens kompetens att behandla ärenden angående offentliga upphandlingar baserar sig på lagen om offentlig upphandling.

Offentlig upphandling regleras i landskapet Åland av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling och landskapsförordningen om offentlig upphandling. Enligt 1 § sagda landskapslag skall lagen om offentlig upphandling med de i stadgandet nämnda undantag tillämpas i landskapet Åland vid upphandling som görs av landskapsstyrelsen, under landskapsstyrelsen lydande myndigheter och inrättningar, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter som avses i sagda lag. Enligt 1 § 2 momentet 5 punkten sagda landskapslag skall lagen inte tillämpas på upphandling som underskrider de tröskelvärden som anges i bestämmelserna om offentlig upphandling i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen. På grund härav är marknadsdomstolen inte behörig att pröva ärendet om upphandlingens värde underskrider nämnda tröskelvärden.

Grunderna för hur upphandlingens värde beräknas samt tröskelvärdets beräkningsmetod bestäms i rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Enligt direktiven skall vid beräkningen av totalvärdet av entreprenaden beaktas kostnader för samtliga delentreprenader. Tröskelvärdet för år 2003 för upphandlingen av bygg- och anläggningsarbeten är 6.242.028 euro.

Den aktuella huvudentreprenaden (byggnadsentreprenaden) har omfattat rivnings-, mark-, bygg-, spacklings-, målnings- och mattläggningsarbeten. Separata anbud har inbegärts för el- och VVS-arbeten. Värdet av totalentreprenaden omfattande nämnda beståndsdelar har uppgått till 5.806.000 euro.

Enligt utredningen i ärendet innehåller entreprenaden i fråga inte några andra sådana delentreprenader som borde ha beaktats vid beräkningen av entreprenadens totalvärde. Totalvärdet av entreprenaden vid beräkningen av vilken beaktats kostnader för samtliga delentreprenader understiger sålunda det ovannämnda tröskelvärdet.

Med beaktande av 1 § lagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling kan sagda lag inte tillämpas i det föreliggande ärendet. Marknadsdomstolen kan sålunda inte uppta Ålands Bygg Ab:s ansökan till behandling. På grund härav tar marknadsdomstolen inte heller ställning till det om Ålands Industrihus Ab kan anses vara en sådan upphandlingsenhet som avses i landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling.

Enligt 74 § 1 momentet förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet och ärendets natur är det inte oskäligt att parterna själva får bära sina rättegångskostnader.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen avvisar Ålands Bygg Ab:s ansökan och förkastar Ålands Industrihus Ab:s yrkanden på rättegångskostnader.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 12 § lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Trots besvären skall marknadsdomstolens beslut iakttas om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo och Maarit Lindroos