MAO:479-480/11

ÖVERKLAGAT BESLUT

Ålands Hälso- och Sjukvårds upphandlingsbeslut 24.3.2010 och 16.11.2010

BAKGRUNDEN

Ålands Hälso- och Sjukvård (nedan den upphandlande enheten) har i januari 2010 med en anbudsförfrågan begärt anbud på patologiska undersökningar av vävnadsprover. Den upphandlande enheten har 24.3.2010 beslutat anta Helsingfors och Nylands sjukvårdsdistrikts/HUSLAB:s (nedan HUSLAB) anbud.

Den upphandlande enheten har 8.6.2010 beslutat att avbryta upphandlingsförfarandet och upphandla tjänsterna på nytt.

Den upphandlande enheten har med en 14.9.2010 publicerad EU-upphandlingsannons bett om anbud på patologiska undersökningar av vävnadsprover. Avtalsperioden har uppgetts vara 60 månader från det att upphandlingskontraktet slutits.

Den upphandlande enheten har 16.11.2010 beslutat anta HUSLAB:s anbud.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdeskatt har varit cirka 750 000 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

I ÄRENDE DNR 130/10/JH

Ansökan

Yrkanden

Patologiska Laboratoriet i Sydvästra Finland Ab har yrkat att marknadsdomstolen i första hand ska undanröja upphandlingsbeslutet 24.3.2010, förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa upphandlingsbeslutet och ålägga den upphandlande enheten att rätta sitt felaktiga beslut eller i andra hand ålägga den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 100 000 euro jämte ränta. Ändringssökanden har även yrkat ersättning för sina rättegångskostnader jämte ränta.

Grunder

Enligt anbudsförfrågan var urvalskriterierna den totalekonomiska förmånligheten och svarstiden. De svarstider som HUSLAB uppgett har för normala prov varit 50–100 procent längre än ändringssökandens svarstider. För brådskande svar har HUSLAB uppgett antingen samma svarstider som ändringssökanden eller 50 procent längre svarstider. Skillnaderna i svarstiderna har varit så stora att ändringssökanden borde ha valts trots den obetydliga prisskillnaden mellan anbuden som den upphandlande enheten har ansett att funnits. Därtill har post- och materialkostnaderna inte alls beaktats.

I upphandlingsbeslutet har särskilt nämnts att ändringssökanden inte har uppgett priset för konsultationsbesök. Enligt anbudsförfrågan skulle priset anges skilt endast om konsultationsbesöken inte ingick i anbudet.

Bemötande

Den upphandlande enheten har yrkat att ansökan ska lämnas utan prövning och att ändringssökanden ska åläggas att ersätta dess rättegångskostnader jämte ränta.

Den upphandlande enheten har 8.6.2010 beslutat avbryta upphandlingen. Efter att vissa brister och otydligheter i upphandlingsförfarandet upptäckts, har den upphandlande enheten i syfte att trygga likabehandlingen av anbudsgivarna och för att säkerställa en effektiv konkurrens, beslutat att upphandla tjänsterna på nytt. Ändringssökande har därför inte längre något grundat intresse i ärendet.

Genmäle

Ändringssökanden har konstaterat att genom att avbryta upphandlingen, har den upphandlande enheten försökt omintetgöra ändringsansökan i ärendet. I strid med vad som uppgetts, tycks den upphandlande enheten ha fortsatt upphandlingen och fortsättningsvis skickat de patologiska proverna till HUSLAB.

Genom att uppge att upphandlingen har avbrutits har den upphandlande enheten medgett att upphandlingsbeslutet 24.3.2010 var olagligt. Ändringssökandens rättegångskostnader har uppkommit till följd av detta beslut, varför den upphandlande enheten bör åläggas att ersätta dem.

Andra skrivelser

Ändringssökanden har i en tilläggskrivelse 9.9.2010 anmärkt att den upphandlande enheten inte inlett ett nytt anbudsförfarande och att de patologiska proverna fortsättningsvis sänts till HUSLAB.

Den upphandlande enheten har i en tilläggskrivelse 22.9.2010 uppgett att den avbrutit upphandlingen och inte verkställt upphandlingsbeslutet 24.3.2010. En ny anbudsförfrågan har uppgjorts så snart det varit praktiskt möjligt och en upphandlingsannons har publicerats 14.9.2010. Till följd av de patologiska undersökningarnas brådskande natur har den upphandlande enheten varit skyldig att under tiden göra enskilda beställningar av HUSLAB. Att beställningarna har gjorts av HUSLAB har berott på att det av praktiska skäl har varit lämpligt att anlita endast en leverantör. Eftersom upphandlingen avbrutits har ändringssökanden inget rättsligt intresse av att fortsätta processen i marknadsdomstolen. Ändringssökanden bör åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader till den del de förorsakats av den fortsatta processen och det uppenbart ogrundade yrkande ändringssökanden har framställt.

Ändringssökanden har i en tilläggskrivelse 24.11.2010 upprepat att upphandlingen inte avbrutits och påpekat att det strider mot rättsreglerna om offentlig upphandling att dela upp upphandlingen och att således göra enskilda beställningar av HUSLAB.

Den upphandlande enheten har i en tilläggskrivelse 3.12.2010 meddelat att ändringssökandens tilläggsskrivelse 24.11.2010 inte föranleder några ytterligare kommentarer.

Ändringssökanden har i en tilläggsskrivelse 2.2.2011 motsatt sig den upphandlande enhetens yrkande på ersättning för rättegångskostnader och anfört att yrkandet till sitt belopp är oskäligt.

II ÄRENDE DNR 619/10/JH

Besvären

Yrkanden

Patologiska Laboratoriet i Sydvästra Finland Ab har yrkat att marknadsdomstolen i första hand ska upphäva upphandlingsbeslutet 16.11.2010 och ålägga den upphandlande enheten att rätta sitt felaktiga beslut eller i andra hand ålägga den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 100 000 euro jämte ränta. Ändringssökanden har vidare yrkat att även HUSLAB ska åläggs att betala en gottgörelse om 50 000 euro.

Ändringssökanden har även yrkat ersättning för sina rättegångskostnader jämte ränta av den upphandlande enheten och av HUSLAB.

Grunder

Upphandlingsförfarandet uppfyller inte de grundläggande kraven på en offentlig upphandling. Kvalitetskriterierna har valts så att de på ett tendentiöst sätt gynnat HUSLAB och vid anbudsjämförelsen har poängen för kvalitetskriterierna utgjort hela 50 procent, medan priset utgjort endast 40 procent och svarstiden 10 procent.

Antalet patologer har betonats kraftigt. Då det är allmänt känt att HUSLAB är den största patologiska enheten i Finland, har kriteriet på ett otillbörligt sätt gynnat HUSLAB.

Antalet antikroppar har också getts en oproportionell betydelse, trots att det är viktigare hur stor del av immunohistokemin som kan utföras i det egna laboratoriet. Genom att betona antalet antikroppar har man försökt gynna HUSLAB. Antalet antikroppar har ingen betydelse för undersökningarnas kvalitet.

Enligt anbudsförfrågan skulle ett pris ges för undersökningen PAD-5. Denna undersökning finns inte upptagen i Kommunförbundets förteckning över patologiska tjänster, men den finns upptagen i HUSLAB:s förteckning. Eftersom inget annat laboratorium än HUSLAB känner till denna undersökning och vad den egentligen innehåller, har anbudstävlingen varit avsedd endast för HUSLAB. Att den upphandlande enheten inte har beaktat undersökningen i prisjämförelsen saknar i detta sammanhang betydelse, eftersom man genom att efterfråga den har riktat anbudstävlingen till HUSLAB.

Kravet på svarstiderna har formulerats så att HUSLAB med knapp nöd uppfyller kravet och därmed fått fulla poäng för svarstiderna, liksom även ändringssökanden, trots att dess svarstider varit klart kortare.

Ändringssökanden uppfyller alla rimliga kvalitetskrav och är ett certifierat laboratorium. Ändringssökanden har under åren 2007–2010 utfört Ålands Hälso- och Sjukvårds patologiska undersökningar och under denna tid inte mottagit ett enda klagomål av Ålands Hälso- och Sjukvård beträffande undersökningarnas kvalitet.

Att det varit fråga om en riktad upphandling framgår även av att Yhtyneet-Medix Ab, som åren 2009–2010 haft ett avtal med Ålands Hälso- och Sjukvård och som alltid tidigare deltagit i anbudstävlingarna, nu inte deltagit.

Om upphandlingen hade varit opartisk och om till exempel svarstiderna skulle ha poängsatts på ett sätt som skulle ha beaktat svarstidernas betydelse vid kvalitetsbedömningen, skulle ändringssökande ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen.

Eftersom HUSLAB är ett kommunalt affärsverk har ett deltagande i en offentlig upphandling inte varit förenligt med EU:s konkurrensregler. HUSLAB kan till följd av sin ställning erbjuda sina tjänster till underpris.

Bemötande

Den upphandlande enheten har yrkat att besvären ska förkastas och att ändringssökanden ska åläggas att ersätta dess rättegångskostnader jämte ränta.

Upphandlingen har genomförts som en EU-upphandling i enlighet med bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Utvärderingskriterierna har varit objektiva, icke-diskriminerande och proportionella. Det vinnande anbudet har valts på objektiva grunder och utan diskriminering. Om upphandlingsförfarandet trots allt skulle anses ha varit felaktigt, skulle ändringssökanden inte ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan.

Förutom av HUSLAB och ändringssökanden gavs anbud av en tredje anbudsgivare. Den upphandlande enheten begärde in kompletteringar av HUSLAB och ändringssökanden eftersom det förekom oklarheter i anbuden. Bägge anbudsgivarna kompletterade sina anbud inom utsatt tid.

Alla anbud uppfyllde minimikraven för deltagande i anbudstävlingen, varför anbudsgivarna kvalificerade sig för anbudsutvärderingen. Vid anbudsutvärderingen framkom att HUSLAB lämnat det ekonomiskt mest förmånliga anbudet. Den upphandlande enheten beslöt därför 16.11.2010 att inleda avtalsförhandlingar med HUSLAB.

Den upphandlande enheten har i anbudsförfrågan angivit att det anbud antas som är ekonomiskt mest förmånligt med hänsyn till utvärderingskriterierna pris, kvalitet och svarstid.

Utvärderingskriterierna har i anbudsförfrågan viktats inbördes så att kvaliteten har en viktning om 50 procent, priset 40 procent och svarstiden 10 procent. För att garantera likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivarna valdes utvärderingskriterier som gjorde det möjligt att jämföra anbuden och bedöma dem på ett objektivt sätt utgående från den upphandlande enhetens behov.

För att tydliggöra vad som avses med kvalitet har i anbudsförfrågan angivits sex underkriterier, som även beaktats vid utvärderingen av anbudens kvalitet, enligt följande: antalet patologer (maxpoäng 5), antalet specialområden (maxpoäng 3), antalet undersökta histologiska prov av centralsjukhuskaraktär per år (maxpoäng 2), antalet antikroppar i egen regi som används årligen (maxpoäng 2), antalet patologer som är anträffbara på laboratoriet under tjänstetid (maxpoäng 4) samt i vilken omfattning som anbudsgivarens patologer konsulterat andra specialläkare under ett år (maxpoäng 4).

För att kunna jämföra anbudsgivarnas anbud har anbuden erhållit poäng i relation till det anbud som erhållit det maximala antalet poäng. Utvärderingskriteriet kvalitet har således bestått av sex underkriterier vilka alla i olika mån påverkat utvärderingen. Ändringssökanden har dock i sina besvär riktat in sig på de underkriterier där skillnaderna gentemot det vinnande anbudet varit som störst, utan att beakta den sammanlagda bedömningen.

Den upphandlande enheten har bedömt att de angivna underkriterierna har varit lämpliga för att utvärdera kvaliteten. Syftet har inte varit att gynna någon enskild anbudsgivare, utan man har utgående från de egna behoven använt sig av kriterier som är tydliga, proportionella och vilka möjliggjort en objektiv jämförelse av anbuden. Den upphandlande enheten har i så stor utsträckning som möjligt försökt undvika subjektiva bedömningar om vad som utgör kvalitet och i enlighet med principen om öppenhet eftersträvat att det ska vara enkelt att förstå anbudsjämförelsen.

Den anbudsgivare som har haft flest patologer har erhållit maximala fem poäng. Utvärderingskriteriet har valts utgående från vad som ansetts vara nödvändigt för att bedöma vad som utgör det ekonomiskt mest förmånlig anbudet för den upphandlande enheten. Ju fler patologer som anbudsgivaren kan tillhandahålla, desto oftare kan patologerna konsultera varandra och desto driftsäkrare är verksamheten. Ju fler patologer som laboratoriet har, desto säkrare är det att det finns backup för det fall att en del av personalen insjuknar. Ändringssökanden bortser från att det maximala antalet poäng för antalet patologer endast utgjort fem poäng av 20.

Ändringssökanden har gjort gällande att antalet antikroppar som används skulle ha getts en oproportionell betydelse i upphandlingen. Återigen bortser ändringssökanden från att vid bedömningen av anbudsgivarnas kvalitet har det maximala antalet poäng för antikropparna endast utgjort två poäng av 20.

Utöver dessa två underkriterier har den upphandlande enheten beaktat de övriga ovan nämnda underkriterierna.

Ändringssökanden har lyft fram att den upphandlande enheten begärt ett pris för undersökningen PAD-5, och att detta skulle betyda att man velat rikta upphandlingen till HUSLAB. Patologiska prov som ska undersökas indelas i PAD-1 (bashistologi), PAD-2 (omfattande bashistologi), PAD-3 (mindre operationspreparat) och PAD-4 (omfattande operationspreparat). HUSLAB har ytterligare i sin förteckning, som finns på HUSLABS hemsida, nämnt analysen PAD-5 för ytterst omfattande operationspreparat. Då den upphandlande enheten inte kunde känna till hur många laboratorier som erbjuder denna undersökning, valde man att även ta med den i anbudsförfrågan. Eftersom det visade sig att PAD-5 inte fanns upptagen i Kommunförbundets klassifikation av laboratorieundersökningar, valde den upphandlande enheten att inte ha med undersökningen vid prisjämförelsen. På så sätt behandlades alla anbudsgivare likvärdigt.

Enligt ändringssökanden har utvärderingen av svarstiderna varit upplagd så att HUSLAB gynnats. Den upphandlande enheten har gjort bedömningen att om rutinsvar kan ges inom sju dagar och akutsvar inom två dagar ska anbudsgivarna, före viktningen, erhålla maximala tjugo poäng. Nivåerna har satts utgående från den upphandlande enhetens behov, varvid beaktats att svarstiderna utgör uppskattningar. Vid exempelvis brådskande cancerfall är det sedvanligt inom branschen att resultatet ges direkt per telefon. Eftersom både ändringssökanden och HUSLAB har kunnat erbjuda provsvar inom dessa tidsramar har bägge erhållit maximala poäng.

Utgående från anbudsutvärderingen har det varit uppenbart att HUSLAB lämnat det mest fördelaktiga anbudet.

Yttrande av den som hörts

HUSLAB har anfört att besvären är ogrundade. HUSLAB har yrkat i ersättning för sina rättegångskostnader 1 000 euro jämte ränta av ändringssökanden.

Kvalitetskriterierna är betydelsefulla vid upphandlingen av hälsovårdstjänster. Antalet patologer som undersöker proverna och ger utlåtanden över dem är ostridigt en kvalitetsfaktor. I HUSLAB är sakkunskapen och arbetsuppgifterna uppdelade på 16 delområden. Då en patolog kan koncentrera sig på sitt specialområde, medför detta betydande erfarenhet och sakkännedom.

De påståenden som ändringssökanden har framfört i sin besvärsskrift är felaktiga. Påståendet att en stor del av antikropparna inte skulle ha klinisk betydelse är obegripligt. Påståendet att HUSLAB gynnats då undersökningen Ts-PAD-5 tagits med i anbudsfrågan saknar grund. Svarstiden är en vikig mätare av kvalitet, dock så, att en möjligast kort svarstid inte utgör ett självändamål. Både ändringssökandens och HUSLAB:s svarstider uppfyller även stränga kvalitetskrav.

HUSLAB:s deltagande anbudsförfarande har inte stått i strid med lagen om offentlig upphandling. Enligt lagen om offentlig upphandling ska en upphandlande enhet som deltar i ett anbudsförfarande som ordnas av en annan upphandlande enhet, bemötas på samma sätt som andra parter som deltar i anbudsförfarandet.

Ändringssökandens påståenden om HUSLAB:s prissättning är felaktiga.

Genmäle

Ändringssökanden har gett ett genmäle med anledning av den upphandlande enhetens bemötande och HUSLAB:s utlåtande. Ändringssökande har upprepat vad som anförts i besvärsskriften och anfört att HUSLAB:s deltagande i upphandlingsförfarandet har varit olagligt och att jämförelsegrunderna har valts så att ingen annan anbudsgivare än HUSLAB på ett jämbördigt sätt har kunnat ta del i anbudstävlingen. Det har därför varit fråga om en riktad upphandling.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Tillämpliga bestämmelser

Om offentlig upphandling i landskapet Åland stadgas i landskapslag (1994:443) angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (nedan landskapslag). Om landskapslagens tillämpningsområde stadgas i dess 1 §, som ändrats genom landskapslag om ändring av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (2007/50). Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen är följande riksförfattningar med i denna lag angivna undantag tillämpliga i landskapet Åland vid upphandling som görs av landskapsregeringen, under landskapsregeringen lydande myndigheter och inrättningar, kommunala myndigheter samt övriga upphandlingsenheter som avses i denna lag: 1) lagen om offentlig upphandling (FFS 348/2007) och 2) lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (FFS 349/2007). Enligt 1 § 2 mom. landskapslagen är med avvikelse från vad som gäller i enlighet med de i 1 mom. angivna riksförfattningarna denna lag endast tillämplig på upphandling som beräknas uppgå till gällande EU-tröskelvärde enligt EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Av landskapsregeringens framställning till den ovan nämnda ändringen av landskapslagen (framställning nr 10/2006–2007) framgår att gemenskapens uppgraderade regelverk för offentlig upphandling föreslås genomföras i landskapet, genom att rikets bestämmelser i huvudsak görs tillämpliga. Enligt framställningen (s. 11) ska rikets bestämmelser göras tillämpliga i landskapet, dock utan att rikets nationella tröskelvärden och därmed sammanhängande särskilda upphandlingsförfarandebestämmelser blir tillämpliga i landskapet.

Upphandlingen som ändringsansökan gäller överstiger EU-tröskelvärdet för upphandling av varor och tjänster som avses i kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av den 30 november 2009 om ändring av europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

Upphandlingen avser hälsovårds- och socialtjänster (kategori 25) enligt bilaga II B till europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG. Enligt bestämmelsen i direktivets artikel 21 omfattas kontrakt avseende tjänster förtecknade i bilaga II B endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4, det vill säga bestämmelserna angående tekniska specifikationer och annonseringsskyldighet i vissa fall.

I lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen) stadgas om de bestämmelser som tillämpas på tjänsteupphandling enligt lagens bilaga B, som motsvarar det ovan nämnda direktivets bilaga II B, på följande sätt.

Enligt 21 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas på tjänsteupphandlingar enligt lagens bilaga B bestämmelserna i lagens del I ”Gemensamma bestämmelser om principer och tillämpningsområde”, del III ”Nationella förfaranden” och del IV ”Gemensamma bestämmelser om beslut om upphandling, tilldelning av upphandlingskontrakt och rättsmedel samt särskilda bestämmelser”. På tjänsteupphandlingar enligt lagens bilaga B tillämpas dessutom det som i 60 § sägs om anbudssökandes och anbudsgivares juridiska form, i 61 § om deltagande i anbudsförfarandet i grupp, i 63 § om onormalt låga anbud och i 64 § om beaktande av stöd som ges av den upphandlande enheten vid jämförelse av anbud. När tjänsteupphandlingar enligt bilaga B överstiger EU-tröskelvärden som anges i 16 § 1 mom. 1 eller 2 punkten, vilket är fallet i föreliggande upphandling, tillämpas dessutom det som föreskrivs i 35 § om annonseringsskyldighet i efterhand och annonsering om direktupphandling, i 44–46 § om tekniska specifikationer, tekniska specifikationer som gäller miljöegenskaper och bevis som anbudsgivaren lägger fram, i 77 § om väntetid, i 78 § om undantag från bestämmelserna om väntetid och i 79 § om annonsering om direktupphandling och slutande av upphandlingskontrakt.

Av landskapslagen följer enligt ordalydelsen i dess 1 § 2 mom. att upphandlingslagen är tillämplig på upphandlingen som ändringsansökan gäller. Av detta följer att de i upphandlingslagens 21 § 2 och 3 mom. nämnda bestämmelserna blir tillämpliga.

Avbrytande av upphandlingsförfarandet

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

I den upphandlingslag som är tillämplig i ärendet finns inte några uttryckliga bestämmelser om avbrytande av upphandlingsförfarandet. I rättspraxis har dock avbrytande av upphandlingsförfarandet av hävd ansetts vara möjligt, om det finns en faktisk och grundad anledning därtill. Rätten att avbryta upphandlingsförfarandet föreligger inte endast i undantagsfall eller när det föreligger tungt vägande skäl (se EU-domstols dom av den 16 september 1999 i mål C-27/98, Fracasso och Leitschutz, REG 1999, s. I-5697, punkterna 23 och 25). Den upphandlande enheten är även vid avbrytande av upphandlingen skyldig att iaktta de grundläggande reglerna om offentlig upphandling i gemenskapslagstiftningen, bland annat principen om likabehandling och förbud mot diskriminering (se EU-domstolens dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI, REG 2002, s. I-5553, punkt 47).

Den upphandlande enheten har 8.6.2010 efter att den 24.3.2010 hade antagit HUSLAB:s anbud, beslutat avbryta upphandlingen till följd av att brister och otydligheter i upphandlingsförfarandet upptäckts, och tillika beslutat att upphandla tjänsterna på nytt i syfte att trygga likabehandlingen av anbudsgivarna och för att säkerställa en effektiv konkurrens. I beslutet att avbryta upphandlingen har visserligen inte närmare angetts vilka brister och otydligheter den upphandlande enheten har konstaterat i upphandlingsförfarandet. Med beaktande av att prövningsrätten och ansvaret när det gäller det ändamålsenligaste sättet att ordna upphandlingen tillkommer den upphandlande enheten, kan den upphandlande enheten inte anses ha överskridit sin prövningsrätt vid avbrytande av upphandlingen på den nämnda grunden. Av den utredning som har företetts i ärendet och med beaktande särskilt av att upphandlingen har konkurrensutsatts på nytt, framgår inte heller att den upphandlande enheten härvid skulle ha behandlat deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett diskriminerande eller ojämlikt sätt.

På ovan angivet sätt har upphandlingsförfarandet avbrutits 24.3.2010, varefter en ny anbudsförfrågan har uppgjorts och en upphandlingsannons har publicerats 14.9.2010. Under denna tid har den upphandlande enheten beställt de patologiska undersökningarna av HUSLAB. Med beaktande av att föremålet för upphandlingen har utgjorts av tjänster som den upphandlande enheten bör tillhandahålla utan avbrott, har den upphandlande enheten efter att upphandlingsförfarandet avbrutits kunnat temporärt organisera upphandlingen till dess att ett nytt upphandlingsförfarande inletts och ett nytt upphandlingsbeslut fattats. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enheten inom ramen för sin prövningsrätt har kunnat välja att temporärt köpa tjänsten av HUSLAB och att den inte härvid har diskriminerat ändringssökanden.

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den avbrutit upphandlingsförfarandet och därefter temporärt organiserat upphandlingen av de patologiska undersökningarna. Ansökan i ärendet 130/10/JH ska därför förkastas.

Jämförelsegrunderna

Enligt 69 § 2 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan eller i tillämpliga delar upphandlingsannonsen innehålla uppgifter om bland annat grunden för valet av anbud samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs, kriterierna och deras prioritetsordning.

Enligt 72 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga eller det som har det lägsta priset. Kriterierna vid valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska hänföra sig till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden. Vid tjänsteupphandling eller byggentreprenader där den sakkunskap, den yrkeskunskap eller de kvalifikationer som innehas av de personer som ansvarar för tillhandahållandet av tjänsten eller byggarbetet intar en särställning, kan som kriterium också användas kvalitetsledning, kvalifikationer, erfarenhet och yrkeskunskap som överskrider de minimivillkor som ställs på anbudsgivaren för att kontraktet ska kunna fullgöras.

Ändringssökanden har i sina besvär hävdat att kriterierna för utvärderingen av kvaliteten, särskilt kriterierna ”antalet patologer” och ”antal antikroppar”, och svarstiderna har valts så att de på ett tendentiöst sätt gynnat HUSLAB. Även inkluderandet av undersökningen PAD-5 i anbudsförfrågan har varit ägnad att gynna HUSLAB. Vidare har ändringssökanden påtalat att poängen för kvaliteten utgjort 50 procent, medan priset utgjort 40 procent.

Enligt anbudsförfrågan ska det totalekonomiskt mest förmånliga anbudet väljas. Jämförelsekriterierna och deras viktning har uppgetts vara pris (40 procent), kvalitet (50 procent) och svarstid (10 procent). I anbudsförfrågan har vidare specificerats enligt vilka kriterier kvaliteten och svarstiden utvärderas och hur poängen beräknas. För utvärdering av kvaliteten beaktas enligt anbudsförfrågan antalet patologer, antalet specialområden, antalet undersökta histologiska prov av centralsjukhuskaraktär per år, antalet antikroppar i egen regi som används årligen, antalet patologer som är anträffbara på laboratoriet under tjänstetid samt i vilken omfattning som anbudsgivarens patologer konsulterat andra specialläkare under ett år. Svarstiden utvärderas enligt anbudsförfrågan så, att rutinsvar inom sju dagar ger 16 poäng, rutinsvar inom 14 dagar 8 poäng och rutinsvar efter 14 dagar 0 poäng medan akutsvar inom två dagar ger 4 poäng, inom tre dagar 2 poäng och efter tre dagar 0 poäng.

Av regeringens proposition till upphandlingslagen (RP 50/2006 rd s. 120) framgår att den upphandlande enheten kan överväga vilka jämförelsegrunder som ska användas vid bedömningen av det totalekonomiskt sett mest fördelaktiga anbudet och hur jämförelsegrunderna eventuellt viktas. Jämförelsegrunderna förutsätts hänföra sig till föremålet för upphandlingen samt vara objektiva och av betydelse för att klargöra vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. De får dessutom inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet vid jämförelsen av anbuden.

Marknadsdomstolen finner att de jämförelsegrunder som uppställts i anbudsförfrågan har hänfört sig till föremålet för upphandlingen. Kriterierna enligt vilka kvaliteten och svarstiderna utvärderats kan inte anses ha valts för att gynna en viss anbudsgivare. Jämförelsegrunderna har således inte försatt anbudsgivarna i en ojämlik situation eller på annat sätt diskriminerat ändringssökanden. Jämförelsegrunderna har möjliggjort en objektiv bedömning av anbuden.

Med beaktande därtill av att det ankommer på den upphandlande enheten att ange föremålet för upphandlingen och att den upphandlande enheten har en vidsträckt prövningsrätt då den uppställer jämförelsegrunderna samt bestämmer om en eventuell viktning av dessa, finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte på det sätt som ändringssökanden anfört gynnat den vinnande anbudsgivaren.

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den angett föremålet för upphandlingen och uppställt jämförelsegrunderna i anbudsförfrågan. Besvären i ärendet 619/10/JH ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Ansökan i ärendet 130/10/JH har föranletts av upphandlingsbeslutet 24.3.2010. Upphandlingsbeslutet har dock undanröjts till följd av att den upphandlande enheten beslutat avbryta upphandlingen efter att beslutet överklagats. Med beaktande av att besvären i ärendet 619/10/JH förkastas är det skäligt att både ändringssökanden och den upphandlande enheten själva får svara för sina rättegångskostnader.

Med beaktande av avgörandet i ärendet 619/10/JH och ovan nämnda rättsregler är det oskäligt att HUSLAB själv skulle svara för sina rättegångskostnader. Ändringssökanden ska därför åläggas att ersätta HUSLAB:s rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar ansökan i ärendet 130/10/JH och besvären i ärendet 619/10/JH.

Marknadsdomstolen ålägger Patologiska Laboratoriet i Sydvästra Finland Ab att ersätta Helsingfors och Nylands sjukvårdsdistrikts/HUSLAB:s rättegångskostnader med 1 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsränta bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Marknadsdomstolen förkastar Patologiska Laboratoriet i Sydvästra Finland Ab:s och Ålands Hälso- och Sjukvårds yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots ändringssökande, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Johanna Lähde och Matti Vedenkannas.