MAO:60/11

Ulkoasiainministeriö - tekninen asiantuntija-apu
- tarjoajan soveltuvuus

Dnro 169/10/JH
Antopäivä 11.2.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ulkoasiainministeriö on pyytänyt 8.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia teknisestä asiantuntija-avusta Kenian vesihuoltorahastolle (Technical Assistance in Water Services Trust Fund, WSTF in Kenya) sopimuskaudelle 2010–2012 sekä mahdolliselle jatkokaudelle. Hankinnasta on julkaistu 10.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Ulkoasiainministeriön Itä- ja Länsi-Afrikan yksikön päällikkö on päätöksellään 20.4.2010 (HEL7655-14) valinnut FCG Finnish Consulting Group Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 450.000 euroa.

Hankintasopimus on tehty 16.6.2010.

HAKEMUS

Niras Finland Oy on vaatinut, että ulkoasiainministeriön Itä- ja Länsi-Afrikan yksikön päällikön hankintapäätös 20.4.2010 (HEL7655-14) kumotaan ja hankintayksikkö velvoitetaan korjaamaan virheellinen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle tarjouksen valmistelukuluina 10.000 euroa ja oikeudenkäyntikuluina 1.500 euroa.

Hankintayksikkö on valinnut WSTF-projektin (Technical Assistance in Water Services Trust Fund) toteuttajaksi tarjoajan, jonka tarjouksessa asiantuntijaksi on ilmoitettu henkilö, joka on ilmoitettu asiantuntijaksi myös ulkoasiainministeriön heinäkuussa 2009 kilpailuttamaan ja sittemmin hakijan voittamaan ”Technical Assistance to the Water and Sanitation Program-Africa” -hankintaan (WSP-AF). Hakija on voittanut aiemmin kilpailutetun WSP-AF-hankinnan yhteistyössä Orgut Consulting Ab:n kanssa. WSTF-hankinnassa voittanut tarjoaja FCG Finnish Consulting Group Oy on yhdessä Orgut Consulting Ab (Kenya) Ltd:n kanssa tarjonnut samaa asiantuntijaa. Ulkoasiainministeriöllä on ollut tieto asiantuntijan sitoutumisesta WSP-AF-hankintaan ja tämän esteellisyydestä WSTF-hankintaan. Myös tarjouskilpailun voittanut konsortio olisi ollut velvollinen ilmoittamaan tästä esteellisyydestä hankintayksikölle.

Ulkoasiainministeriön vakiintuneen käytännön mukaan sama henkilö ei voi olla asiantuntijana kahdessa projektissa samaan aikaan ilman ministeriön lupaa. Asiantuntija olisi voinut olla käytettävissä WSTF-projektiin vain siten, että hankintayksikkö olisi ennen tarjouskilpailua antanut kirjallisen luvan tai että aiemmin kilpailutetun WSP-AF-projektin neuvottelut olisi keskeytetty. FCG Finnish Consulting Group Oy:n tarjouksessaan ilmoittama vesiasiantuntija on esteellinen toimimaan asiantuntijana WSTF-projektissa. Näin ollen hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska se on antanut olennaisesti vääriä tietoja ja laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Tarjousten vertailussa hakijan tarjouksen ja voittaneen tarjouksen piste-ero on tullut nimenomaan asiantuntijasta. Muilta osin hakijan tarjous on ollut parempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hakijan tarjous olisi voittanut tarjouskilpailun.

VASTINE

Ulkoasiainministeriö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 3.600 eurolla korkoineen.

Aiemmin kilpailutetussa WSP-AF-hankinnassa (Technical assistance to the Water and Sanitation Program-Africa) hakijan ilmoittaman asiantuntijan on ollut tarkoitus työskennellä Maailmanpankissa. Hankintapäätöstä 26.8.2009 ei ole voitu kuitenkaan panna täytäntöön hankintapäätöksen jälkeen syntyneen esteellisyysongelman vuoksi. Esteellisyyden välitön aiheuttaja on ollut hankintapäätöksen jälkeen hakijan tekemä erillinen sopimus Maailmanpankin kanssa. Hakija on tehnyt kyseisen sopimuksen hankintapäätöksen jälkeen ilmoittamatta asiasta hankintayksikölle. Eturistiriidan on aiheuttanut Maailmanpankin mukaan se, että WSP-AF-hankinnan asiantuntijasta olisi tullut Maailmanpankin henkilökunnan jäsen ja Maailmanpankki pitää henkilökunnan jäsenen henkilökohtaista tai ammatillisista sidettä yksityiseen yritykseen, jonka kanssa Maailmanpankilla on yhteistyösopimus, eturistiriitatilanteena.

WSTF- ja WSP-AF-hankinnat ovat ulkoasiainministeriön Afrikka ja Lähi-idän osaston hankintoja, mutta kilpailutuksia osastolla ovat hoitaneet toisistaan erillisinä hankkeina eri virkamiehet. Jokaisella osaston tietystä maakohtaisesta alueesta vastuussa olevalla virkamiehellä on vuosittain useita eri hankintoja ja muita hankkeita sekä sopimuksia valmisteltavanaan ja työ tehdään itsenäisesti. Käytännössä yksittäisen virkamiehen vastuulla ovat vain virkamiehen omat hankinnat eikä käytännöss ole edes mahdollista, että yksittäinen virkamies olisi tietoinen jokaisesta osastolla käynnissä olevasta hankkeesta, hankinnasta tai niihin saapuneista tarjouksista ja niiden sisällöstä. Virkamiehellä tulee olla oikeus hankinnoissa luottaa tarjouksen sisältöön ja siihen, että tarjouksen antanut yritys huolehtii siitä, että sen tarjouksessa antamat tiedot ja sitoumukset konsulttien kanssa ovat sitovia ja voimassaolevia.

WSTF-hankintaa hoitavalla virkamiehellä ei ole ollut mitään syytä epäillä voittaneen tarjouksen liitteenä ollutta asiantuntijan allekirjoittamaa sitoumusta olla käytettävissä WSTF-hankinnassa. Voittaneen tarjoajan tarjous on täyttänyt hankinnassa asetetut vähimmäisvaatimukset ja tarjous on otettu mukaan vertailuun yhdessä muiden tarjousten kanssa.

Asiassa on kysymys WSP-AF-hankintaan liittyvästä hakijan ja asiantuntijan välisestä sopimussuhteesta ja mahdollisesta sopimusrikkomuksesta. Asiantuntija on ollut sopimussuhteessa hakijaan eikä hankintayksikköön. Asiantuntijan kirjallinen sitoumus koskee tiettyä tarjouskilpailua ja sitä, että asiantuntija ei voi tässä kyseisessä hankinnassa olla usean eri tarjoajan tarjouksessa ilmoitettuna asiantuntijana. Hankintayksiköllä ei ole eikä ole ollut mitään tietoa siitä, mitä hakija ja kyseinen asiantuntija ovat keskenään asioista sopineet. Hakijan olisi tullut varmistaa, että asiantuntijaksi ilmoitettu henkilö on ollut tietoinen hakijalle antamansa sitoumuksen sitovuudesta ja sen merkityksestä.

Hankintayksikkö on toiminut hankintalain edellyttämällä tavalla tasapuolisesti ja ketään syrjimättä.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, että hankintoja tekevien virkamiesten on tiedettävä niistä asiantuntijoista, jotka on sidottu toiseen vireillä olevaan hankintaan. Hankintayksiköllä on ollut tieto sekä WSP-AF- että WSTF-hankkeiden asiantuntijoista. Molemmat hankkeet on sijoitettu samaan maahan, samaan kaupunkiin ja samalle sektorille. Päätöksentekijänä on molemmissa hankkeissa ollut sama henkilö, joka on osallistunut myös WSP-AF–sopimusneuvotteluihin keväällä 2010.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sille tarjouksen laatimisesta aiheutuneina kuluina 10.000 euroa.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 76 §:n (348/2007) nojalla markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, hakemuksesta määrätä kyseisessä säännöksessä erikseen säädetyt seuraamukset.

Markkinaoikeus toteaa, ettei se ole julkista hankintaa koskevan hakemuksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen tutkimaan yksityisoikeudellista vahingonkorvausvaatimusta taikka sitä, onko hakijan WSP-AF-hankintaan asiantuntijaksi ilmoittama henkilö noudattanut hakijaan nähden sitä, mihin asiantuntija on ilmoittanut sitoutuneensa.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus on tutkinut Niras Finland Oy:n hakemuksen johdosta sen, tuleeko Ulkoasiainministeriölle määrätä kyseessä olevan hankintamenettelyn johdosta hankintalain 76 §:ssä (348/2007) tarkoitettu seuraamus.

Hankintamenettely

Sovellettavat säännökset

Kysymys on hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaisesta kehitysyhteistyösopimukseen perustuvasta ulkoasiainhallinnon hankinnasta, johon sovelletaan kansallisissa hankintamenettelyissä noudatettavia hankintasäännöksiä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan pykälän 2 momentin mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 §:n mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan hankintayksikölle ehdokkaiden ja tarjoajien valintaa sekä tarjouksen valintaa koskevan 8 luvun soveltamista koskevia tietoja tai laiminlyönyt vaadittavien tietojen antamisen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97–99) on edellä mainitun säännöksen osalta todettu, että pykäläehdotuksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä olisi harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Esitöiden mukaan poissulkeminen olisi mahdollista esimerkiksi silloin, jos ehdokas tai tarjoaja on syyllistynyt olennaisesti väärien tietojen antamiseen ilmoittaessaan tarjoajien soveltuvuutta koskevia tietoja. Poissulkeminen olisi mahdollista ainoastaan tarjouskilpailun aikana. Mahdollisuus puuttua vastaavien perusteiden ilmenemiseen hankintaa koskevan sopimussuhteen aikana määräytyy hankintasopimuksen sopimusrikkomuksen seuraamuksia koskevien ehtojen mukaan.

Hankintayksikön menettelyn arviointi

Hakija on esittänyt, että voittanut tarjoaja olisi tullut sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska se on antanut hankintayksikölle olennaisesti vääriä tietoja ilmoittamalla WSTF-hankintaa koskevassa tarjouksessaan asiantuntijaksi esteellisen henkilön.

Hankintamenettelyssä tarjoajien soveltuvuus arvioidaan ennalta ilmoitettuja perusteita noudattaen. Hankintapäätöksen tulee perustua tarjouspyynnössä esitettyihin seikkoihin ja tarjoajilla tulee olla varmuus siitä, että hankintayksikkö noudattaa hankintamenettelyssä niitä perusteita, jotka se on tarjouspyynnössä asettanut. Hankintayksiköllä on puolestaan oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 54 §:n 1 momentissa tarkoitettujen poissulkemisperusteiden soveltamisessa. Säännös antaa hankintayksikölle oikeuden, mutta ei aseta velvollisuutta, sulkea tarjoaja tarjouskilpailusta säännöksessä mainituilla perusteilla. Hankintayksikön on kuitenkin meneteltävä tältä osin tasapuolisesti ja tarjoajia syrjimättä.

Hankintayksikkö ei ole sulkenut yhtään tarjoajaa tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi. Hankintapäätöksessä 20.4.2010 on todettu seuraavaa: ”Kaikki neljä tarjousta täyttivät tarjousasiakirjoissa asetetut minimikriteerit”.

Hankintayksiköllä ei ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut aihetta epäillä voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmenevien tarjoajan soveltuvuutta koskevien tietojen oikeellisuutta. Hankintayksikön ei voida katsoa käyttäneen harkintavaltaansa virheellisesti tai menetelleen muutoin hakijaa tai muita tarjoajia kohtaan epätasapuolisesti tai syrjivästi, kun se ei ole sulkenut voittanutta tarjoajaa tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikön ei ole katsottava menetelleen hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, mikäli hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää tutkimatta Niras Finland Oy:n vahingonkorvausta koskevan vaatimuksen.

Muilta osin markkinaoikeus hylkää Niras Finland Oy:n hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Niras Finland Oy:n korvaamaan ulkoasiainministeriön oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Sami Rautiainen ja Matti Vedenkannas.