MAO:124/11

Kemin kaupunki – mammografiaseulonta
- hankinnan kohteen määrittely
- tarjouspyynnössä asetettujen edellytysten hyväksyttävyys

Dnro 5/10/JH
Antopäivä 17.3.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kemin kaupunki on pyytänyt 18.11.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia mammografiaseulontapalveluista ajalle 1.1.2010–31.12.2011. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Kemin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on päätöksellään 11.12.2009 § 174 hylännyt ODL Terveys Oy:n tarjouksen sekä valinnut mammografiaseulontapalvelujen tuottajaksi Suomen Terveystalo Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 80.000–100.000 euroa.

HAKEMUS

ODL Terveys Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kemin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 11.12.2009 § 174 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 30.000 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut mammografiaseulontapalvelujen hankkiminen tarjouspyynnössä tarkemmin määritellyille ikäryhmille. Lisäksi tarjouspyynnössä on todettu, että palvelun tuottajaksi valitulla on oikeus kutsua ja tarjota palvelua itsemaksavina tutkimuksiin tuleville asiakkaille.

Yksityisille asiakkaille tarjotun palvelun kilpailuttaminen ei ole kuulunut hankintayksikön toimivaltaan, eikä yksityisille asiakkaille tarjotun palvelun hankkimiseen sovelleta hankintalakia.

Hakijan tarjous on virheellisesti hylätty tarjouspyynnön vastaisena, koska tarjous on sisältänyt eri hinnan hankintayksikön maksamille asiakkaille ja itsemaksaville asiakkaille. Tarjouspyynnön mukaan itsemaksaville asiakkaille mammografiakuvaus tulee tarjota tarjouksessa esitetyllä hinnalla. Tarjouspyynnön vaatimus on ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen. Vaatimuksen ei ole voitu tulkita tarkoittavan sitä, että itsemaksaville asiakkaille tulisi tarjota palvelua samalla hinnalla kuin hankintayksikölle vaan sitä, että tarjouksessa tulee ilmoittaa se hinta, millä palvelua tarjotaan itsemaksaville asiakkaille.

VASTINE

Kemin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikön maksamat ikäryhmät ja itsemaksavat asiakkaat kuuluvat seulonta-asetuksen mukaisiin ikäluokkiin. Jotta kuntalaisten yhdenvertainen kohtelu toteutuisi, eikä seulonta-asetuksen piiriin kuuluvia syrjittäisi, ja että mahdollisimman moni itsemaksava asiakas käyttäisi oikeuttaan seulontatutkimuksiin, hankintayksikkö on määritellyt tarjouspyynnössä, että palvelun hinta on sama niin hankintayksikön maksamille ikäluokille kuin itsemaksaville asiakkaille. Hankintayksikkö on hylännyt hakijan tarjouksen, koska sen tarjouksessa on ilmoitettu eri hinta itsemaksaville asiakkaille ja hankintayksikön maksamille asiakkaille.

LAUSUNTO

Suomen Terveystalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 700 eurolla korkoineen.

Hankintalaki edellyttää, että sekä palveluhankinnat että käyttöoikeussopimukset on kilpailutettava. Kysymyksessä oleva rintasyöpäseulontahankinta on muodostunut palveluhankinta-sopimuksesta hankintayksikön maksamien seulontojen osalta ja käyttöoikeussopimuksesta itsemaksavien asiakkaiden osalta.

Hankinnan vastikkeellisuus on käyttöoikeussopimuksen osalta muodostunut hankintayksikön palveluntarjoajalle luovuttamasta oikeudesta periä hankintayksikön järjestämisvastuulla olevasta mammografiaseulonnan toteuttamisesta asiakkailta maksuja myös siltä osin, kuin kyse ei ole hankintayksikön maksettavaksi kuuluvista ikäluokista. Antamalla järjestämisvastuunsa piiriin kuuluvien seulontatutkimusten järjestämisen yksityisen palveluntuottajan hoidettavaksi hankintayksikkö saa myös itse taloudellista etua sitä kautta, että palvelun järjestämiskustannukset eivät jää rasittamaan sen taloutta.

Käyttöoikeussopimukselle tyypillinen hankintayksikön kumppanina toimivan yksityisen palveluntuottajan ja palvelun loppukäyttäjän välinen suora suhde on käsillä siltä osin kuin hankintakokonaisuus koskee itsemaksavia asiakkaita. Lisäksi taloudellinen ja oikeudellinen riski itsemaksavien asiakkaiden saamien suoritteiden ja niistä perittävien suoritteiden osalta on palveluntarjoajalla. Palveluntarjoaja vastaa aiheutuvista kustannuksista, mutta voi saada katetta toiminnalleen ainoastaan, jos palvelua käytetään. Tarjoajan on tullut huomioida hinnoittelussaan tarjouspyynnön vaatimus siitä, että tarjoajan on käytettävä tarjouksessaan yhdenmukaista hinnoittelua sekä hankintayksikön maksamien että itsemaksavien asiakkaiden osalta.

Seulontojen järjestäminen on kuntien lakisääteinen velvollisuus. Kuntalaisten yhdenvertainen kohtelu on perusoikeuksista lähtevä periaate, joka on kirjattu myös seulonta-asetuksen 5 §:ään. Tältä osin hankintayksikön asettama edellytys siitä, että seulonnat on tarjottava samalla hinnalla sekä hankintayksikön maksamille että itsemaksaville asiakkaille, on yhtäältä hankintalain mukainen ja toisaalta kuntalaisten perusoikeuksien toteutumista edistävä tekijä.

Itsemaksavat asiakkaat eivät ole henkilöitä, jotka voisivat itse vapaasti päättää hankittavasta palvelusta, koska rintasyöpäseulonnat ionisoivan säteilyn käytön vuoksi ovat tarkkaan valvottua toimintaa. Rintasyöpäseulonnat perustuvat seulontaohjelmaan, joka on asetettava viranomaisen etukäteisvalvonnan tarkasteltavaksi. Edelleen rintasyöpäseulontojen laajentaminen koskemaan muita kuin seulonta-asetuksen 3 §:n mukaisia ikäryhmiä edellyttää seulonnan perustelemista sekä viranomaisvalvonnan ennakkoluvan hakemista.

Tarjouspyynnössä on edellytetty tarjottavan palvelua yhdellä hinnoittelulla. Edelleen tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan hinnat muodossa euroa / kuvattava. Tarjouspyyntö on ollut yksiselitteinen ja hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy hylätä hakijan tarjous.

VASTASELITYS

ODL Terveys Oy ei sille varatusta tilaisuudesta huolimatta ole antanut vastaselitystä.

LISÄSELVITYS

Kemin kaupunki on antamassaan lisäselvityksessä todennut, että se järjestää seulonta-asetuksen mukaisesti maksuttomat mammografiaseulonnat vuonna 1947 ja sen jälkeen syntyneille. Itsemaksavat asiakkaat ovat ennen vuotta 1947 syntyneitä seulonta-asetuksen mukaisiin ikäluokkiin kuuluvia asiakkaita, joille hankintayksikkö ei seulonta-asetuksen ja siirtymäsäännösten perusteella järjestä maksutonta mammografiaseulontaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Pykälän 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Seulontojen järjestämisestä säädetään kansanterveyslain 14 §:ssä (626/2007). Pykälän 1 momentin 9 kohdan mukaan kansanterveystyöhön kuuluvina tehtävinä kunnan tulee järjestää seulontaa ja muita joukkotarkastuksia siten kuin valtioneuvoston asetuksella tarkemmin säädetään.

Seulonnasta annetun valtioneuvoston asetuksen (jäljempänä seulonta-asetus) 3 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan kunnan tulee järjestää asukkailleen valtakunnallisen seulontaohjelman mukainen rintasyöpäseulonta 50–69 -vuotiaille, vuonna 1947 tai sen jälkeen syntyneille naisille 20–26 kuukauden välein.

Sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta annetun lain 4 §:n 1 momentin mukaan kunta voi järjestää sosiaali- ja terveydenhuollon alaan kuuluvat tehtävät muun ohella kohdassa 4 todetulla tavalla hankkimalla palveluja valtiolta, toiselta kunnalta, kuntayhtymältä tai muulta julkiselta taikka yksityiseltä palvelujen tuottajalta. Hankintayksikkö on päättänyt järjestää nyt kyseessä olevat mammografiaseulontapalvelut hankkimalla palvelut yksityiseltä palvelujen tuottajalta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Palvelukuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Seulontaan kutsuttavat ikäryhmät ovat vuonna 2010 vuosina 1948, 1950, 1952, 1954, 1956, 1958 ja 1960 syntyneet naiset sekä vuonna 2011 vuosina 1947, 1949, 1951, 1953, 1955, 1957, 1959 ja 1961 syntyneet naiset.
– –
Palvelun tuottajalla on oikeus kutsua ja tarjota palvelua itsemaksavina tutkimuksiin tuleville asiakkaille. Itsemaksavia ovat ikäluokat jotka kuuluvat asetuksen mukaisiin seulontaikäluokkiin mutta eivät kuulu Kemin kaupungin maksamiin ikäluokkiin.
Itsemaksaville mammografiakuvaus tulee tarjota tarjouksessa esitetyllä hinnalla.”

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta.

Hankintayksikkö on päättänyt sulkea hakijan tarjouksen tarjouskilpailusta. Perusteluina hankintayksikkö on lausunut: ”Koska ODL terveyden tarjous sisältää itsemaksaville eri hinnan kuin Kemin kaupungille tarjotun, tulee ODL terveyden tarjous hylätä tarjouspyyntöä vastaamattomana.”

Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut mammografiaseulonnasta eri hinnan hankintayksikön maksamille asiakkaille ja itsemaksaville asiakkaille.

Hankintayksikön selvityksen mukaan hankintayksikkö järjestää seulonta-asetuksen mukaisesti maksuttomat mammografiaseulonnat vuonna 1947 ja sen jälkeen syntyneille. Itsemaksavat asiakkaat ovat hankintayksikön mukaan ennen vuotta 1947 syntyneitä sinänsä seulonta-asetuksen mukaisiin ikäluokkiin kuuluvia asiakkaita, joille hankintayksikkö ei seulonta-asetuksen ja siirtymäsäännösten perusteella järjestä maksutonta mammografiaseulontaa.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole yleistä määräysvaltaa sen suhteen, mistä yksittäinen, niin sanottu itsemaksava asiakas hankkii mammografiaseulontapalvelunsa. Mammografia-seulonnan järjestäminen itsemaksaville asiakkaille ei ole kuulunut hankintayksikön lakisääteisen järjestämisvelvollisuuden piiriin, eikä se myöskään ole tarjouspyynnössään sitoutunut ostamaan seulontapalveluja tältä osin. Mammografiaseulontapalvelut itsemaksavien asiakkaiden osalta eivät siten ole olleet hankinnan kohteena.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että siltä osin kuin tarjouspyynnössä on käsitelty itsemaksavia asiakkaita, kysymys ei ole ollut hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta, eikä siten myöskään lausunnon antajan esittämällä tavalla hankintalain 5 §:n 6 kohdassa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta. Koska hankintayksiköllä ei ole ollut määräysvaltaa kyseisten palvelujen osalta, ilmoittamalla tarjouspyynnössä, että palvelun tuottajalla on oikeus kutsua ja tarjota palvelua itsemaksavina tutkimuksiin tuleville asiakkaille, hankintayksikkö ei tosiasiassa ole luovuttanut palvelun tuottajalle sellaista oikeutta, jota palvelun tuottajalla ei olisi ollut ilman tarjouskilpailuun osallistumista.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti asettaessaan tarjouspyynnössä ehtoja muille kuin hankinnan kohteena oleville palveluille. Kyseisillä seikoilla ei olisi tullut olla vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen. Näin ollen hankintayksikön ei myöskään olisi tullut sulkea hakijan tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sen vuoksi, että hakija on tarjouksessaan ilmoittanut mammografiaseulonnasta eri hinnan hankintayksikön maksamille asiakkaille ja itsemaksaville asiakkaille.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteet edut olisivat taikka jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Kemin kaupunki ja Suomen Terveystalo Oy ovat 5.3.2010 allekirjoittaneet väliaikaisen sopimuksen mammografiaseulontojen hankinnasta ehdolla, jonka mukaan sopimus on voimassa siihen saakka kunnes markkinaoikeus on antanut asiassa ratkaisunsa. Vaikka tarjouspyynnöstä ilmoitetusta hankintakaudesta on jo kulunut yli puolet, hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Lausunnon antaneen Suomen Terveystalo Oy:n mukaan tarjoajan on tullut huomioida hinnoittelussaan tarjouspyynnön vaatimus siitä, että tarjoajan on käytettävä tarjouksessaan yhdenmukaista hinnoittelua sekä hankintayksikön maksamien että itsemaksavien asiakkaiden osalta. Koska hankintayksikön virhe siten liittyy tarjouspyynnössä ilmoitettuihin tietoihin, joilla on voinut olla vaikutusta tarjousten hintoihin, voidaan hankintamenettelyn virheellisyys korjata ainoastaan järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kemin kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen olisi kohtuutonta, että ODL Terveys Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Kemin kaupunki on siten velvoitettava korvaamaan ODL Terveys Oy:n oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti lausunnon antanut Suomen Terveystalo Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kemin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan päätöksen 11.12.2009 § 174 mammografiaseulontapalvelujen hankinnasta ja kieltää Kemin kaupunkia tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kemin kaupungin korvaamaan ODL Terveys Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Suomen Terveystalo Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Sami Rautiainen ja Matti Vedenkannas.