MAO:200/11

Kansaneläkelaitos - vaikeavammaisten avoterapiapalvelut
- tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Dnro 449/10/JH
Antopäivä 12.5.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut DBC Suomi Oy tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut yksilöfysioterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 85 tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

VALITUS

DBC Suomi Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan päätöksen 1.9.2010 dnro 9/331/2010 siltä osin kuin valittajan yksilöfysioterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. DBC Suomi Oy on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. DBC Suomi Oy on vaatinut vielä hankintayksikön velvoittamista korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.240,25 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta kokonaisuudessaan sen vuoksi, ettei tarjoukseen ole oheistettu alihankintasopimusta. Tarjoukseen on oheistettu ammatinharjoittajasopimus, joka on asiallisesti alihankintasopimus. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu alihankintasopimukselle mitään määrämuotoa tai sisältövaatimuksia. Lisäksi ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo oma erityinen virasto, jolloin on selvää, että ammatinharjoittajat noudattavat lainmukaista menettelyä.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan tarjouksen mukaan palvelua toteuttaa työsuhteessa olevien henkilöiden lisäksi yksi itsenäinen ammatinharjoittaja. Itsenäisen ammatinharjoittajan osalta tarjouksen liitteenä on ollut malli itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa tehdystä ammatinharjoittajasopimuksesta.

Hankintayksikkö tekee hankintasopimuksen vain tarjoajan kanssa. Standardin mukainen alihankinnan määritelmä edellyttää, että hankintayksikön kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalvelun tuottaja ostaa hankintayksikön kuntoutukseen kuuluvaa kuntoutusta kolmannelta osapuolelta, joka puolestaan tarjoajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa tämän puolesta kuntoutuspalvelua hankintayksikön kuntoutusasiakkaille. Alihankkijan tulee siis olla toimeksiantosuhteessa palvelua ostavaan yritykseen. Valittajan ammatinharjoittajasopimusten mukaan näin ei ole. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan tulee sitoutua toteuttamaan koko sopimuskauden ajan tarjoamansa asiakasmäärä, jolle tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut voivansa antaa palvelua vuoden aikana. Sillä seikalla, että myös ammatinharjoittaja, joka ei ole hankintayksikköön nähden sopimussuhteessa, sitoutuu keskinäisin sopimuksin hankintayksikön kuntoutuksen tuottamiseen tarjoajayritykselle, on merkitystä arvioitaessa tarjoajan edellytyksiä toteuttaa tarjoamansa kuntoutuspalvelu.

Valittajan ammatinharjoittajasopimuksissa on kysymys lähinnä tilojen vuokraamisesta. Sopimus ei perusta alihankkijoille mitään velvoitetta sen kuntoutuspalvelun tuottamiseen alihankkijana, mitä valittajayritys tarjoaa hankintayksikölle.

VASTASELITYKSET

DBC Suomi Oy on lausunut antamissaan kahdessa vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Valittajan toimittama fysioterapeutin kanssa laadittu sopimus ammatinharjoittamisesta on ollut asiallisesti alihankintasopimus. Koska valittaja on esittänyt tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisen alihankintasopimuksen ja koska ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Tarjoukseen liitetyn sopimusmallin perusteella valittaja vastaa suoritusvelvoitteiden täyttämisestä kuten omastaan. Sopimuksen mukaan sopimuskumppani toimii valittajan nimiin ja lukuun sekä sitoutuu noudattamaan valittajan toimintaperiaatteita. Sopimuksen mukaan asiakkaat ovat valittajan asiakkaita ja ammatinharjoittaja on niin sanotusti suoritusapulainen valittajan sopimusvelvoitteiden täyttämisessä suhteessa valittajan asiakkaisiin. Kyse ei ole siitä, että ammatinharjoittajalla olisi vain oikeus käyttää valittajan tiloja ja välineistöä. Tarjouksessa on myös Kansaneläkelaitoksen standardin mukaisesti todettu, että tarjoaja vastaa ammatinharjoittajan vastuista ja velvoitteista kuten omastaan.

Ammatinharjoittajasopimus täyttää tarjouspyynnön vaatimukset tietosuojaan liittyvistä kysymyksistä. Sopimus kieltää myös kilpailevan toiminnan, mikä rajoittaa sopimuskumppanin toimintamahdollisuuksia. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty, että alihankintasopimuksessa olisi tullut käsitellä tilaajavastuuta. Valittajayritys pystyy tuottamaan kaikki tarjoamansa palvelut myös ilman alihankkijoiden tuottamia palveluita.

LISÄVASTINE

Kansaneläkelaitos on lisävastineessaan todennut muun ohella, että valittajan tarjouksessaan esittämä malli ammatinharjoittajasopimuksesta ei vastaa otsikoltaan eikä sisällöltään tarjouspyynnössä ja standardissa edellytettyä alihankintasopimusta. Arvioitaessa ammatinharjoittaja-sopimusta tulee ottaa huomioon myös se, mitä valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut itsenäisestä ammatinharjoittajasta.

Jokaisesta palvelun tuottajaksi tarjotusta fysioterapeutista on tullut täyttää lomake KU 116 "Selvitys fysioterapeutin pätevyydestä". Lomakkeella on tullut ilmoittaa, missä ominaisuudessa tarjoajaan nähden terapeutti antaa palvelua. Vaihtoehtoina ovat olleet itsenäinen ammatinharjoittaja, palkattu työntekijä tai alihankkija.

Valittaja on ilmoittanut kolmen sen fysioterapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Itsenäisen ammatinharjoittajan roolia on tukenut myös tarjouksen liitteenä ollut luonnos ammatinharjoittajasopimuksesta. Tarjouksessa ei ole ilmoitettu itsenäisten ammatinharjoittajien toimivan alihankkijoina. Väite alihankintasuhteesta on nostettu esille vasta tarjouksen hylkäämisen jälkeen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä
julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen kokonaisuudessaan tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena katsoessaan, ettei valittaja ole tehnyt hankinnan toteuttamiseen osallistuvan itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaista alihankintasopimusta.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 "Standardi" on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 "Alihankkijoiden käyttö" on todettu muun ohella seuraavaa: "Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä."

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdassa "Alihankinta" muun ohella, että alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kansaneläkelaitoksen kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta esimerkiksi itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kansaneläkelaitoksen kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kansaneläkelaitoksen kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kansaneläkelaitoksen palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kansaneläkelaitokseen. Standardin mukaan "Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkia sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä."

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kolmen palveluntuottajista toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Tarjoukseen on vielä oheistettu päiväämätön ja allekirjoittamaton ammatinharjoittajasopimus -niminen asiakirja. Asiakirjan on yksilöity koskevan valittajayritystä mutta asiakirjassa ei ole yksilöity ketä ammatinharjoittajaa se koskee. Asiakirjassa on sopijapuoleksi merkitty "Maija Meikäläinen (MM)". Asiakirjaa ei ole päivätty eikä allekirjoitettu.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Tarjouksessa ei ole ilmoitettu, missä roolissa palvelun tuottajaksi ilmoitetut itsenäiset ammatinharjoittajat toimivat valittajan tarjouksen mukaisen palvelun toteuttamisessa. Vaikka tarjouksesta olisi ollut ymmärrettävissä, että itsenäisen ammatinharjoittajan on tarkoitus osallistua palvelun toteuttamiseen tarjoajan alihankkijana, ei tarjoukseen ole oheistettu itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa allekirjoitettua alihankintasopimusta vaan allekirjoittamaton ja päiväämätön luonnos sopimuksesta, joka on ollut itsenäistä ammatinharjoittajaa koskevalta osin yksilöimätön. Tarjous on ollut siten alihankintasopimuksen osalta puutteellinen.

Edellä selostetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan tarjous ole ollut alihankintaa koskevan sopimuksen osalta tarjouspyynnön mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Hankintayksiöllä ei ole myöskään velvollisuutta tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuen pyytää tarjoajaa täydentämään tarjouspyynnön vastaista tarjoustaan tarjouspyynnön mukaiseksi.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.5.2013 taltionumero 1691.