MAO:211/11

Kansaneläkelaitos - vaikeavammaisten avoterapiapalvelut
- tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Dnro 452/10/JH
Antopäivä 13.5.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut X:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut lymfaterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 20 tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

VALITUS

X on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan päätöksen 1.9.2010 dnro 9/331/2010 siltä osin kuin valittajan lymfaterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. X on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hänelle hyvitysmaksua. X on vaatinut vielä hankintayksikön velvoittamista korvaamaan hänen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulunsa 310,38 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on sulkenut virheellisesti valittajan tarjouksen kokonaisuudessaan tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei tarjoukseen ole oheistettu yhden ammatinharjoittajan osalta alihankintasopimusta.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan yhden terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana, eikä kyseisen terapeutin ole ilmoitettu toimivan alihankkijana. Lisätietona tarjouksessa on vielä ilmoitettu, että henkilö toimii valittajayrityksessä ammatinharjoittajana.

Terapeuttien pätevyyttä koskeva lomake on ollut epäselvä ja valittaja on tulkinnut sitä siten, että lomake tulee täyttää kaikista samoissa toimitiloissa toimivista terapeuteista. Valittaja ei ole ilmoittanut terapeutin toimivan alihankkijana eikä hankintayksilölle ole voinut muodostua tarjouksen perusteella tällaista käsitystä.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on annettava tarjouksessaan kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan yhdeksi palvelun toteuttajaksi itsenäisen ammatinharjoittajan. Vaikka tarjouksessa on ilmoitettu, että kyseinen henkilö toimii valittajayrityksessä ammatinharjoittajana, ei se ole poissulkenut sitä, että valittajan tarjous on koskenut myös kyseisen ammatinharjoittajan tuottamaa palvelua. Tarjousta on ryhdytty käsittelemään siltä pohjalta, ettei tarjouksessa ole ollut selvitystä vaaditusta alihankintasuhteesta.

Mikäli kyseinen itsenäinen ammatinharjoittaja käyttää ainoastaan samoja tiloja kuin valittaja, ei valittajan olisi tullut tarjota tarjouksessaan palvelun tuottajaksi kyseistä ammatinharjoittajaa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut mitään mainintaa tai edellytystä siitä, että terapeutin pätevyyttä koskeva lomake tulee käyttää myös sellaisen terapeutin osalta, jolla on yhteiset toimitilat tarjoajan kanssa. Valittaja kantaa itse vastuun tarjouksensa virheellisyydestä.

VASTASELITYS

X on antanut vastaselityksen ja sen täydennyksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä
julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena katsoessaan, että valittaja on ilmoittanut yhdeksi palveluntuottajakseen itsenäisen ammatinharjoittajan jonka kanssa ei ole kuitenkaan tehty tarjouspyynnössä edellytetyn mukaista alihankintasopimusta.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin.

Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on muun ohella selvitetty, mitä hankintayksikkö tarkoittaa alihankinnalla ja mitä alihankintasopimukselta edellytetään.

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittaja on tarjoukseensa liitetyssä lomakkeessa KU 116 ilmoittanut yhden palveluntuottajista toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Lomakkeessa on myös kohdassa lisätietoja ilmoitettu, että kyseinen terapeutti toimii Xb -nimisessä toiminimessä ammatinharjoittelijana. Tarjoukseen ei ole oheistettu muuta selvitystä kyseisen ammatinharjoittajan roolista palveluntuottamisessa.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön perusteella on ollut selvää, että tarjous annetaan vain tarjoajan itse tai alihankkijansa avulla tuottamista palveluista ja ettei tarjoukseen liitetä selvitystä muiden kuin palvelun tuottamiseen osallistuvien terapeuttien osalta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut mitään viittausta siitä, että selvitykset tulisi antaa muiden kuin tarjoajan tarjoamien ja tarjoajan vastuulla olevien palveluiden ja terapeuttien osalta.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Edellä selostettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut katsoa, että valittajan tarjouksessaan nimeämän itsenäisen ammatinharjoittajan palvelut ovat olleet osa tarjoajan tarjoamaa ja vastuulla olevaa palvelua. Kun tarjoukseen ei ole kyseisen itsenäisen ammatinharjoittajan osalta oheistettu tarjouspyynnössä edellytetyn kaltaista alihankintasopimusta tai muutakaan selvitystä itsenäisen ammatinharjoittajan toimimisesta valittajan lukuun, ei valittajan tarjous ole sanotulta osin ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin säännös huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Ville Parkkari.