MAO:212/11

Tornion kaupunki - ilmanvaihtourakka
- neuvotteleminen tarjoajien kanssa
- tasapuolinen kohtelu
- hyvitysmaksu

Dnro 245/10/JH
Antopäivä 16.5.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tornion kaupungin tekniset palvelut on pyytänyt 14.4.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Suensaaren vanhainkodin vuodeosaston ilmanvaihtourakasta. Hankinnasta on julkaistu rajoitettua menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut tarjoukset Tiltek Oy:ltä ja Lvi-Vanhatalo Oy:ltä.

Tornion kaupungin teknisten palvelujen lautakunta on päätöksellään 9.6.2010 § 161 valinnut urakoitsijaksi Tiltek Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 170.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintapäätös on pantu täytäntöön 8.10.2010 Tiltek Oy:n kanssa tehdyllä sopimuksella.

VALITUS

Lvi-Vanhatalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Tornion kaupungin teknisten palvelujen lautakunnan päätöksen 9.6.2010 § 161 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti Lvi-Vanhatalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 30.000 euroa. Lisäksi Lvi-Vanhatalo Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.520 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on rikkonut hankintalain yleisiä periaatteita hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta ja avoimesti toimimisesta. Hankintayksikkö on päättänyt hankinnan sellaisen tarjoajan hyväksi, joka on varsinaisena tarjousten jättöaikana tehnyt valittajaa kalliimman tarjouksen.

Valittajan tarjous on ollut tarjousten avauspöytäkirjan mukaan halvin. Tarjousten avaamisen jälkeen hankintayksikön ja valittajan välillä on 19.5.2010 käyty urakkaneuvottelu, jossa on todettu, että pesulan jäähdytys ei ole sisältynyt urakkaan. Urakkaneuvottelun jälkeen valittajaa on pyydetty suullisesti laskemaan hinta pesulan jäähdytykselle. Valittajalle ei ole käynyt ilmi, että kysymys olisi ollut uudesta, koko urakkaa koskevasta kilpailusta.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ilmanvaihtokoneen asentaminen on edellyttänyt seinien tilapäistä purkamista. Urakkaneuvotteluissa valittajaa on pyydetty selvittämään, voiko ilmanvaihtokoneen purkaa niin, että seinien purulta vältytään. Tältä osin on sovittu, että toimenpiteestä aiheutuva hyvitys tarkentuu mahdollisen urakan aikana. Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajaa tekemään vaihtoehtoista tarjousta eikä hankintayksikkö muutenkaan ole antanut ymmärtää, että hyvityksen märä tulisi ilmoittaa etukäteen.

Valittaja on tehnyt pesulan jäähdytyksen osalta optiona erillistarjouksen. Voittanut tarjoaja on sen sijaan jättänyt uuden tarjouksen, johon ovat sisältyneet pesulan jäähdytyksestä aiheutuvat kustannukset sekä ilmanvaihtokoneen purkamisesta aiheutuva säästö. Voittaneen tarjoajan tarjous on täten ollut hinnaltaan halvempi kuin valittajan alkuperäinen tarjous ja pesulan jäähdytyksestä annettu erillistarjous yhteensä. Voittaneen tarjoajan uusi tarjous on ollut myös halvempi kuin sen varsinaisena tarjousaikana jättämä tarjous, joka ei sisältänyt pesulan jäähdytystä.

Koska valittajalta ei ole pyydetty uutta kokonaistarjousta, joka olisi sisältänyt sekä pesulan jäähdytyksen että urakan toteuttamisen varsinaisista tarjousasiakirjoista poikkeavasti, ja koska kilpailevalle tarjoajalle on suotu tähän mahdollisuus varsinaisen tarjousten jättöajan jälkeen, hankintayksikön menettelyä ei voida pitää lainmukaisena.

VASTINE

Tornion kaupunki on vaatinut, että valitus hylätään.

Hankintayksikkö on ennen urakan ratkaisemista käynyt neuvottelut kummankin tarjouksen jättäneen tarjoajan kanssa. Neuvotteluiden tarkoituksena on ollut käydä läpi tarjousten sisältö, koska tarjouspyynnöstä oli erehdyksessä jäänyt pois pesulan jäähdytys. Lisäksi neuvotteluissa on pyydetty tarjoajia sisällyttämään kokonaistarjoukseen mahdollisuus koota ilmanvaihtokone ovia purkamatta.

Valittaja ei ole sisällyttänyt tarjoukseensa pesulan jäähdytyksen ohella ovien purkamatta jäämisen vaikutusta vaan on antanut lisätyötarjouksen ikään kuin urakka olisi jo ratkaistu. Voittanut tarjoaja puolestaan on selvittänyt ovien purkamatta jäämisen mahdollisuuden ja sisällyttänyt sen vaikutuksen pyydetyllä tavalla kokonaishintaan. Tämän vuoksi valittajan kokonaistarjous on jäänyt kalliimmaksi kuin voittaneen tarjoajan tarjous.

LAUSUNTO

Tiltek Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Lvi-Vanhatalo Oy:n korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.100 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on käynyt neuvotteluja molempien tarjoajien kanssa. Neuvotteluissa hankintayksikkö on antanut tarjoajille tehtäväksi selvittää, voiko ilmanvaihtokoneen purkaa niin, että rakennusteknisiä töitä ei tarvitsisi tehdä. Valittaja on ilmoittanut tästä aiheutuvan hyvityksen tarkentuvan mahdollisen urakan aikana. Tiltek Oy on selvittänyt olevan mahdollista purkaa ilmanvaihtokone ja antanut tämän perusteella uuden kokonaistarjouksen. Myös valittaja olisi voinut antaa uuden tarjouksen.

Tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Molemmilta on pyydetty lisätyönä pesulan jäähdytys ja molemmille on annettu mahdollisuus täsmentää tarjoustaan ilmanvaihtokoneen purkamisen osalta, mutta valittaja ei ole käyttänyt tätä mahdollisuutta hyväkseen.

VASTASELITYS

Valittaja on esittänyt vastaselityksessään, että sitä ei ole urakkaneuvotteluissa pyydetty täydentämään tarjoustaan pesulan jäähdytyksen osalta, vaan valittajaa on neuvottelujen jälkeen suullisesti pyydetty laskemaan mainitulle toimenpiteelle hinta. Pyyntö koski nimenomaan pesulan jäähdytystä, eikä hankintayksikkö pyytänyt uutta kokonaistarjousta, johon tulisi sisällyttää ilmanvaihtokoneen kokoaminen ovia purkamatta.

Voittaneelle tarjoajalle on annettu mahdollisuus jättää tarjousajan päätyttyä uusi edullisempi tarjous. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa ei ole eritelty pyydettyä tarjousta pesulan jäähdytyksestä eikä ilmastointikoneen purkamisesta pienempiin osiin aiheutuvaa säästöä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 2 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisia mahdollisuuksia tarjota tavaroita, palveluita ja rakennusurakointia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin.

Hankintamenettelyn arviointi

Oikeuskäytännössä hyväksytyn periaatteen mukaan tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä eikä yhdellekään tarjoajalle anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Tarjousmenettelyn lähtökohtana on siten, että sekä tarjoajat että hankintayksikkö pitävät lähtökohtana tarjousten lopullisuutta. Hankintalain 1 §:n 2 momentista ja 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi toteutua vain, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Hankintayksikön mukaan se on kysymyksessä olevassa tapauksessa päättänyt tarjousten avaamisen jälkeen neuvotella kummankin tarjouksen jättäneen tarjoajan kanssa, koska tarjouspyyntö on arvioitu urakan kohteen kuvauksen osalta puutteelliseksi. Neuvottelut ovat asianosaisten mukaan koskeneet muun muassa vanhainkodin pesulan jäähdytystä sekä mahdollisuutta toteuttaa ilmanvaihtourakka tarjouspyynnössä kuvatusta tavasta poiketen siten, että ilmanvaihtokone kuljetetaan paikalle osiin purettuna, jolloin kohteessa ei tarvitse tehdä rakennusteknisiä töitä, kuten ovien poistamista ja seinien purkamista.

Hankintayksikön ja valittajan välillä 19.5.2010 käydystä urakkaneuvottelusta laaditun pöytäkirjan kohdassa 3 todetaan muun ohella seuraavaa: ”Urakoitsija selvittää voiko IV-konetta purkaa niin, että ovia ei tarvitsisi käyttää poissa. Hyvitys tarkentuu mahdollisen urakan aikana.” Kohdassa 3 todetaan lisäksi, että pesulan jäähdytys ei sisälly urakkaan.

Myös hankintayksikön ja Tiltek Oy:n välillä on käyty urakkaneuvottelu 19.5.2010. Urakkaneuvottelusta laaditussa pöytäkirjassa todetaan kohdassa 3, että pesulan jäähdytyspalkit eivät sisälly urakkaan. Pöytäkirjassa ei ole mainintaa ilmanvaihtokoneen purkamisesta tai tämän seikan vaikutuksesta ovien poistamiseen ja seinien purkamiseen.

Tiltek Oy on neuvottelujen jälkeen antanut hankintayksikölle 27.5.2010 päivätyn tarjouksen, jossa on todettu seuraavaa:

”Lisäty(ö)tarjous Suensaaren vanhainkoti pesukonehuoneen jäähdytys sis. automaation, putkiston, ilmastoinnin ja sähkötöiden muutokset Lvi-Insinööritoimisto Plan-Air Oy:n tekemien suunnitelmien muk(aan)

11.05.2010 jätetty tarjous sisältyy kokonaishintaan

Kokonaishinta alv 0% 173.160,00 €”.

Hankintapäätöksessä 9.6.2010 on todettu seuraavaa: ”Tarjouspyynnön teknisistä asiakirjoista oli jäänyt pois pesulan jäähdytys. Urakoitsijoita pyydettiin urakkaneuvottelujen jälkeen täydentämään tarjousta pesulan jäähdytyksellä. Tiltek Oy:n uusi tarjous on 173.169,00 euroa, alv 0 % ja LVI-Vanhatalo Oy:n yhteen laskettu tarjous 174.687,21 euroa, alv 0 %.”

Tiltek Oy on markkinaoikeudelle toimittamassaan lausunnossa ilmoittanut 27.5.2010 päivätyn tarjouksensa poikenneen tarjouspyynnössä kuvatusta urakasta siten, että ilmanvaihtokoneen osiin purkamisen vuoksi kohteessa ei tarvitse tehdä rakennusteknisiä töitä.

Valittaja on neuvottelujen jälkeen antanut hankintayksikölle 25.5.2010 päivätyn erillistarjouksen pesulan jäähdytyksestä. Valittajan tarjoama hinta pesulan jäähdytyksestä on ollut 4.687,21 euroa. Valittaja ei ole hankintayksikön kanssa käytyjen neuvottelujen jälkeen muuttanut alkuperäistä tarjoustaan.

Tarjousmenettelyn lähtökohtana on edellä todetun mukaisesti tarjousten lopullisuus. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta seuraa, ettei kenellekään tarjoajalle saa antaa mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Alkuperäisen tarjouspyynnön lisäksi myös tarjoajille tarjousten antamista varten esitettävät täsmennyspyynnöt on laadittava siten, että tarjouskilpailussa saatavat tarjoukset ovat yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

Hankintayksikkö on tarjousvertailussa vertaillut valittajan tarjouksena sen alkuperäistä tarjousta, jonka hintaan on lisätty valittajan pesulan jäähdytyksestä neuvottelujen jälkeen antama erillistarjous. Tiltek Oy:n osalta hankintayksikkö on ottanut tarjousten vertailussa huomioon sen antaman uuden kokonaistarjouksen, johon on sisältynyt pesulan jäähdytys ja jossa on otettu huomioon ilmanvaihtokoneen purkamisesta aiheutuva säästö. Tiltek Oy:n uusi tarjous on ollut hinnaltaan halvempi kuin sen antama alkuperäinen tarjous.

Tiltek Oy:lle on edellä lausutun perusteella annettu mahdollisuus parantaa alkuperäistä tarjoustaan sen sisällön osalta. Vastaavasti valittaja ei ole hankintamenettelyn kuluessa tehnyt alkuperäisen tarjouksensa sisältöön muita muutoksia kuin lisännyt siihen erillishinnan pesulan jäähdytyksestä. Tarjousvertailussa huomioon otetut tarjoajien tarjoukset eivät neuvottelujen seurauksena ole siten olleet keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajia ei ole näin ollen kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi hankintamenettelyn aikana.

Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Tornion kaupunki on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamus

Hankintapäätös on pantu täytäntöön, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista (348/2007) johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut: ”Kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous ottaen huomioon: Tarjouspyyntöasiakirjoissa esitetyt vertailuperusteet”. Tarjouspyynnössä on todettu, että ”(r)akennuttaja pidättää itsellään oikeuden suorituttaa ilmastointityöt parhaaksi katsomallaan tavalla valita urakoitsijaksi kokonaistaloudellisesti ja referenssiluettelon mukaan edullisin urakoitsija
(--).” Tarjouspyynnön liitteenä olevan urakkaohjelman kohdassa 15.2 on puolestaan ilmoitettu, että ”(t)arjouksista hyväksytään hinnaltaan halvin tarjous tai kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.”

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella ei ole ollut selvää, mikä on tarjouksen valintaperuste hankintamenettelyssä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei kuitenkaan ole missään kohdin, lukuun ottamatta edellä mainittua epämääräistä viittausta referenssiluettelon huomioon ottamisesta urakoitsijavalinnassa, lueteltu mahdollisia kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita. Hankintapäätöksessä on ilmoitettu tarjousten hinnat ja todettu, että ”ilmastointi- ja jäähdytyslaitteisto tilataan edullisimman tarjouksen antaneelta Tiltek Oy:ltä.” Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Koska tarjouspyynnössä ei ole eroteltu kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettäviä vertailuperusteita, tarjoajilla on myös ollut perusteltu syy olettaa, että tarjouksen valinta tehdään halvimman hinnan perusteella.

Hankintapäätöksen liitteenä olleesta tarjousten avauspöytäkirjasta ilmenee, että valittajan alkuperäisen tarjouksen arvonlisäveroton hinta on ollut 170.000 euroa ja että voittaneen tarjoajan alkuperäisen tarjouksen arvonlisäveroton hinta on ollut 174.310,30 euroa. Virheettömässä menettelyssä tarjoajilta olisi otettu tarjousten vertailussa huomioon edellä mainitut tarjoushinnat taikka täsmennetyn tarjouspyynnön perusteella annetut keskenään yhteismitalliset ja vertailukelpoiset tarjoukset, joita ei ole hankintasäännösten vastaisesti parannettu. Koska valittajan alkuperäinen tarjous on ollut edellä todetun mukaisesti halvempi kuin voittaneen tarjoajan alkuperäinen tarjous, asiassa voidaan todeta, että valittajalla olisi kummassakin tapauksessa ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Asiassa on näin ollen määrättävä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 10.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut edellä todetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Asiassa annettava ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut ja että lausunnon antanut Tiltek Oy joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Tornion kaupungin suorittamaan Lvi–Vanhatalo Oy:lle hyvitysmaksuna 10.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Tornion kaupungin korvaamaan Lvi–Vanhatalo Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.520 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Tiltek Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.