MAO:247/11

Kansaneläkelaitos - vaikeavammaisten avoterapiapalvelut
- tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta
- epäselvä tarjouspyyntö

Dnro 492/10/JH
Antopäivä 1.6.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Pohjois-Suomen vakuutusalue (hankintayksikkö) on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 14/331/2010 tarjouksia kuuden vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Oulun vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 10.9.2010 Dnro 14/331/2010 sulkenut tarjouskilpailusta puheterapiaa tarjonneen SpeeLa Oy:n ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 48 puheterapiaa koskevaa tarjousta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on noin 66,5 miljoonaa euroa.

VALITUS

SpeeLa Oy (valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Oulun vakuutuspiirin johtajan päätöksen 10.9.2010 Dnro 14/331/2010 siltä osin, kuin päätöksellä on suljettu valittajan puheterapiaa koskeva tarjous tarjouskilpailusta.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen asianosaiskuluista muodostuvat arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan kelpoisuuden perusteella. Hankintayksikön mukaan valittajalta on puuttunut toiminnan vastuuvakuutus ja voimassa oleva ennakkoperintärekisteriote.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole missään kohdassa yksiselitteisesti esitetty, mitkä ovat välttämättömiä kelpoisuusehtoja siten, että niiden täyttymättä jäämisestä seuraa tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta. Valittaja on ymmärtänyt tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella, että vastuuvakuutuksesta saa lisäpisteitä laadun vertailussa. Puuttuvan ohjeistuksen johdosta valittaja ei ole myöskään ilmoittanut työntekijöidensä olevan ennakkoperintärekisterissä, vaikka valittajayritys itse on ennakkoperintärekisterissä.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen asianosaiskuluista muodostuvat arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Kelpoisuusehdot” on todettu, että tarjoajan ja palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 mainitut avoterapiakohtaiset kelpoisuusehdot voidakseen tulla valituksi. Lomakkeen KU 125 mukaan tarjoajalla on tullut olla voimassaoleva vakuutusturva sekä potilasvakuutuksen että toiminnan vastuuvakuutuksen osalta, sekä voimassaoleva ennakkoperintä-rekisteriote. Tarjouspyynnössä on edelleen todettu, että mikäli kelpoisuusehdot eivät täyty, tarjous suljetaan tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on vielä mainittu, että mikäli tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että tarjouspyynnössä mainitut hankinnan ehdot toteutuvat sopimuskauden alkuun mennessä.

Vakuutusalueella järjestetyissä tiedotustilaisuuksissa ja niissä esitetyissä materiaaleissa on lisäksi käsitelty kelpoisuusehtoja.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksensa lomakkeella KU 125, ettei sillä ole voimassa olevaa toiminnan vastuuvakuutusta eikä ennakkoperintärekisteriotetta. Hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan kelpoisuuden perusteella.

VASTASELITYS

SpeeLa Oy on lausunut antamassaan vastaselityksessä muun ohella seuraavaa.

Tarjouspyyntö on ollut käytetyistä sanamuodoista johtuen kelpoisuutta koskevan selvityksen osalta tulkinnanvarainen. Selvityksiä on vaadittu ja käsitelty eri tavoin kuin Lapin piirissä. Lisäksi lomakkeen KU 125 osalta on tarjouspyynnön perusteella voinut ymmärtää, että lomakkeella mainituista ominaisuuksista saa laatupisteitä tarjousten vertailua varten. Hankintayksikön menettely on ollut kohtuutonta ja hankintayksikkö olisi voinut pyytää valittajaa täydentämään tarjoustaan.

Valittajalla on tosiasiassa ollut vaadittu toiminnan vastuuvakuutus. Ennakkoperintärekisteriotteen osalta hankintayksikön olisi pitänyt tarkastaa asia ilmoittamallaan tavalla itse yritystietojärjestelmästä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankinnan kohteena olevat avoterapiapalvelut kuuluvat julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) liitteen B toissijaisten palveluhankintojen ryhmään 25, terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut.

Hankintalain 21 §:n 2 momentin nojalla kysymyksessä olevaan toissijaiseen palveluhankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osan säännösten lisäksi lain III osan kansallisia menettelyjä koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi katsoessaan, ettei valittajalla ole ollut voimassa olevaa toiminnan vastuuvakuutusta ja ennakkoperintärekisteriotetta.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyyntö

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava, tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut ”Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot” -niminen lomake KU 125.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta. Tarjoajalle ja tarjoukselle asetetut kelpoisuusehdot on asetettu tarjouspyynnön kohdassa 2. ”Kelpoisuusehdot”.

Tarjouspyynnön kohdassa 2. on kelpoisuusehtojen osalta todettu muun ohella, että tarjoajan ja palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 mainitut avoterapiapalvelukohtaiset kelpoisuusehdot voidakseen tulla valituksi. Kohdassa on edelleen todettu seuraavaa: ”Jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä (esim. terapeutti, tilat, laitteet, vaadittu kokemus, vakuutukset), tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys (esim. esisopimus) siitä, että edellä mainitut hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.1.2011 mennessä. Kela tarkistaa ja toteaa kyseisten ehtojen toteutumisen, joka on edellytys hankintasopimuksen tekemiselle.”

Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot -nimisessä lomakkeessa KU 125 on todettu muun ohella, että mikäli lomakkeessa mainitut kelpoisuusehdot eivät täyty, palveluntuottajan tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä selostetulla tavalla selkeästi ilmoitettu tarjoajien soveltuvuuden arvioimisessa käytetyt seikat sekä se, että mikäli ehdot eivät täyty, suljetaan tarjoajan tarjous tarjouskilpailusta. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ja tarjoajien soveltuvuuden arviointia koskevassa lomakkeesta KU 125 ei ole ollut mitään siihen viittaavaa, että lomakkeen seikat eivät olisi olleet ehdottomia tarjoajien soveltuvuuden arviointiin liittyviä ehtoja tai että seikkoja käytettäisiin tarjousten laadun vertailuperusteena.

Markkinaoikeus katsoo edellä selostetun perusteella, että tarjouspyyntö on ollut tarjoajien soveltuvuutta koskevilta osilta yksiselitteinen ja ettei hankintayksikön voida katsoa menetelleen tältä osin hankintalain säännösten vastaisesti.

Valittajan soveltuvuus

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan soveltuvin osin noudattaa myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 101) mukaan vastuu tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla.

”Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot” -nimisessä lomakkeessa KU 125 on tarjoajaa koskevissa soveltuvuusehdoissa edellytetty muun ohella, että tarjoajalla on toiminnan vastuuvakuutus.

Valittaja on ”Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot” -nimisessä lomakkeessa KU 125 vastannut ”Ei” kysymykseen ”Palveluntuottajalla on voimassaoleva vakuutusturva; toiminnan vastuuvakuutus. Musiikkiterapeuteilla, jotka eivät voi saada potilasvakuutusta, on toiminnan täysin kattava vakuutus.”

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa vastuun tarjouksensa sisällöstä ja hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa.

Valittaja on ”Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot” -nimisessä lomakkeessa ilmoittanut, että valittajalla ei ole toiminnan vastuuvakuutusta. Valittaja ei ole myöskään esittänyt tarjouksessaan selvitystä siitä, että palvelun tuottamisen edellytykset tältä osin täyttyisivät sopimuskauden alkaessa. Valittajan tarjous ei ole tältä osin ollut epäselvä tai tulkinnanvarainen. Kun kysymyksessä olevassa hankinnassa alan elinkeinorakenne, hankinnan arvo ja aiemmista tarjouskilpailuista saatu kokemus huomioon ottaen hankintayksikkö on hankintamenettelyä aloitettaessa voinut perustellusti lähteä siitä, että tarjouskilpailuun osallistuu huomattava määrä tarjoajia, mainitun vakiolomakkeen käyttöä soveltuvuusehtojen ilmoittamiselle voidaan pitää erityisen perusteltuna. Tarjoajien suuren määrän vuoksi tarjoajien ilmoittamien tietojen oikeellisuuden tarkistaminen olisi ollut hankintayksikölle erityisen työlästä. Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa eikä menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi sulkiessaan valittajan puuttuvan soveltuvuuden perusteella tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintayksikön ei voida näin ollen todeta menetelleen hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sitä vastoin olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi valittaja on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa SpeeLa Oy:n korvaamaan Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Johanna Lähde ja Tapio Erme (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty. Eriävä mielipide on päätöksen liitteenä.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Erme:

Asiassa on kysymys siitä, onko Kansaneläkelaitoksen Pohjois-Suomen vakuutusalueen (hankintayksikkö) tarjouspyyntö ollut tarjoajan soveltuvuutta koskevilta osin monitulkintaisena tai harhaanjohtavana epäselvä vai onko SpeeLa Oy:n (valittaja) tarjous ollut ilmoitettujen soveltuvuusedellytysten osalta sillä tavoin tarjouspyynnön vastainen, että valittaja on tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeuden enemmistö on katsonut, että tarjouspyyntö on ollut tarjoajan soveltuvuutta koskevilta osiltaan yksiselitteinen ja että tarjouspyyntöasiakirjoissa on selkeästi ilmoitettu tarjoajien soveltuvuuden arvioimisessa käytetyt seikat. Olen tästä eri mieltä ja päädyn asiassa siten valituksen hyväksymisen osalta eri ratkaisuun kuin enemmistö.

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 47) mukaan suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo. Suhteellisuusperiaatteen on katsottu oikeuskäytännössä merkitsevän kohtuullisuuden vaatimusten huomioimista.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on oltava tarjoajien muun muassa taloudellista ja rahoituksellista tilannetta koskevat vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettujen, tarjoajien muun muassa taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää tarjoajien muun muassa rahoituksellista ja taloudellista tilannetta koskevia vaatimuksia sekä vaatia tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava mm. hankinnan luonteeseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 100–101) mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan palveluntuottajan kyvyistä toteuttaa hankinta. Hankintayksikön olisi ilmoitettava vähimmäisvaatimuksista ja vaadittavista selvityksistä hankintailmoituksessa.

Hankintayksiköllä on oikeus pyytää tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään tämän antamia asiakirjoja. Säännös ei kuitenkaan velvoita hankintayksikköä pyytämään tarjoajia täydentämään tai täsmentämään puutteellisia selvityksiä. Hankintayksikkö voi myös oma-aloitteisesti hankkia erilaisia tarjoajia koskevia selvityksiä.

Vastuu tarjouksen tarjouspyynnönmukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla. Kohtuullista kuitenkin on, että hankintayksiköllä on mahdollisuus pyytää tarjoajaa täydentämään antamiaan selvityksiä esimerkiksi jos selvitys puuttuu tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuuden vuoksi.

Hankintayksiköllä on oikeus sulkea tarjouskilpailusta tarjous, jossa ei ole vaadittuja selvityksiä. Harkittaessa täydennysmahdollisuuden antamista puutteellisen tarjouksen jättäneelle tarjoajalle, hankintayksikön tulee ottaa suhteellisuuden periaatteen ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimukset huomioon.

Hankintalain mainituissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 101) todetaan vielä, että pienten puutteellisuuksien vuoksi tarjousten sulkeminen tarjouskilpailusta saattaa olla kohtuuton seuraamus rikkomuksen vakavuuteen nähden. Tällaisissa tilanteissa hankintayksikön tulisi pyytää tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään antamiaan selvityksiä tai asiakirjoja.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa osoittamaan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteensa muun muassa selvityksellä ammatinharjoittajan vastuuvakuutuksesta.

Oikeuskirjallisuudessa (Saila Eskola – Erkko Ruohoniemi: Julkiset hankinnat, 2011, s. 341) on katsottu, että ero sallittujen selvennysten tai täsmennysten ja kiellettyjen tarjouksen täydennysten välillä kulkee siinä, onko kyse tarjouksen sisällön selventämisestä vai tarjouksen muuttamisesta.

Hankintalain 56 §:n 2 momentin mukaan tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouskilpailusta sulkemisen perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta seuraavalla hankintapäätöksessä todetulla perusteella:

”Palveluntuottajaa koskevan kelpoisuusehdon mukaan palveluntuottajalla tulee olla voimassa oleva ennakkoperintärekisteriote ja vakuutusturva sekä potilasvakuutuksen että toiminnan vastuuvakuutuksen osalta. Antamassanne tarjouksessa olette ilmoittanut, että Teillä on potilasvakuutus, mutta ei ole toiminnan vastuuvakuutusta. Teillä ei ilmoituksenne mukaan ole voimassa olevaa ennakkoperintärekisteriotetta. Palveluntuottajille asetetut kelpoisuusehdot eivät näin ollen täyty.”

Soveltuvuusvaatimusten ilmoittaminen hankintailmoituksessa ja
tarjouspyynnössä

Hankintailmoituksen tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset määrittävässä kohdassa on todettu seuraavaa: ”Palveluntuottajalla on taloudelliset ja muut edellytykset tuottaa tarjoamaansa palvelua. Tarjoajaa, palvelua ja tarjousta koskevat kelpoisuusehdot luetellaan tarjouspyyntöasiakirjoissa.”

Hankintailmoituksen kohdassa ”Todistukset ja selvitykset, joiden perusteella soveltuvuuden täyttyminen arvioidaan” on todettu seuraavaa: ”Tarkistetaan tarjouslomakkeista. Palveluntuottajan kuuluminen ennakkoperintärekisteriin ja terveydenhuoltoalaan liittyvä toimiala tarkistetaan www.ytj.fi.”

Tarjouspyynnön kohdassa 2 ”Kelpoisuusehdot” on todettu seuraavaa: ”Tarjoajan ja palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 mainitut avoterapiapalvelukohtaiset kelpoisuusehdot voidakseen tulla valituksi. Jos kelpoisuusehdot eivät täyty, palveluntuottajan tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.”

Tarjouspyynnön kohdassa 3 ”Tarjouksen antaminen” on todettu, että tarjous annetaan seitsemällä eri lomakkeella (KU 115–116 ja 122–126) siten, että jokaisesta tarjottavasta terapiamuodosta, erityismuodosta tai lajista annetaan erillinen tarjous erillisine lomakkeineen.

Lomakkeen KU 115 alussa annetut täyttöohjeet kuuluvat seuraavasti: ”Jokaisesta tarjoukseen sisältyvästä toimipisteestä täytetään oma lomake. Jos tarjouksessa jätetään vastaamatta ruutuihin ’Kyllä’ tai ’Ei’, tulkitaan tarjousta niin, että kyseisessä kohdassa on vastattu ’Ei’ ”.

Lomakkeen KU 123 alussa annetut täyttöohjeet kuuluvat seuraavasti: Jokaisesta terapiamuodosta, erityismuodosta ja lajista täytetään eri lomake. Jos tarjouksessa jätetään vastaamatta ruutuihin ’Kyllä’ tai ’Ei’, tulkitaan tarjousta niin, että kyseisessä kohdassa on vastattu ’Ei’ ”.

Lomakkeen KU 125 alussa annetut täyttöohjeet kuuluvat seuraavasti: ”Mikäli tässä mainitut kelpoisuusehdot eivät täyty, palveluntuottajan tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta. Jos tarjouksessa jätetään vastaamatta ruutuihin ’Kyllä’ tai ’Ei’, tulkitaan tarjousta niin, että kyseisessä kohdassa on vastattu ’Ei’ ”.

Lomake KU 125 ”Tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot”

Lomakkeen KU 125 soveltuvuusvaatimukset on ryhmitelty kahteen osioon: ”Tarjoajaa koskevat kelpoisuusehdot” ja ”Palvelua koskevat kelpoisuusehdot”.

Palvelua koskevat soveltuvuusvaatimukset (7 eri ehtoa) liittyvät eri terapiamuotoihin. Kaksi ensimmäistä palvelua koskevaa ehtoa alkavat osion otsikosta huolimatta sanoilla ”Palvelua antavalla terapeutilla on …”. Jäljempänä lomakkeella esitetään myös vaatimuksia ”psykoterapiaa antavan palvelutuottajan” osalta.

Tarjoajaa koskevat soveltuvuusvaatimukset (5 eri ehtoa) liittyvät seuraaviin asioihin
– ”Ennakkoperintärekisteriote” ja ”palveluntuottajan toimiala”
(lomakkeella on viittaus yritystietojärjestelmään)
– ”Vakuutusturva: Potilasvakuutus”
– ”Vakuutusturva: Toiminnan vastuuvakuutus”
– ”Terapiatilat ja laitteet”
– ”Aluehallintoviraston tai Valviran toimilupa”

Verojen asianmukaista maksua koskeva soveltuvuusvaatimus lomakkeen KU 125 kohdan 3 ensimmäisenä olevassa alakohdassa kuuluu seuraavasti:

”Palveluntuottajalla on voimassa oleva ennakkoperintärekisteriote, ja palveluntuottajan toimiala liittyy terveydenhuoltoalaan.”

Vakuutusturvaa koskevat soveltuvuusvaatimukset lomakkeen KU 125 kohdan 3 toisena ja kolmantena olevissa alakohdissa kuuluvat seuraavasti:

”Palveluntuottajalla on voimassa oleva vakuutusturva: potilasvakuutus (ei koske musiikkiterapeutteja, jotka eivät voi saada Valviran pätevyyttä).”

”Palveluntuottajalla on voimassa oleva vakuutusturva: toiminnan vastuuvakuutus. Musiikkiterapeuteilla, jotka eivät voi saada potilasvakuutusta, on toiminnan täysin kattava vakuutus.”

Hankintayksikön antama muu ohjeistus

Palveluntuottajille järjestetyissä Kelan tiedotustilaisuuksissa esitetyssä ja jaetussa sekä sen internet-sivustolla julkistetussa yli 40-sivuisessa aineistossa on soveltuvuusvaatimusten osalta todettu seuraavaa:

”Kelpoisuusehdot (lomake KU 125)
Mm. seuraavia kelpoisuusehtoja:
– Terapeutin tulee täyttää standardin mukaiset terapeutin
koulutus- ja pätevyysvaatimukset ja VALVIRAN
pätevyys
– Standardin mukainen ensiaputaito
– Työnohjaus (psykoterapeutit ja musiikkiterapeutit)”

”Tarjouksen hylkääminen
Tarjousta ei saa hyväksyä, jos
– Asetetut kelpoisuusehdot eivät täyty
– Tarjous on puutteellinen (esim. tarjoushinta tai palvelun
sisältö)
– Tarjoukset ovat liian kalliita tai hinta-laatu –suhteeltaan
epäedullisia
– Tarjoaja on syyllistynyt 53 §:ssä mainittuihin rikoksiin
(mm. lahjonta, veropetos, rahanpesu, työsyrjintä)
– Tarjoaja voidaan sulkea pois tarjouskilpailusta, jos hän on
tarjousmenettelyssä toiminut vilpillisesti taikka
konkurssissa, saanut ammatissaan vakavaan virheeseen
tai saanut lainvoimaisen tuomion, laiminlyönyt verot tai
sotut”

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt mitään vakuutusturvaa koskevia todistuksia tai muita selvityksiä tarjoajilta, joten tarkempaa ohjeistusta vakuutuksia koskevista soveltuvuusvaatimuksista ei tässä muodossa ole tarjoajille annettu.

Kansaneläkelaitoksen terveysosaston kuntoutusryhmä on 25.2.2010 antanut nyt kyseessä olevaan hankintamenettelyyn liittyen kirjallisen tiedotteen otsikolla ”Avoterapiapalvelujen hankinnan infotilaisuuksien kysymyksiin vastaaminen”. Tiedotteessa todetaan muun muassa seuraavaa:

”Vakuutuspiirien infotilaisuuksissa esitettiin erilaisia kysymyksiä avotarjouskilpailuista. Vastaukset esitettyihin kysymyksiin löytyvät tarjouskilpailun avauduttua tarjouspyynnöstä ja muusta tarjousmateriaalista. Infotilaisuuksien materiaalien päivitysten yhteydessä vastaamme ensiapuvalmiuteen liittyvään kysymykseen. Muihin kysymyksiin tullaan vastaamaan tarjouspyynnössä esitetyn menettelyn mukaisesti.

Vaikeavammaisten avoterapioiden standardissa, versiossa 6 / 19.1.2010 (voimassa 1.1.2011 lukien) on
ensiaputaitovaatimuksesta kirjoitettu seuraavasti:

Ensiapuvalmiuden edellytyksenä on …
(kuvaus edellytyksistä).

Ensiapuvalmiudella tarkoitetaan sitä, että …
(kuvaus käsitteen sisällöstä).”

Hankintayksikkö (Lapin piiri) on vastannut internetissä tarjoajien kysymyksiin muun muassa tarjouslomakkeista ja tarvittavista liitteistä. Se ei kuitenkaan ole vastannut mitään seuraavaan kysymyskokonaisuuteen: ”Tarvitaanko todistukset esim. vakuutuksista, yrittäjäeläkkeestä, veroveloista? Eli mitkä todistukset ovat pakollisia?”

Kansaneläkelaitoksen Oulun piirin 10.9.2010 tekemässä hankintapäätöksessä todetaan, että kuntoutuksen palveluntuottajia informoitiin pisteytysmuistion liitteessä olleesta virheestä 1.4.2010 Kelan Pohjois-Suomen alueen internet-sivustolla. Samassa dokumentissa, joka otsikkonsa mukaan sisälsi tarjouskilpailumateriaalia koskevat korjaukset ja täydennykset avoterapiatarjouspyyntöihin, on myös kohta 3 ”Kelpoisuusehto Lomake KU 125”. Tässä kohdassa muutetaan lomakkeen KU 125 allasterapiaa koskevan soveltuvuusvaatimuksen sisältöä.

Valittajan tarjous

Valittaja on liittänyt tarjoukseensa lomakkeen KU 125 täytettynä seuraavasti:

1. Palveluntuottaja: SpeeLa Oy
2. Terapiamuoto, terapian erityismuoto ja laji: Puheterapia (X)

3. Tarjoajaa koskevat kelpoisuusehdot:

Palveluntuottajalla on voimassa oleva ennakkoperintärekisteriote, ja palveluntuottajan toimiala liittyy terveyden huoltoon
(X) Ei

Palveluntuottajalla on voimassa oleva vakuutusturva: potilasvakuutus (ei koske musiikkiterapeutteja, jotka eivät voi saada Valviran pätevyyttä)
(X) Kyllä

Palveluntuottajalla on voimassa oleva vakuutusturva: toiminnan vastuuvakuutus. Musiikkiterapeuteilla, jotka eivät voi saada potilasvakuutusta, on toiminnan täysin kattava vakuutus.
(X) Ei

Palveluntuottajan terapiatilat ja laitteet ovat kuntoutujan / kuntoutujaryhmän tarpeiden mukaiset ja turvalliset standardissa määritellyllä tavalla.
(X) Kyllä

Päiväkuntoutusta toteuttavalla palveluntuottajalla on aluehallintoviraston (AVI) tai Valviran toimilupa terveydenhuollon palvelujen antamiseen.
( ) Kyllä ( ) Ei (ei rastia eli tämä kohta on vastaamatta)

4. Palvelua koskevat kelpoisuusehdot:

Palvelua antavalla terapeutilla on standardin mukaiset terapeutin koulutus- ja pätevyysvaatimukset. Lisäksi hänellä tulee olla Valviran myöntämä laillistaminen (ei koske musiikkiterapeutteja, jotka eivät voi saada Valviran pätevyyttä).
(X) Kyllä

Palvelua antavalla terapeutilla on voimassa oleva standardin mukainen ensiaputaito.
(X) Kyllä

Muut viisi kohtaa ovat vastaamatta (ei rastia).

Tarjouspyynnön sisältö ja selkeys

Nyt kyseessä olevaa hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa ei ole määritetty tarjoajien soveltuvuusvaatimuksia, vaikka hankintalain 56 §:n 2 momentissa edellytetään sellaisten ilmoittamista hankintailmoituksessa. Hankintailmoituksessa on viitattu tarjouspyyntöasiakirjoihin yleisesti, ei tiettyyn kohtaan tarjouspyynnössä tai tiettyyn liitelomakkeeseen. Tarjoajille ei siten ole hankintailmoituksessa annettu tietoa siitä, mitä soveltuvuusvaatimuksia heille on asetettu eikä myöskään ohjausta siitä, mistä asiakirjasta soveltuvuusvaatimukset löytyvät.

Hankintailmoituksessa ei edellytetä minkään soveltuvuutta koskevan selvityksen antamista. Hankintailmoituksessa kerrotaan toisaalta hankintayksikön tarkistavan tiettyjen soveltuvuusvaatimusten täyttymisen suoraan itse.

Tarjouspyynnössä on aivan oikein todettu hankintayksikön velvollisuus sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous silloin, kun soveltuvuusvaatimukset eivät täyty taikka tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Totean kuitenkin, että tarjoajien soveltuvuusvaatimuksia koskevan tarjouksen virheellisyyden seuraamukset käytännössä ovat tarjouspyynnössä annetun erittäin suppean lakikielisen selostuksen perusteella varsin vaikeasti sellaisen henkilön hahmotettavissa, joka ei syvällisesti tunne hankintaoikeudellisia käsitteitä ja hankintamenettelyn vaiheistuksen sääntöjä.

Tarjouspyynnön keskeinen soveltuvuusvaatimuksia ja niiden merkitystä koskeva ohje kuuluu seuraavasti: ”Tarjoajan ja palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 mainitut avoterapiapalvelukohtaiset kelpoisuusehdot voidakseen tulla valituksi.” Olennaista tämän asian ratkaisun kannalta on, että soveltuvuusvaatimukset todetaan tarjouspyynnössä palvelukohtaisiksi, ei yleisiksi kaikkia tarjoajia tai palveluja koskeviksi.

Lomakkeen KU 125 alussa täyttöohjeen tyyppisenä ilman erityistä painotusta tai edes teknistä korostusta annettu ohje kuuluvat seuraavasti: ”Mikäli tässä mainitut kelpoisuusehdot eivät täyty, palveluntuottajan tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta.” Viittaus kelpoisuusehtoihin kohdistuu kaikkiin lomakkeen KU 125 kohtiin. Lomakkeen täyttöohjeessa ei millään tavoin osoiteta, mitkä siinä luetellut kelpoisuusehdot koskevat mitäkin palvelua. Toisaalta lomake on laadittu tavalla, joka tekee sen täyttäjälle ilmeiseksi, että kaikki kelpoisuusehdot eivät sovellu kaikkiin palvelumuotoihin eivätkä kaikkiin tarjoajiin.

Totean, että lomakkeessa KU 125 ei millään tavoin osoiteta sitä, mitkä soveltuvuusvaatimukset ovat kaikille tarjoajille yhteisiä ja välttämättömiä. Lomakkeessa ei myöskään osoiteta palvelukohtaisesti sitä, mitkä tarjoajaa ja palvelua koskevat soveltuvuusvaatimukset ovat välttämättömiä kunkin palvelun osalta sen tarjoajalle. Arvio siitä, mitkä kohdat tulisi kunkin palvelun osalta merkitä ”Kyllä”–merkinnällä ja mitkä voi jättää tyhjiksi (”Ei”–vastauksiksi), on jätetty täysin lomakkeen täyttäjän tehtäväksi.

Lomakkeen KU 125 vakuutusturvaa koskevat kaksi soveltuvuusvaatimusta ovat olennaiselta sisällöltään identtiset. Niissä edellytetään, että ”palveluntuottajalla on voimassa oleva vakuutusturva”.

Lomakkeen KU 125 vakuutusturvaa koskevat kaksi soveltuvuusvaatimusta eroavat toisistaan kahden elementin suhteen. Ensinnäkin niissä täsmennetään vakuutusmuoto, jota ehdossa tarkoitetaan (potilasvakuutus / toiminnan vastuuvakuutus). Toiseksi ne eroavat siinä suhteessa, soveltuvatko ne musiikkiterapeuteille vai eivät. Potilasvakuutusta koskevan ehdon todetaan nimenomaisesti koskevan muita tarjoajia kuin musiikkiterapeutteja. Olennaiseksi erottavaksi tekijäksi on pääteltävissä Valviran myöntämä laillistaminen. Katson, että sanamuotonsa ja lomaketeknisen erillisyytensä perusteella nämä kaksi soveltuvuusvaatimusta ovat selvästi helpommin ymmärrettävissä toistensa vaihtoehdoiksi kuin toisiaan täydentäviksi.

Hankintayksikkö pitää vakuutusturvaa koskevia kahta soveltuvuusvaatimusta toisiaan täydentävinä siten, että toisessa kysytään ”potilasvakuutuksen” voimassaoloa ja toisessa ”toiminnan vastuuvakuutuksen” voimassaoloa. Hankintayksikkö on esittänyt tarkoituksensa olleen, että molempien vakuutustyyppien tulee ainakin nyt puheena olevan terapiamuodon tarjoajan osalta olla voimassa yhtäaikaisesti. Tämän tarkoituksen ymmärtäminen edellyttää selkeää käsitystä siitä, mikä on ”potilasvakuutuksen” ja ”toiminnan vastuuvakuutuksen” sisällön ja käyttötarkoituksen ero sekä siitä, mikä on näiden vakuutustuotteiden rooli ja asema ammatinharjoittajan tavanomaisen kokonaisvakuutusturvan osina.

Totean, että tarjouspyyntöasiakirjoissa taikka hankintayksikön muussa informaatiossa ei ole millään tavoin ilmaistu sitä, että vakuutusturvaa koskevat kaksi soveltuvuusvaatimusta ovat toisiaan täydentäviä, eivät vaihtoehtoja. Tarjouspyyntöasiakirjoissa tai niitä selventävässä tiedotusaineistossa ei myöskään ole millään tavoin määritelty tässä asiassa keskeisiä käsitteitä ”potilasvakuutus” ja ”toiminnan vastuuvakuutus”. Potilasvakuutus ja toiminnan vastuuvakuutus koskevat kuitenkin molemmat ammatinharjoittajan vastuuta muille henkilöille elinkeinoa harjoitettaessa tapahtuneesta virheestä. Katson, että näiden vakuutustuotteiden sisällöllisten eroavuuksien yksityiskohtaista ymmärtämistä ei voida pitää vaikeavammaisten avoterapiapalveluja tarjoavien ammatinharjoittajien perusosaamiseen selvästi kuuluvana.

Totean lisäksi, että lomakkeen KU 125 ensimmäinen palveluntuottajaa koskeva soveltuvuusehto sisältää kaksi täysin erilaista vaatimusta, toisen ollessa yrityksen veronmaksuvelvoitteeseen liittyvä ja toisen yrityksen toimialaan liittyvä. Lomake ei mahdollista näiden kahden asian osalta erilaisen informaation antamista. Tarjouspyyntöasiakirjoissa todetaan toisaalta hankintayksikön tarkastavan itse suoraan yritystietojärjestelmästä näiden soveltuvuusvaatimusten toteutumisen. Totean myös, että sanamuotonsa mukaan ehto koskee ”rekisteriotetta”, joten sen voi helposti ymmärtää esitettävää selvitystä eikä rekisterissä oloa koskevaksi. Lopuksi totean tämän ehdon osalta, että hankintayksikkö on päätöksessään vedonnut vain ennakkoperintärekisteriotteen puuttumiseen, ei toimialatiedon puuttumiseen.

Katson hankintayksikön, joksi hankintailmoituksessa on ilmoitettu Kansaneläkelaitoksen Pohjois-Suomen vakuutusalue, toiminnan olleen epäjohdonmukaista sen eri vakuutuspiirien kohdeltua eri tavoin lomakkeen KU 125 kohdan 3 ensimmäiseen ehtokohtaan samalla tavoin vastannutta tarjoajaa. Tämä on vastoin hankintalain 2 §:ssä asetettua hankintamenettelyyn osallistujien tasapuolisen kohtelun velvoitetta, minkä lisäksi se osoittaa myös hankintayksikön itsensä piirissä tämän kelpoisuusehdon tulleen eri tavoin ymmärretyksi.

Edellä selostetuilla perusteilla katson, että tarjouspyyntö on ollut tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia koskevalta osaltaan epäselvä erityisesti vakuutusturvaa koskevien edellytysten osalta.

Tarjouksen sisältö ja selkeys

Markkinaoikeudelle esitetystä selvityksestä voidaan todeta, että valittajalla on ollut voimassa hankintayksikön edellyttämä vakuutusturva sekä potilasvakuutuksen että toiminnan vastuuvakuutuksen osalta ja että myös verojen maksua ja toimialaa koskevat edellytykset ovat valittajan osalta täyttyneet. Tämä on myös riidatonta.

Valittajan ennakkoperintärekisterissä olo on riidatonta. Valittaja on kertonut tarkoituksenaan olleen ”Ei”–merkinnällään ilmoittaa hankintayksikölle, että vaikka yritys itse oli ennakkoperintärekisterissä, sen työntekijät eivät olleet.

Edellä lausutun perusteella voidaan todeta, että tässä asiassa ei ole kysymys tarjouksen muuttamisesta taikka sen täydentämisestä sellaisessa asiassa, joka voisi vaikuttaa tarjousten vertailuun. Tässä asiassa ei myöskään ole kysymys siitä, onko soveltuvuusvaatimus asiallisesti täyttynyt vai ei, vaan siitä, onko valittajan soveltuvuudestaan hankintayksikölle esittämä selvitys ollut riittävää ja onko se annettu asianmukaisella tavalla.

Tässä asiassa olennainen tarjouksen osa on tarjoajaa ja palvelua koskevien soveltuvuusvaatimusten täyttymisen ilmoittava lomake KU 125.

Valittaja on tarjoajaa koskevien soveltuvuusvaatimusten osalta vastannut ”Kyllä” kahteen vaatimukseen. Nämä ovat potilasvakuutuksen voimassaoloa sekä terapiatilojen ja laitteiden standardinmukaisuutta koskevat edellytykset.

Tarjoajaa koskevien soveltuvuusvaatimusten kahteen muuhun kohtaan valittaja on vastannut ”Ei” ja yksi kohta on jäänyt tyhjäksi. Lomakkeen täyttöohjeen mukaan tyhjä ruutu tulkitaan ”Ei”–vastaukseksi.

Hankintayksikkö on perustellut valittajan sulkemista tarjouskilpailusta kahteen kohtaan annetulla ”Ei”–vastauksella. Tämä osoittaa, että hankintayksikkö ei ole pitänyt tarpeellisena tai välttämättömänä ”Kyllä”–vastausta kaikkiin kohtiin lomakkeen tässä osiossa. Sama koskee palvelua koskevia seitsemää kohtaa, joista valittaja on vastannut vain kahteen.

Tarjouksessaan valittaja on vakuutusten osalta ilmoittanut selkeästi, että hänellä on voimassa oleva vakuutusturva, tarkemmin ilmaistuna potilasvakuutus. Tämän potilasvakuutuksen sisällön kuvausta ei ole pyydetty eikä siten myöskään annettu.

Valittaja on merkinnyt ”Ei” lomakkeen toiseen kohtaan, jossa myös on pyydetty ilmoitusta voimassa olevasta vakuutusturvasta. Valittaja olisi voinut jättää tämän kohdan täyttämättä, mikä olisi lomakkeen täyttöohjeen mukaan tulkittu myös ”Ei”–vastaukseksi.

Valittajan täyttämästä KU 125 -lomakkeesta on pääteltävissä, että valittaja on tarjouksessaan jättänyt vastaamatta niihin lomakkeen kohtiin, joiden ei ole katsonut koskevan itseään tässä terapiamuodossa. Ennakkoperintärekisteriotetta ja toimialaa koskevan ehdon hankintayksikkö on ilmoittanut tarkastavansa itse suoraan yritystietojärjestelmästä, joten merkintä kohdassa ”Ei” on ymmärrettävä ja johdonmukainen tapa täyttää lomake. Hankintayksikkö on tämän menettelyn muussa yhteydessä hyväksynyt.

Markkinaoikeudelle esitetystä selvityksestä on myös pääteltävissä, että vakuutusturvaa koskevista, vaihtoehtoisina pitämistään kohdista valittaja on valinnut sen, jota piti omalta kohdaltaan oikeana. Valittaja on voinut perustellusti ajatella ilmoittaneensa, että vaatimus tarvittavan vakuutusturvan voimassaolosta täyttyy sen osalta.

Katson, että valittaja on tarjouksessaan antanut asianmukaisella tavalla riittävät tiedot ja riittävän selvityksen siitä, että sillä on tarjoamansa terapiamuodon osalta vaadittu vakuutusturva ja että muutkin tarjouskilpailuun osallistumisen edellytyksiksi asetetut tarjoajan soveltuvuutta koskevat ehdot täyttyvät sen osalta.

Suhteellisuusperiaatteen toteutuminen

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Totean, että suhteellisuusperiaate edellyttää kohtuullisuutta hankintamenettelyssä.

Hankintalain 69 §:n mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä. Katson, että nämä tiedot on ilmoitettava niiden merkityksen mukaisella tavalla riittävän selkeästi ja ymmärrettävästi, jotta hankintalain 2 §:ssä edellytetty avoimuus toteutuu. Katson, että hankintayksikkö ei ole asianmukaisesti ilmoittanut tarjousten tekemisessä olennaisia tietoja.

Hankintalain 56 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja. Hankintalain esitöissä on todettu, että pienten puutteellisuuksien vuoksi tarjousten sulkeminen tarjouskilpailusta saattaa olla kohtuuton seuraamus rikkomuksen vakavuuteen nähden. Tällaisissa tilanteissa hankintayksikön tulisi pyytää tarjoajaa täydentämään tai täsmentämään antamiaan selvityksiä tai asiakirjoja. Hankintayksikkö ei ole näin tehnyt.

Hankintayksiköllä on ollut tiedossaan vakuutusturvaa koskevan kelpoisuusehdon vaikeaselkoisuus jo vastaavien palvelujen vuonna 2006 suoritetun kilpailutuksen perusteella (katso markkinaoikeuden ratkaisu MAO 168/08). Tästä huolimatta ohjeistusta, josta olisi selkeästi ilmennyt vakuutusturvaa koskevan soveltuvuusvaatimuksen sisältö ja vakuutusturvaan liittyvistä tarjouksen puutteista johtuvan seuraamuksen ankaruus, ei ole annettu. Selventävä ohjeistus olisi vaivatta ja kustannuksitta ollut annettavissa tarjouspyynnössä, kilpailutusmenettelystä järjestetyissä tiedotustilaisuuksissa ja niiden internetissä julkaistussa aineistossa sekä tarvittaessa vielä tarjouspyynnön julkistamisen jälkeen tarjoajille osoitetussa dokumentissa, jolla tarjouskilpailumateriaalia koskevat korjaukset ja täydennykset avoterapiatarjouspyyntöihin muun muassa soveltuvuusvaatimusten osalta tehtiin.

Avoterapiapalveluja Kansaneläkelaitokselle tuottava ammatinharjoittaja joutuu tarjouskilpailusta pois sulkemisen seurauksena käytännössä neljäksi vuodeksi työttömäksi. Kela on tämäntyyppisten palvelujen maksajana niin merkittävässä asemassa, että sen puitejärjestelyn piiriin hyväksyminen on terapeutin ammatinharjoittamisen olennainen edellytys.

Muiden tarjoajien asema ei suoraan ja olennaisesti muutu, vaikka valittaja hyväksyttäisiin puitesopimuksen piiriin. Kyseessä on puitejärjestely, jonka piiriin hankintayksikkö on ottanut lähtökohtaisesti kaikki omissa tiloissaan toimivat kelpoisuusehdot täyttäneet tarjoajat ja näiden tarjoukset. Lopulliset terapian hankintapäätökset tekevät kuntoutettavat asiakkaat kukin osaltaan.

Valittajalla on tosiasiassa ollut hankintayksikön edellyttämä vakuutusturva.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä nimenomaisesti ilmoittanut tarkistavansa itse sen, että tarjoaja on ennakkoperintärekisterissä. Valittaja on tosiasiassa ollut hankintayksikön edellyttämällä tavalla ennakkoperintärekisterissä.

Edellä selostetuilla perusteilla katson, että valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta olisi tässä tapauksessa kohtuuton seuraamus tulkinnanvaraisen tarjouslomakkeen täyttämisestä hankintayksikön puutteellisena pitämällä tavalla.

Johtopäätös

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä.

Valittaja on tarjouksessaan antanut asianmukaisella tavalla riittävät tiedot ja riittävän selvityksen siitä, että sillä on tarjoamansa terapiamuodon osalta vaadittu vakuutusturva ja että muutkin tarjouskilpailuun osallistumisen edellytyksiksi asetetut tarjoajan soveltuvuutta koskevat ehdot täyttyvät sen osalta.

Tarjouspyynnön moniselitteisyyden asteesta riippumatta valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta olisi tässä tapauksessa kohtuuton seuraamus.

Edellä lausutun perusteella katson, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Asiassa tulee siten harkittavaksi mainitussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamus

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi muun muassa kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Nyt käsiteltävänä oleva hankinta on puitejärjestely. Hankintayksikön päätös sulkea valittaja tarjouskilpailusta voidaan kumota ja hankintayksikkö velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä valittajan osalta puuttumatta hankintapäätökseen tai sen täytäntöönpanoon muilta osin.

Edellä todetun johdosta on riittävää, että hankintapäätös kumotaan vain valittajaa koskevilta osiltaan. Ottaen huomioon hankintalain 31 §:n 2 momentista ilmenevä periaate siitä, että puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset on tehtävä puitejärjestelyn alkuperäisten osapuolten kesken, sekä periaate tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta, on hankintayksikön korjattava virheellinen menettelynsä osana käsiteltävänä olevan puitejärjestelyn kilpailuttamismenettelyä siinä muiden tarjoajien osalta noudatettuja perusteita muilta osin käyttäen.

Oikeudenkäyntikulut

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Tämä oikeudenkäynti on aiheutunut Kansaneläkelaitoksen laadintavastuulle kuuluneen tarjouspyynnön epäselvyydestä.

Asiassa antamani valituksen hyväksyvä ratkaisu ja hankintayksikön menettelyn virheellisyys huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut. Valittajan vaatimus asianosaiskuluista muodostuvien oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta 500 eurolla on määrältään asian laatuun ja laajuuteen nähden aiheellinen ja kohtuullinen. Valittajan vaatima määrä ei sisällä arvonlisäveroa.

Asiassa antamani ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Kumoan Kansaneläkelaitoksen Oulun piirin johtajan 10.9.2010 tekemän päätöksen (Dnro 14/331/2010) siltä osin kuin siinä on suljettu SpeeLa Oy tarjouskilpailusta.

Velvoitan Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä ja siten käsittelemään SpeeLa Oy:n tarjouksen osana Kansaneläkelaitoksen Oulun piirin johtajan 10.9.2010 tekemässä (Dnro 14/331/2010) tarkoitettua hankintamenettelyä ja puitejärjestelyä ottaen huomioon, mitä edellä on todettu erityisesti tarjouspyynnön epäselvyydestä sekä SpeeLa Oy:n soveltuvuudesta ja sen tarjouksen sisällöstä.

Velvoitan Kansaneläkelaitoksen korvaamaan SpeeLa Oy:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

Hylkään Kansaneläkelaitoksen oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Muut ratkaistavat kysymykset

Velvollisena lausumaan muista ratkaistavista kysymyksistä markkinaoikeuden enemmistön hylättyä valituksen totean olevani oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta samaa mieltä kuin enemmistö valittajan kuluvaatimuksen osalta. Pidän kuitenkin kohtuuttomana valittajan määräämistä vastaamaan jutun voittaneen hankintayksikön oikeudenkäyntikuluista ottaen huomioon valittajayhtiön toiminnan laadun ja laajuuden, hankintayksikön vastuun sen laatiman lomakkeiston laadusta ja toimivuudesta sekä valittajalla olleen perustellun syyn valitukselleen. Hylkään siten molempien asianosaisten oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

Vakuudeksi Kimmo Mikkola