MAO:392/11

Finavia Oyj - lentoasemien jätehuolto ja sen oheispalvelut
- epäselvä tarjouspyyntö
- hyvitysmaksun edellytykset

Dnro 11/11/JH
Antopäivä 2.9.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Finavia Oyj (hankintayksikkö) on pyytänyt 8.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Helsinki-Vantaan ja Helsinki-Malmin lentoasemien jätehuollosta ja sen oheispalveluista (astiat, laitteet, kuljetus ja käsittely) Helsinki-Vantaan lentoaseman osalta viiden vuoden sopimuskaudelle 1.5.2010 alkaen ja Helsinki-Malmin lentoaseman osalta vuoden jaksoissa toistaiseksi 1.5.2010 alkaen (hankinnan kohde). Hankinnasta on 18.2.2010 julkaistu neuvottelumenettelyä koskeva erityisalojen EU-hankintailmoitus.

Hankintayksikkö on saanut hankintailmoituksessa asetettuun määräpäivään 15.3.2010 mennessä yhdeksän ilmoittautumista ja niiden perusteella tarjouspyyntö on 23.3.2010 lähetetty kahdeksalle ehdokkaalle. Hankintayksikkö on saanut määräpäivään 6.4.2010 mennessä kahdeksan tarjousta, jotka on avattu 7.4.2010.

Finavia Oyj on liiketoiminta-alueen Aviation & Safety johtajan 15.12.2010 tekemällä päätöksellä (Dnro 17/080/2010; hankintapäätös) valinnut hankinnan kohteen toimittajaksi Ekokem Oy Ab:n (voittanut tarjoaja).

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se on 31.5.2010 tehnyt hankinnan kohdetta koskevan sopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 1.000.000 euroa.

VALITUS

SITA Finland Oy Ab (valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Finavia Oyj:n hankintapäätöksen sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä ja asettaa tämän velvoitteen tehosteeksi vähintään 100.000 euron uhkasakon.

Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että hankintasopimuksen tultua allekirjoitetuksi odotusaikaa noudattamatta markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 128.000 euroa sekä toteaa hankintasopimuksen tehottomaksi ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.308,64 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä ja painottamattomia. Hankintailmoituksen mukaan sopimuksentekoperusteena käytetään taloudellisesti edullisinta tarjousta, kun otetaan huomioon eritelmissä tai tarjouspyynnössä taikka neuvottelukutsussa esitetyt perusteet. Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on ilmoittanut tarjousten valintaperusteeksi toiminnan laadun, toimintavarmuuden ja kokonaistaloudellisuuden. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole kuitenkaan erityisalojen hankintalain vaatimalla tavalla ilmoitettu tarjousten arvioinnissa käytettäviä vertailuperusteita suhteellisesti keskenään painotettuina. Vertailuperusteita ei ole myöskään millään tavalla yksilöity tai avattu, joten tarjoajien on ollut mahdotonta tietää, mistä tekijöistä hankintayksikön tarkoittamat toiminnan laatu, toimintavarmuus ja siten kokonaistaloudellinen edullisuus muodostuvat. Ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet sen kaltaisia, että niiden seurauksena hankintayksiköllä on ollut rajoittamaton valta valita tarjouksista mielestään kokonaistaloudellisesti edullisin.

Hankintayksikkö on sivuuttanut täysin ilmoittamansa vertailuperusteet. Hankintapäätökseen ei ole sisältynyt tarkempaa tietoa siitä, kuinka hankintayksikkö on suorittanut tarjousvertailun. Hankintayksikön olisi tullut tehdä objektiivinen tarjousvertailu, josta olisi ilmennyt kaikkien tarjousten osalta se, miten niitä on arvioitu kunkin ilmoitetun vertailuperusteen osalta. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään ainoastaan ilmoittanut kaikkien tarjoajien osoittautuneen hintoja lukuun ottamatta tasavertaisiksi, minkä vuoksi tarjousten vertailu on tehty pelkästään tarjoushintojen perusteella. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole millään tavalla perustellut sitä, kuinka se on vertailussaan päätynyt pitämään kaikkia kahdeksaa tarjoajaa toiminnan laadun ja toimintavarmuuden osalta tasavertaisina.

Hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti. Hankintapäätöksestä ei ilmene, kuinka hankintayksikkö on tosiasiallisesti päätynyt valitsemaan tarjouskilpailun voittajan. Hankintayksikkö ei ole millään tavalla perustellut voittaneen tarjouksen edullisuutta eikä hankintapäätökseen sisälly laskelmia, joiden perusteella muut tarjoajat olisivat voineet selkeästi arvioida päätöksen oikeudenmukaisuutta. Hankintapäätökseen sisältyvä taulukko ei kerro sitä, miten vertailuhintana käytetty kunkin tarjoajan vuosihinta on laskettu. Valittajan osalta hankintapäätöksestä ilmenevä hinta ei vastaa sen tarjouksessaan esittämää hintaa. Hankintapäätöksessä esitettyjen tietojen perusteella tarjoajat eivät ole voineet todentaa vertailussa käytettyjen hintojen oikeellisuutta.

Tarjousten vertailua hinnan osalta ei ole tehty oikein. Hankintayksikkö ei ole tarjousten vertailuhintoja laskiessaan ottanut huomioon kaikkia tarjoushintaan vaikuttaneita hankinnan osatekijöitä. Hankintayksikön laskelmassa ei ilmeisesti ole lainkaan otettu huomioon jätteiden keräysvälineiden lukumääriä, vaan yksinkertaisesti laskettu yhteen ilmoitetut yksikköhinnat. Myöskään ongelmajätteiden painoja ja noutotiheyksiä ei ole tarjoajille ilmoitettu eikä ilmeisesti otettu huomioon vertailulaskelmissa.

Voittanut tarjoaja on 7.7.2010 julkaissut tiedotteen, jonka mukaan se on tehnyt sopimuksen Helsinki-Vantaan ja Helsinki-Malmin lentoasemien kokonaisjätehuollosta. Sopimus hankinnan kohteesta lienee siten jo pantu täytäntöön huolimatta siitä, että hankinnassa on tullut noudattaa odotusaikaa ja valituksen vireille tulon on tullut lykätä automaattisesti hankintapäätöksen täytäntöönpanoa markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi.

Valittajalla olisi oikein suoritetussa hankintamenettelyssä ja tarjousvertailussa ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan vaatiman hyvitysmaksun määrä vastaa kymmentä prosenttia hankinnan todellisesta kokonaisarvosta.

VASTINE

Finavia Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen kokonaisuudessaan ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 28.676 eurolla korkoineen.

Hankinnassa on käytetty neuvottelumenettelyä. Neuvottelumenettelyssä hankintayksiköllä on harkinta- ja päätösvaltaa sen suhteen, millä tavalla neuvotteluja käydään. Hankintaa koskenut tarjouspyyntö, hankinnassa käytetty hintavertailutaulukko ja hankintayksikön menettely ovat olleet kaikin osin lain mukaisia. Hankintayksikkö ei ole millään tavoin syrjinyt tarjoajia tai saattanut niitä keskenään eriarvoiseen asemaan. Ekokem Oy Ab:n valitseminen toimittajaksi on perustunut tarjousten syrjimättömään ja tasapuoliseen arviointiin.

Tarjouskilpailun ratkaisun jälkeen voittaneen tarjoajan kanssa on käyty tavanomaiset tarkentavat sopimusneuvottelut. Hankintasopimus on allekirjoitettu hankintayksikön ja Ekokem Oy Ab:n välillä 31.5.2010, josta lukien voittanut tarjoaja on toimittanut hankinnan kohteena olleen palvelun.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet ja se on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouskilpailu on voitu ratkaista hintavertailun perusteella, koska hankintayksikkö on todennut kaikki tarjoukset hintoja lukuun ottamatta tasavertaisiksi. Hankintayksikkö on ottanut tarjouksia vertailleessaan huomioon hintaan vaikuttaneet hankinnan osatekijät.

Tarjouspyynnössä ei ole määritetty, että tarjoajien tarjouslomakkeella ilmoittamat keräysastioiden tyhjennysmaksut ja jätteen käsittelymaksut kerrottaisiin hintavertailussa jollakin kertoimella. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten pisteytyksessä. Hintavertailu on perustunut olettamaan hankinnan kohteena olevan palvelun laajuudesta (määrästä), muun muassa keräilyastioiden tyhjennysrytmistä.

Ongelmajätehuollon suhteellinen osuus koko hankinnan arvosta on marginaalinen (6–7 prosenttia) ja hankintayksikkö on perustellusti voinut ennakoida, ettei tämän palvelun täsmällisellä määrällä ole olennaista vaikutusta tarjousten hintavertailussa. Hankintayksikkö on voinut luottaa siihen, että jätealalla toimivat tarjoajat kykenevät arvioimaan ongelmajätteen ennakoidut vuotuiset määrät riittävällä tarkkuudella. Ongelmajätteiden paino on otettu tarjousten vertailussa huomioon siten, että tarjotut yksikköhinnat on kerrottu kyseessä olevan jätejakeen vuoden 2009 määrällä.

Valittajan väite siitä, että sen tarjous olisi ollut hinnaltaan edullisin, on virheellinen ja perustelematon. Valittaja ei ole esittänyt, millä tavalla se on oman hintavertailunsa suorittanut.

Hyvitysmaksuvaatimuksensa osalta valittaja ei ole täyttänyt näyttövelvollisuuttaan siitä, että se olisi virheettömässä menettelyssä voittanut tarjouskilpailun. Hankintayksiköllä on yksinomainen harkintavalta käytettävien vertailuperusteiden ja niiden painotuksen suhteen, joten markkinaoikeus ei voi arvioida sitä, mikä olisi tarjouspyynnön sisältö ja vertailuperusteiden painotus, jos tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita ei pidettäisi lain mukaisina. Valittajan tarjous ei ole hankintayksikön tekemässä hintavertailussa ollut hinnaltaan edullisin. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät siten täyty. Valittajan vaatimus on lisäksi määrältään huomattavasti suurempi kuin mitä markkinaoikeus on vastaavan arvoisissa hankinnoissa aiemmin määrännyt. Hankinnan kokonaisarvo hankintakaudelle on noin miljoona euroa ja sen kohteena on laaja ja monimutkainen palveluhankinta. Hankintayksikön mahdollinen virhe ei myöskään ole ollut merkittävä, joten valittajan hyvitysmaksuvaatimus on määrältään ylimitoitettu.

Valittajan vaatimukset tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämisestä ovat lakiin perustumattomia. Hankintamenettely on aloitettu 18.2.2010 julkaistulla hankintailmoituksella, joten markkinaoikeus ei voi määrätä mainittuja seuraamuksia. Hankintasopimus on allekirjoitettu 31.5.2010, eikä nykyisin voimassa olevan lain taannehtiva soveltaminen ole mahdollista.

VASTASELITYS

SITA Finland Oy Ab on esittänyt, että parhaan tarjouksen valinnan tulee neuvottelumenettelyssäkin perustua etukäteen ilmoitettuihin valinta- ja vertailuperusteisiin. Hankintayksikön päätöksenteko ei saa olla mielivaltaista.

Tarjouskilpailu on erittäin todennäköisesti ollut näennäinen. Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen vasta noin seitsemän kuukautta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hankintasopimuksen solmiminen ei siten ole perustunut hankintapäätökseen, kun taas jo tehty hankintasopimus on voinut vaikuttaa hankintapäätöksen sisältöön. Tarjouskilpailun näennäisyyteen viittaa myös se, ettei hankintayksikkö ole pyynnöistä huolimatta toimittanut valittajalle hankintapäätöksen perusteluja tai sen pohjana ollutta hintavertailua. Hankintayksikkö on toimittanut valittajalle vasta markkinaoikeuskäsittelyä varten tekemänsä tarjousvertailun.

Hankintayksikön velvollisuutena on tarvittaessa saattaa saamansa tarjouspyynnön mukaiset tarjoukset vertailukelpoisiksi. Hinnan osalta tarjoukset eivät ole vertailukelpoisia, jos hankintayksikkö ei ota huomioon kaikkia tarjouspyynnön mukaan tarjoushintaan vaikuttavia hankinnan osatekijöitä.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tehtävä sen liitteiden 1 ja 2 mukaisesti ja tarjoajan tehtävänä on järjestää tarjouspyyntölomakkeessa eritellyt jätehuollon keräysastiat ja laitteet. Tarjouspyynnön mukaan toimittaja vastaa myös säiliöiden, koneiden ja laitteiden huolloista ja kunnossapidosta koko sopimuskauden ajan siten, että näistä aiheutuvat kustannukset sisältyvät kalustovuokriin. Tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaan on ollut selvää, että tarjousvertailu tullaan tekemään vuoden 2009 jätemäärän sekä astioiden ilmoitettujen viikoittaisten tai kuukausittaisten tyhjennysmäärien ja astioiden lukumäärän perusteella. Viimeksi mainittuja seikkoja koskevien sopimuskaudelle ajoittuvien muutosten on tarjouspyynnössä ilmoitettu olevan hintavaikutteisia.

Tarjoajat ovat laskeneet yksikköhintansa tarjouspyynnön pohjalta ottamalla huomioon siinä ilmoitetut tyhjennyskerrat, astiamäärät ja jätemäärät. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole tarjousvertailussaan useiden hankinnan osatekijöiden kohdalla ottanut huomioon tarjouspyynnössä ilmoittamiaan keräysastiamääriä, vaan laskenut epäjohdonmukaisella tavalla vertailuhintaan vain yksikköhinnan ilman viikko- ja astiakohtaisia kertoimia. Tarjousvertailu on ollut täysin virheellinen, jos siinä on laskettu pelkästään yhden astian tyhjennyskustannus ja jätetty huomioimatta astioiden tyhjennyskerrat, koska loppusumma ei tällöin ole vastannut todellista kustannusta.

Tarjoajat ovat olleet erilaisessa asemassa ongelmajätteiden määrää koskevan tiedon suhteen. Toisin kuin valittajalla, voittaneella tarjoajalla on ollut kokemukseen perustuvaa tarkkaa tietoa kyseessä olevien lentoasemien ongelmajätteiden määrästä. Hankintayksikön tekemässä tarjousvertailussa käytettyjen voittaneen tarjouksen ja valittajan tarjouksen vuosihintojen ero on ollut vain vajaat 2,4 prosenttia, joten tiedolla ongelmajätteiden määrästä on ollut vaikutusta tarjousvertailun lopputulokseen.

Hankintayksikkö on tosiasiallisesti järjestänyt tarjouskilpailun ja suorittanut tarjousvertailun pelkästään hinnan perusteella. Asianmukaisen tarjousten vertailun perusteella valittajan tarjous olisi virheettömässä menettelyssä ollut kokonaishinnaltaan halvin. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä pidättänyt oikeuden ostaa hankinnan kohteena oleva palvelu jätelajikekohtaisesti ja valittajan tarjous on hankintayksikön tekemässä tarjousvertailussa ollut edullisin kansainvälisen ruokajätteen osalta. Valittajalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu ja näin ollen hyvitysmaksun määräämisen edellytykset täyttyvät.

LISÄVASTINE

Finavia Oyj on esittänyt, että hankintaa koskenut tarjouskilpailu on ollut todellinen ja että hankintapäätös on perustunut hankintayksikön vastaanottamien tarjousten syrjimättömään ja tasapuoliseen käsittelyyn. Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten hintavertailun huhtikuussa 2010. Hankintapäätös ja hankintasopimus ovat perustuneet tarjouspyynnössä määritettyyn ja muutoinkin virheettömään tarjousvertailuun.

Tarjoukset ovat olleet toiminnan laatua ja toimintavarmuutta kuvaavien seikkojen osalta sisällöltään olennaisesti toisiaan vastaavia, vaikka tarjousten näitä seikkoja koskevien tietojen yksityiskohtaisuudessa on ollut suuria eroja.

Hankintayksikkö on suorittamansa hintavertailun ja käytyjen neuvottelujen perusteella tehnyt hankintapäätöksen huhtikuussa 2010 ja valinnut hankinnan kohteen toimittajaksi Ekokem Oy Ab:n. Hankintasopimuksen allekirjoittaminen 31.5.2010 on perustunut toukokuussa 2010 tehtyyn hankintapäätökseen. Hankintayksikön valintapäätös on päivätty 15.12.2010 siitä syystä, että valintapäätös on allekirjoitettu kyseisenä päivänä. Hankintayksikön kiinteistöjen ylläpidosta vastaavan hankintatiimin 12.4.2010 päivätystä pöytäkirjasta ilmenee, että hankintayksikkö on suorittanut tarjousvertailun ennen hankintasopimuksen tekemistä. Hankintamenettelyn vaiheita kuvaavasta 29.4.2010 lähetetystä hankintayksikön sisäisestä sähköpostista ilmenee, että hintavertailu on valmistunut 9.4.2010. Edellä mainitusta pöytäkirjasta ilmenee myös, että tarjousten hintavertailussa voittanut tarjous on todettu halvimmaksi.

Hankintayksikkö on suorittanut tarjousten hintavertailun harkintavaltansa puitteissa ja ottaen huomioon hintavertailuun vaikuttavat seikat siten kuin ne on tarjouspyynnössä esitetty. Hankintayksikön suorittama hintavertailu on vastannut tarjouskilpailun kohteena olleen hankinnan kustannusvaikutuksia. Tarjouspyynnön liitteenä olleet taulukot on annettu yksinomaan hintojen ilmoittamista varten eikä minkäänlaisten kertoimien käyttö ole ollut tarjouspyynnöstä pääteltävissä tai sen perusteella tarpeellista.

Tarjoajilla ei ole tarjouksia laatiessaan ollut käytettävissään tietoja perusjätehuollon osalta energiajakeen ja sekajätteen määristä yhdessä Helsinki-Vantaan lentoaseman jätepisteessä eikä ongelmajätteen osalta hintavertailussa käytettävistä määristä yleensä. Olennaista kuitenkin on, että hankintayksikkö on tarjoajia syrjimättömästi käyttänyt hintavertailussa perusjätehuollon osalta edellä mainituilta osin parhaan tietonsa mukaan ennakoimiaan jätemääriä ja ongelmajätehuollon osalta vuoden 2009 jätemääriä.

Valittajan väitteet siitä, että valittajan tarjous olisi ollut jonkin perusjätehuollon osan tai yksittäisen jätejakeen osalta hinnaltaan edullisin, ovat asiassa merkityksettömiä. Osatarjous ei olisi voinut tulla hyväksytyksi tässä tarjouskilpailussa. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu "Ei" kohdassa "Sopimus on jaettu osiin". Helsinki-Vantaan lentoasemaa koskevaa osatarjousta ei voida edes määrittää, koska muiden muassa valittaja ei ole esittänyt hintoja kaikille tarjouspyynnöss ilmoitetuille hankinnan osatekijöille. Edellä selostetuin tavoin korjatun valittajan vertailulaskelman mukaan valittajan tarjous ei myöskään olisi ollut edullisin Helsinki-Malmin lentoaseman osalta.

Valittajan tarjous poikkeaa tarjouspyynnöstä tarjoushintaan keskeisesti vaikuttavien hinnantarkistusehtojen ja yleisten sopimusehtojen osalta ja olisi siten virheettömässä menettelyssä tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan tarjouksessa on määritetty hinnantarkistusehtoja, mutta siinä ei ole sitouduttu tarjouspyynnössä määrättyyn hinnantarkistusehtoon ja siihen liittyvään irtisanomisehtoon. Tarjouspyynnössä on lisäksi määrätty, että sovellettavat sopimusehdot ovat Julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot (JYSE 1994). Valittajan tarjoukseen on kuitenkin liitetty valittajan yleiset sopimusehdot ja valittajan ongelmajätehuollon yleiset sopimusehdot, minkä lisäksi valittajan tarjouksessa ilmoitetaan, että JYSE 1994 -sopimusehtoja noudatetaan sovelletusti yhdessä valittajan yleisten sopimusehtojen kanssa. Koska valittajan tarjous olisi tullut virheettömässä menettelyssä sulkea tarjouskilpailusta, ei valittajalla olisi ollut missään tilanteessa todellisia mahdollisuuksia voittaa tarjouskilpailua.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Erityisalojen hankintalaki

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelun alalla toimivien yksiköiden hankinnasta annetun lain (erityisalojen hankintalaki) 1 §:n mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava jäljempänä 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentin mukaan tässä laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt. Pykälän 4 momentin mukaan 2 momentissa tarkoitettuja julkisia yrityksiä ovat sellaiset yhteisöt, joihin viranomaiset voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella; yksikön katsotaan kuuluvan viranomaisen määräysvaltaan erityisesti silloin, jos viranomainen: 1) suoraan tai välillisesti omistaa enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta; 2) hallitsee enemmistöä yrityksen osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta, taikka 3) voi nimittää yli puolet yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n mukaan tätä lakia sovelletaan lentokenttien ylläpitoon.

Erityisalojen hankintalain 12 §:n mukaan EU-kynnysarvo on 422.000 euroa tavaroita ja palveluja koskevissa hankinnoissa.

Finavia Oyj:n koko osakekannan omistaa Suomen valtio ja sen päätoimialana on ilmaliikennettä palveleva toiminta, johon sisältyy lentokenttien ylläpito Suomessa. Finavia Oyj on siten erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu julkinen yritys. Nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on lentokenttien ylläpitoon sisältyvä jätehuolto oheispalveluineen. Hankinnan arvo ylittää EU-kynnysarvon. Hankintaan sovelletaan näin ollen erityisalojen hankintalakia.

1.6.2010 voimaan tulleet erityisalojen hankintalain säännökset

Erityisalojen hankintalakia (30.3.2007/349; vanha laki) on muun ohella hankintaa koskevia päätöksiä ja hankintasopimuksen tekemistä sekä oikeusturvakeinoja koskevien säännösten osalta muutettu 1.6.2010 voimaan tulleella lailla (30.4.2010/322; uusi laki).

Uuden lain 67 §:n mukaan tämän lain soveltamisalaan kuuluviin hankintoihin sovelletaan vastaavasti, mitä muutoksenhausta ja seuraamuksista julkisista hankinnoista annetun lain 11 luvussa säädetään.

Julkisista hankinnoista annetun lain (30.3.2007/348; hankintalaki) muuttamisesta annetun lain (30.4.2010/321) voimaantuloa ja soveltamista koskeva säännös on seuraava:

1 momentti: Tämä laki tulee voimaan 1 päivänä kesäkuuta 2010.

2 momentti: Jos hankintamenettely on aloitettu ennen tämän lain voimaantuloa, hankintaan sovelletaan tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita säännöksiä. Hankintamenettely katsotaan aloitetuksi hankintailmoituksen julkaisemisen hetkellä. Hankinnassa, jossa ei edellytetä hankintailmoituksen julkaisemista, hankinta katsotaan aloitetuksi hetkellä, jona tarjouspyyntö tai neuvottelukutsu on lähetetty taikka neuvottelut toimittajien kanssa aloitettu.

4 momentti: Jos hankintamenettely on aloitettu ennen tämän lain voimaantuloa ja hankintayksikön päätös tai hankintamenettelyn muu ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan, tehdään tämän lain tultua voimaan, hankintapäätökseen ja asian käsittelyyn markkinaoikeudessa sovelletaan 2 momentista poiketen tämän lain 73, 80-93 ja 99-103 §:ää. Tämän lain säännöksiä seuraamuksen, uhkasakon ja oikeudenkäyntikulujen korvausvelvoitteiden kohdistamisesta sekä oikeudenkyntikulujen määräämisestä sovelletaan lisäksi markkinaoikeudessa tämän lain voimaantulon jälkeen vireille tuleviin hakemuksiin, jotka koskevat ennen tämän lain voimaantuloa tehtyjä hankintapäätöksiä.

5 momentti: Edellä 4 momentissa tarkoitetussa tilanteessa hyvitysmaksun määräämiseen markkinaoikeudessa ja korkeimmassa hallinto-oikeudessa sovelletaan hyvitysmaksun enimmäismäärää koskevaa 95 §:n 2 momenttia ja muutoin tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita hyvitysmaksua koskevia säännöksiä.

Edellä mainitussa hankintalain muuttamisesta annetussa laissa markkinaoikeuden määrättävissä olevia seuraamuksia koskeva luettelo on 94 §:ssä, hyvitysmaksua koskevat säännökset 95 §:ssä, tehottomuusseuraamusta koskevat säännökset 96 ja 97 §:ssä sekä seuraamusmaksua ja sopimuskauden lyhentämistä koskevat säännökset 98 §:ssä. Lain voimaantulosäännöksen 4 momentin mukaan siinä säädetty poikkeus voimaantulosäännöksen 2 momentin mukaisesta pääsäännöstä ei koske mainittuja lainkohtia.

Hankintalain 11 lukuun sisältyvät 94–98 §:t eivät edellä todetun johdosta tule sovellettaviksi, jos hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2010.

Nyt kysymyksessä olevasta hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus 18.2.2010. Hankintamenettely on siten aloitettu ennen uuden lain voimaantuloa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevaan hankintaan sovelletaan vanhaa lakia markkinaoikeuden määrättävissä olevia seuraamuksia koskevien säännösten osalta.

Hankintamenettely

Hankintamenettelyn luonne

Valittaja on esittänyt, että tarjouskilpailu on ollut näennäinen, koska hankintasopimus on allekirjoitettu ennen hankintapäätöksen tekemistä ja koska hankintapäätöksen perusteluja ja päätöksen pohjana ollutta hintavertailua ei ole toimitettu hankintamenettelyn osallistujille.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankintasopimuksen allekirjoittaminen 31.5.2010 on perustunut toukokuussa 2010 tehtyyn hankintapäätökseen ja että hankintayksikön valintapäätös on päivätty 15.12.2010 siitä syystä, että se on allekirjoitettu kyseisenä päivänä.

Hankinnasta on julkaistu hankintailmoitus ja kaikille sen mukaiset soveltuvuusedellytykset täyttäneille ehdokkaille on lähetetty tarjouspyyntö. Hankintayksikkö on vertaillut saamansa tarjoukset ja valinnut hankinnan kohteen toimittajaksi tarjousvertailussa oman näkemyksensä mukaan parhaaksi osoittautuneen tarjouksen antajan. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että kysymyksessä oleva hankinta on erityisalojen hankintalaissa tarkoitetulla tavalla kilpailutettu.

Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on ilmoitettu hankintamenettelyn luonteeksi neuvottelumenettely. Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole ilmoitettu syytä neuvottelumenettelyn käyttämiselle, tarjoajia valittaessa käytettäviä perusteita eikä myöskään sitä, millä tavalla neuvottelut käydään. Asiassa esitetystä selvityksestä ei ilmene, että minkäänlaisia neuvotteluja hankinnan lopullisen sisällön tai parhaan tarjouksen valintaehtojen määrittämiseksi olisi tässä hankintamenettelyssä käyty. Tarjouspyynnössä on hankinnan kohde määritetty tyhjentävästi ja yksityiskohtaisesti kiinteistö- ja palvelukohtaisilla luetteloilla. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että hankintayksikön hankinnassaan käyttämä menettely ei ole ollut ilmoitetun mukainen.

Tarjouspyyntö ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa pyydetään toimittajia esittämään kirjallisesti ja määräaikaan mennessä tarjouksensa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoituksessa ilmoitettua noudatetaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään toisistaan.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 40 ja 41 §:ssä säädetään sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut vaatimukset. Momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä ja painottamattomia ja että hankintayksikkö on lisäksi sivuuttanut täysin ilmoittamansa vertailuperusteet ja vertaillut tarjouksia pelkästään tarjoushintojen perusteella. Tarjousten hintojen vertailuakaan ei ole tehty oikein, koska hankintayksikkö ei ole tarjousten vertailuhintoja laskiessaan ottanut huomioon kaikkia tarjoushintaan vaikuttaneita hankinnan osatekijöitä.

Hankintailmoituksen mukaan sopimuksentekoperusteena on "taloudellisesti edullisin tarjous, kun otetaan huomioon eritelmissä tai tarjouspyynnössä taikka neuvottelukutsussa esitetyt perusteet". Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on ilmoittanut, että "tarjousten valintaperusteena on toiminnan laatu, toimintavarmuus ja kokonaistaloudellisuus".

Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä parhaan tarjouksen valinnassa käytettäviksi ilmoitetut perusteet poikkeavat toisistaan. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole esitetty mitään edellä mainittuja ilmoituksia täydentäviä tai täsmentäviä tietoja parhaan tarjouksen valintaperusteesta taikka tarjousten vertailuperusteista. Vertailuperusteet ovat yksilöimättömiä ja antavat hankintayksikölle tarjousten vertailussa lähes rajattoman vapauden valita parhaana pitämänsä tarjous. Tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet eivät ole varmistaneet tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että tarjouspyyntö on ollut hankintalain vastainen.

Hankintapäätös

Erityisalojen hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Päätökseen tulee liittää kirjallinen ohje asian saattamisesta markkinaoikeuteen (hakemusosoitus). Päätös perusteluineen sekä hakemusosoitus on annettava tiedoksi kirjallisesti niille, joita asia koskee.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole toimittanut sille hankintapäätöksen perusteluja ja päätöksen pohjana ollutta hintavertailua.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevaa hankintaa koskeva ainoa kirjallinen ja ehdokkaille tai tarjoajille tiedoksi annettu hankintapäätös, jossa on selostettu ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuutta koskevia sekä tarjousten soveltuvuutta ja vertailua koskevia hankintayksikön ratkaisuja ja joka on sisältänyt tiedon tarjousmenettelyn ratkaisusta ja muutoksenhakuohjeet, on asiassa esitetyn selvityksen perusteella tehty 15.12.2010. Hankintasopimuksen tekemisen edellytyksenä ollut ratkaisu tarjousmenettelyn lopputuloksesta on kuitenkin tosiasiassa tehty ennen hankintasopimuksen 31.5.2010 tapahtunutta allekirjoittamista. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että hankintayksikkö ei ole laatinut ratkaisustaan kirjallista päätöstä ja antanut sitä tiedoksi erikoisalojen hankintalain 58 §:n mukaisesti.

Hankintayksikön 15.12.2010 tekemässä hankintapäätöksessä on ilmoitettu seuraavaa:

"Finavia aloitti tarjouksille asetettujen vaatimusten tarkastamisen välittömästi tarjousten avaamisen jälkeen. Tarkastelussa keskityttiin tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuteen ja minimivaatimuksiin. Tarjousmateriaalin perusteella voitiin todeta, että muodolliset minimivaatimukset täyttyivät kaikilta kahdeksalta (8) alla mainitulta yritykseltä.
Päätös: Hyväksytään tarjousvertailuun tarjoukset seuraavilta yrityksiltä:
(Taulukko, jossa tarjoajien nimet)"

"Suoritetussa tarjousten arvioinnissa kaikki tarjoajat osoittautuivat hintoja lukuun ottamatta tasavertaisiksi, joten vertailu suoritettiin pelkästään tarjoushintojen perusteella. Hintoja vertailtaessa käytettiin vertailupohjana vuoden 2009 jätemääriä. Alla olevassa taulukossa on mainittu kaikki kahdeksan (8) yritystä siinä järjestyksessä miten ne sijoittuivat tarjousvertailussa.
(Taulukko, jossa tarjoajien nimet ja "vuosihinta" hinnan suuruusjärjestyksessä)
Päätös: Vertailun mukaan Ekokem Oy Ab oli edullisin tarkasteltaessa yhdessä kaikkia kolmea osa-aluetta (Helsinki-Vantaa, Helsinki-Malmi, ongelmajäte). Paperinkeräys Oy oli edullisin Helsinki-Malmin lentoaseman osalta ja Lassila & Tikanoja Oy ongelmajätteen osalta."

"Valintapäätös
Päätös: Päätettiin valita Helsinki-Vantaan ja Helsinki-Malmin lentoasemien jätehuolto- ja oheispalvelujen toimittajaksi: Ekokem Oy Ab"

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöstä ei ole perusteltu hankintalain edellyttämällä tavalla.

Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on erityisalojen hankintalain 61 §:ssä (349/2007) ja hankintalain 76 §:ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamus

Erityisalojen hankintalain 61 §:n (349/2007) mukaan tämän lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on oikeusturvakeinojen osalta voimassa, mitä hankintalain (348/2007) 76–84 §:ssä säädetään.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön, joten seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Valittaja on vaatinut hyvitysmaksun määräämistä.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hakijan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintamenettelyssä on tapahtunut useita vakavia virheitä.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä ja tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjousten vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä ja painottamattomia. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valittajan vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on tämän vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Tämä oikeudenkäynti on aiheutunut Finavia Oyj:n virheistä.

Asiassa annetusta valituksen hylkäävästä ratkaisusta huolimatta olisi hankintayksikön menettelyn vakava virheellisyys huomioon ottaen kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan kaikki tarpeellisista toimenpiteistä johtuvat kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus perustuu asiassa tarpeellisiin toimenpiteisiin ja on määrältään alle puolet hankintayksikön esittämästä kuluvaatimuksesta. Markkinaoikeus katsoo valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksen siten perusteeltaan hyväksyttäväksi ja määrältään kohtuulliseksi.

Edellä mainituista syistä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää SITA Finland Oy Ab:n valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Finavia Oyj:n korvaamaan SITA Finland Oy Ab:n oikeudenkäyntikulut 13.308,64 eurolla. Suoritukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Ville Parkkari ja Tapio Erme (eri mieltä).

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Erme:

Asiassa on kysymys muun ohessa siitä, onko tarjouspyyntö ollut sillä tavoin epäselvä, ettei hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevaa valittajan todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailu voida arvioida ja todeta.

Markkinaoikeuden enemmistö on katsonut, että tarjouspyyntö ollut epäselvä ja että tämän vuoksi ei voida riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut hankintalaissa tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Katson, että hyvitysmaksun määräämisen mainitun edellytyksen täyttyminen on tässä asiassa arvioitavissa ja että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Päädyn asiassa hyvitysmaksun määräämisen osalta siten eri ratkaisuun kuin enemmistö.

Muista ratkaistavista kysymyksistä olen samaa mieltä kuin enemmistö.

Sovellettavat oikeusohjeet

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoituksessa ilmoitettua noudatetaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään toisistaan.

Erityisalojen hankintalain 4 §:n 12 kohdan mukaan neuvottelumenettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua; hankintayksikkö neuvottelee hankintasopimuksen ehdoista valitsemiensa toimittajien kanssa. Pykälän 10 kohdan mukaan avoimella menettelyllä puolestaan tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja jossa kaikki halukkaat toimittajat voivat tehdä tarjouksen; hankintailmoituksen ohella hankintayksikkö voi lähettää tarjouspyyntöjä soveliaiksi katsomilleen toimittajille. Pykälän 11 kohdan mukaan rajoitetulla menettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua; ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen. Erityisalojen hankintalain 37 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on rajoitetussa menettelyssä kirjallisesti pyydettävä tarjoajia esittämään tarjouksensa. Neuvottelumenettelyssä tarjoajia on kirjallisesti pyydettävä saapumaan neuvotteluun.

Erityisalojen hankintalain 48 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava ehdokkaat ja tarjoajat etukäteen ilmoitettujen puolueettomien perusteiden mukaisesti. Hankintayksikön on suljettava pois sellaiset tarjoajat tai ehdokkaat, jotka eivät täytä näitä ehtoja. Ehdokkaan ja tarjoajan valintaperusteiden on oltava toimittajien saatavilla. Neuvottelumenettelyssä hankintayksikön on tarvittaessa vähennettävä valittujen tarjoajien määrää etukäteen ilmoitettujen perusteiden mukaisesti.

Erityisalojen hankintalain 49 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikön on tarkistettava, että tarjoajien esittämät tarjoukset ovat tarjouspyynnön mukaisia ja hylättävä tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset.

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteena voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Tarjouspyyntö

Katson, että hankintamenettelynä nyt kyseessä olevassa hankinnassa on tosiasiallisesti ollut luonteeltaan avoin menettely. Pelkkä menettelyn nimeäminen neuvottelumenettelyksi hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei anna aihetta arvioida tilannetta toisin tässä tapauksessa, kun otetaan huomioon markkinaoikeuden päätöksessä hankintamenettelyn luonteen osalta todettu. Kaikille niille yrityksille, joilla hankintayksikkö oli katsonut olevan taloudelliset ja tekniset edellytykset vaadituista tehtävistä suoriutumiseen ja jotka olivat lähettäneet osallistumisilmoituksen määräajassa, on hankintapäätöksen mukaan lähetetty tarjouspyyntö.

Katson, että parhaan tarjouksen valintaperusteena nyt kyseessä olevassa hankinnassa on tosiasiallisesti ollut halvin hinta.

Totean, että hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä parhaan tarjouksen valinnassa käytettäviksi ilmoitetut perusteet poikkeavat toisistaan. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole esitetty mitään edellä mainittuja ilmoituksia täydentäviä tai täsmentäviä tietoja parhaan tarjouksen valintaperusteesta taikka tarjousten vertailuperusteista. Parhaan tarjouksen valintaperuste määräytyy siten hankintailmoituksen perusteella. Hankintailmoituksessa käytetyn ilmaisun "taloudellisesti edullisin tarjous" voidaan perustellusti ymmärtää tarkoittavan hinnaltaan halvinta tarjousta, ottaen erityisesti huomioon tarjouspyynnön määräys tarjouksen tekemisestä tarjouspyynnön pelkästään tarjoushintoja koskevien liitteiden 1 ja 2 mukaisesti.

Totean lisäksi, että tarjouspyynnön ilmausten "toiminnan laatu" ja "toimintavarmuus" voidaan, ottaen erityisesti huomioon tarkempien määritysten puuttuminen ja tarjouksen tekemistä koskevat määräykset tarjouspyynnössä, perustellusti ymmärtää viittaavan hankintailmoituksessa määritettyihin osallistumisehtoihin eli tarjoajien soveltuvuutta koskeviin vaatimuksiin

Tarjouspyynnön liitteisiin 1 ja 2 ei sisälly mitään tarjoajaa koskevia "toiminnan laatuun" tai "toimintavarmuuteen" liittyviä ilmoituksia tai vaatimuksia. Hankintailmoituksen "osallistumisehtoja" koskevassa osiossa on "teknistä suorituskykyä" koskevassa kohdassa ilmoitettu seuraavaa: "Ilmoittautujalta vaaditaan riittävät tekniset ja taloudelliset edellytykset sekä kokemusta vastaavanlaajuisen toimituksen hoitamisesta. Pyydetään selvitys käytettävästä kalustosta, henkilökunnasta sekä varikkopalveluista. Selvitys toimittajan omasta kapasiteetista ja henkilökunnan määrästä. Vaaditaan selvitys mahdollisesti käytettävän alihankkijan teknisistä ja taloudellisista edellytyksistä sekä kokemuksesta, kapasiteetista ja henkilöstön määrästä. Toimittajalta edellytetään, että yhteydenpito tilaajaan päin hoidetaan yhden toimittajan henkilöstöön kuuluvan yhteyshenkilön kautta. Toimittaja vastaa alihankkijan toiminnasta kuin omastaan."

Hankintapäätökseen on kirjattu, että "tarjousmateriaalin perusteella voitiin todeta, että muodolliset minimivaatimukset täyttyivät kaikilta kahdeksalta yritykseltä", joiden tarjoukset hyväksyttiin tarjousvertailuun. Hankintapäätökseen on tämän jälkeen kirjattu, että "suoritetussa tarjousten arvioinnissa kaikki tarjoajat osoittautuivat hintoja lukuun ottamatta tasavertaisiksi, joten vertailu suoritettiin pelkästään tarjoushintojen perusteella".

Huolimatta siitä, että hankintaoikeudellisten käsitteiden käyttö hankintailmoituksessa, tarjouspyynnössä ja hankintapäätöksessä on osin epäjohdonmukaista ja väärää, on hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön sisällön perusteella ollut ilmeistä, että parhaan tarjouksen valintaperusteena on pelkästään halvin hinta. Katson, että tämä on ollut selvää koko hankintamenettelyn ajan sekä hankintayksikölle että kaikille hankintamenettelyn osallistujille. Tarjoajilla on ollut perusteltu syy olettaa, että tarjouksen valinta tehdään halvimman hinnan perusteella. Hankintayksikön hankintapäätöksestä ilmenevä ratkaisu katsoa kaikki pyydetyt tarjoukset tarjouspyynnön mukaisiksi ja sen tapa tehdä tarjousvertailu pelkästään hinnan perusteella vahvistaa tämän tulkinnan hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön tosiasiallisesta sisällöstä ja sen selvyydestä hankintamenettelyn kaikille osapuolille tarjouksia pyydettäessä ja annettaessa.

Edellä lausutun perusteella katson, että tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä hankinnassa käytettävän parhaan tarjouksen valintaperusteen osalta, joka on ollut halvin hinta.

Hintavertailu

Valittaja on esittänyt, että tarjousten hintojen vertailua ei ole tehty oikein, koska hankintayksikkö ei ole tarjousten vertailuhintoja laskiessaan ottanut huomioon kaikkia tarjoushintaan vaikuttaneita hankinnan osatekijöitä, vaan laskenut epäjohdonmukaisella tavalla vertailuhintaan vain yksikköhinnan ilman viikko- ja astiakohtaisia kertoimia.

Valittaja on laskenut oikeina pitämänsä arvot vertailussa käytettäville vuosihinnoille kertomalla tarjouspyynnön liitteellä 1 ilmoitetut yksikköhinnat sekä tyhjennyskertojen että keräysvälineiden lukumäärillä. Tämä valittajan tekemä, kaikki hankinnan osatekijät kattava tarjousten vertailu osoittaa, että valittajan tarjouksen hinta molempien lentoasemien osalta ja siten myös kokonaishinta alittaa selvästi voittaneen tarjouksen hinnan. Tämän laskelman mukaan halvimman tarjouksen on jättänyt valittaja, toiseksi halvimman tarjouksen Paperinkeräys Oy ja vasta kolmanneksi halvimman tarjouksen tarjouskilpailun voittajaksi valittu Ekokem Oy Ab.

Hankintayksikkö on esittänyt, että tarjouspyynnön liitteenä olleet taulukot on annettu yksinomaan hintojen ilmoittamista varten eikä minkäänlaisten kertoimien käyttö ole ollut tarjouspyynnöstä pääteltävissä tai sen perusteella tarpeellista. Hintavertailu on perustunut olettamaan hankinnan kohteena olevan palvelun määrästä, muun muassa keräilyastioiden tyhjennysrytmistä.

Hankintayksikön mukaan hintavertailun lopputulos ei olisi vastannut valittajan esittämää siinäkään tapauksessa, että vertailu olisi tehty valittajan esittämällä tavalla. Valittajan laskelmaan sisältyy ensinnäkin useita virheitä, epäjohdonmukaisuuksia ja perusteettomia oletuksia siinä käytettyjen kertoimien osalta. Toiseksi sähköisenä tarjoajille lähetetyn tarjouspyynnön liite 1 on taulukkomuodossa näyttäytynyt väärin joitakin ohjelmia käytettäessä siten, että taulukon rivit 254–262, 320–324 ja 358–361 ovat olleet tarjoajan näkyvillä vain erillisen taulukon esitysmuotoa koskevan valintakomennon jälkeen. Taulukkonäkymän puutteellisuus on johtanut siihen, että esimerkiksi valittaja ei ole tarjouksessaan esittänyt hintoja kaikille tarjouspyynnössä ilmoitetuille hankinnan osatekijöille. Jälkeenpäin on mahdotonta määrittää tai arvata, mikä olisi ollut hintavertailun lopputulos, jos kaikki tarjoajat olisivat antaneet hinnan myös tarjouspyynnön hintataulukon edellä mainituilla riveillä ilmoitetuille hankinnan osatekijöille. Valittajan esittämät laskelmat eivät täytä valittajan näyttövelvollisuutta sen todellisista mahdollisuuksista voittaa tarjouskilpailu.

Hankintayksikön edellä mainituilta osin korjaaman valittajan vertailulaskelman lopputuloksena saatava valittajan tarjouksen vuosikokonaishinta olisi 6.240 euroa voittanutta tarjousta edullisempi. Tämä ei kuitenkaan osoita, että valittajan tarjous olisi ollut kokonaishinnaltaan edes tällä tavoin suoritetussa hintavertailussa edullisin, koska valittaja ei ole ilmoittanut hintaa kaikille tarjouspyynnöstä ilmeneville hankinnan osatekijöille ja koska hintavertailussa on sovellettu jätemääriä, jotka eivät ole olleet pääteltävissä tarjouspyynnöstä tai muusta hankintayksikön tarjoajille toimittamasta aineistosta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjous on tehtävä tarjouspyynnön liitteiden 1 "Jätehuoltotarjouslomake; jätepisteet (astiat, määrät, tarjoushinta)" ja 2 "Ongelmajätetarjouslomake (astiat, määrät, tarjoushinta)" mukaisesti. Liite 1 koostuu yleisiä palveluhintoja koskevasta osiosta (1 sivu), Helsinki-Vantaan lentoaseman kiinteistökohtaisia palveluhintoja koskevasta osiosta (8 sivua sisältäen 22 jätepistettä) ja Helsinki-Malmin lentoaseman kiinteistökohtaisia palveluhintoja koskevasta osiosta (2 sivua sisältäen 9 jätepistettä). Liite 2 (2 sivua) koostuu pääosin Helsinki-Vantaan lentoaseman ongelmajätteiden veloituksia koskevasta osiosta (1 jätepiste, 11 jätejaetta); Helsinki-Malmin lentoaseman ongelmajätteiden osalta siinä ilmoitetaan määrien olevan pieniä (1 jätepiste, 5 jätejaetta) ja tyhjennyksen tapahtuvan tarvittaessa.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoajan tehtävänä on järjestää tarjouspyynnön liitteessä 1 eritellyt jätehuollon keräysastiat ja laitteet. Helsinki-Malmin lentoasemalla on ilmoitettu olevan hankintayksikön omat astiat. Tarjouspyynnön liitteen 1 mukaan jätehuoltourakoitsija vastaa säiliöiden, koneiden ja laitteiden huolloista sekä kunnossapidosta koko sopimuskauden ja tästä aiheutuvat kustannukset sisältyvät kalustovuokriin.

Tarjouspyynnön liite 1 on muodoltaan taulukko, jossa on kolme saraketta. Ensimmäisessä sarakkeessa on ilmoitettu jätepistekohtaisesti tarvittavat jätesäiliöt, koneet ja laitteet sekä niiden lukumäärät ja niillä käsiteltävät jätejakeet. Kunkin keräysvälineen osalta on rivi sen tyhjennykselle, jätteen käsittelymaksulle (tai joissakin tapauksissa hyvitykselle materiaalista) ja keräysvälineen vuokralle (ellei keräysväline ole hankintayksikön oma). Joidenkin keräysvälineiden osalta on rivi myös perusmaksulle. Toinen sarake on otsikoitu "Tarjottu hinta € alv 0 %" ja kullakin rivillä on ilmoitettu käytettävä yksikkö, joka on keräysvälineen tyhjennyksen osalta "kerta", jätteen käsittelymaksun osalta "tonni" tai "kerta", keräysvälineen vuokran osalta "kpl/kk" sekä perusmaksun osalta "kerta". Kolmas sarake on otsikoitu "Tyhjnn. kertoja" ja kullakin tyhjennystä koskevalla rivillä on ilmoitus tyhjennysrytmistä, kuten "1*vk", "2*vk", "1*kk", "2*kk" ja "tarvittaessa".

Tarjouspyynnön liite 2 on muodoltaan liitettä 1 vastaava taulukko. Kullakin rivillä on ilmoitettu käytettävä yksikkö, joka on keräysvälineen tyhjennyksen ("kuljetusveloitus") osalta "kerta", jätteen käsittelymaksun osalta "kg" tai "tonni" sekä keräysvälineen vuokran osalta "kk/kpl". Kolmas sarake on otsikoitu "Määrä/v kg" ja se on tyhjä.

Hankintapäätöksestä ja muusta asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että tarjoajille on tarjouspyynnön yhteydessä lähetetty jätepiste- ja jätejaekohtainen selvitys Helsinki-Vantaan lentoaseman jätemääristä vuonna 2009. Selvitystä ongelmajätteiden määristä hankintayksikkö ei ole tarjoajille antanut.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt laskelmaa siitä, miten se on päätynyt tarjousvertailussa käyttämiinsä vertailuhintoihin. Hankintayksikön lausumat vahvistavat sen, ettei se ole vertailuhintoja laskiessaan käyttänyt yksikköhinnan kertoimena ainakaan keräysvälineiden lukumääriä. Hankintayksikkö on ilmoittanut käyttäneensä ongelmajätehuoltoa koskevia tarjouksia verratessaan määrätietona sillä itsellään ollutta tietoa vuoden 2009 ongelmajätteiden määristä, mitä tietoa se ei kuitenkaan ollut tarjoajille antanut.

Johtopäätöksenä katson, että tarjouspyynnön liitteellä 1 on pyydetty yksikköhintoja jätepisteittäin ja keräysvälineittäin hankintayksikön ilmoittamien keräysvälineiden lukumäärien, tyhjennyskertojen ja jätemäärien pohjalta. Koska ei voida olettaa kaikkien tarjoajien hinnoittelevan erityyppisten keräysvälineiden, erilaisten jätejakeiden tai eri jätepisteiden käsittelyä täsmälleen samassa suhteessa, pelkkien yksikköhintojen vertailu ottamatta huomioon keräysvälineiden lukumäriä, tyhjennyskertoja ja jätemääriä on omiaan vääristämään vertailun tuloksen. Toimittajan vastuulla olevien keräysvälineiden lukumäärä on vaikuttanut myös suoraan tarjoushintaan, koska tarjouspyynnön mukaan niistä Helsinki-Vantaan lentoaseman osalta vastaa tarjoaja ja niiden kustannukset on tullut sisällyttää tarjottuihin kalustovuokriin. Vertailuhinnat ovat siten olleet olennaisella tavalla virheellisiä. Hankintayksikkö ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti laskiessaan vertailuhinnat käyttämättä kaikkia tarjouspyynnössä ilmoitettuja kokonaishintaan vaikuttavia tekijöitä ja käyttäessään näin saatuja hintoja tarjousten vertailuperusteina.

Edellä lausutun perusteella katson, että hankintayksikkö on erityisalojen hankintalain 61 §:ssä (349/2007) ja hankintalain 76 §:ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti tarjousten hintavertailua tehdessään. Katson myös, että hankintayksikön hintavertailua tehdessään käyttämät vertailuhinnat ovat olleet virheellisiä.

Valittajan mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu

Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjous poikkeaa tarjouspyynnöstä tarjoushintaan keskeisesti vaikuttavien hinnantarkistusehtojen ja yleisten sopimusehtojen osalta ja olisi siten virheettömässä menettelyssä tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, minkä vuoksi hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät täyty. Totean tältä osin mainittujen seikkojen liittyvän tarjousvertailun jälkeen voittaneen tarjoajan ja hankintayksikön välillä tavanomaisesti tarkemmin neuvoteltaviin kysymyksiin, mitä osoittaa myös se seikka, että allekirjoitetun hankintasopimuksen liitteeksi on otettu voittaneen tarjoajan omat yhtiökohtaiset palvelujen yleiset toimitusehdot. Katson, ettei mainituilla seikoilla ole voinut olla asian arvioinnissa huomioon otettavaa vaikutusta tarjoushintoihin ja tarjousvertailun lopputulokseen. Hankintayksikkö on pitänyt valittajan tarjousta tarjouspyynnön mukaisena tarkastettuaan saamansa tarjoukset ennen tarjousten vertailua. Katson näin ollen, ettei perusteita valittajan tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta hankintayksikön vasta oikeudenkäynnin aikana esittämistä syistä ole ollut.

Olen edellä katsonut, että nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa parhaan tarjouksen valintaperusteena on ollut tarjouksen kokonaishinta. Tarjouksista on siten tullut hyväksyä hinnaltaan halvin.

Hankintayksikön yksinomaan vertailuhintojen perusteella ennen hankintapäätöksen tekemistä suorittamassa tarjousten vertailussa on voittaneen tarjouksen vertailuhintana käytetty, hankintayksikön itse laskema vuosihinta ollut 4.636 euroa eli vajaat 2,4 prosenttia halvempi kuin valittajan tarjouksen vertailuhinta. Valittajan kaikkia tarjouspyynnössä ilmoitettuja kertoimia käyttäen laatiman ja hankintayksikön korjaaman vertailulaskelman mukaan voittaneen tarjouksen vuosihinta on ollut 6.240 euroa kalliimpi kuin valittajan tarjouksen hinta. Hankintayksikkö on kiistänyt tämän osoittavan valittajan tarjouksen olevan kokonaishinnaltaan voittanutta tarjousta halvemman, perustellen kiistämistään sillä, että valittaja ei ole ilmoittanut hintaa kaikille tarjouspyynnöstä ilmeneville hankinnan osatekijöille ja että viimeksi mainitussa hintavertailussa on sovellettu jätemääriä, jotka eivät ole olleet pääteltävissä tarjouspyynnöstä tai muusta hankintayksikölle toimittamasta aineistosta. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole esittänyt vertailulaskelmaa, jossa olisi otettu huomioon sen esittämät seikat, taikka muutakaan selvitystä, joka osoittaisi valittajan laskelman lopputuloksen sillä tavoin vääräksi, ettei valittajan tarjous olisi ollut halvin oikein suoritetussa vertailussa.

Edellä lausutun perusteella katson valittajan esittäneen riittävän selvityksen siitä, että sillä olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Hyvitysmaksu

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valittaja on vaatinut hyvitysmaksun määräämistä.

Olen edellä katsonut, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ainakin siltä osin kuin hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun virheellisesti laskettuja vertailuhintoja käyttäen. Markkinaoikeus on päätöksessään katsonut hankintayksikön tehneen myös muita vakavia menettelyvirheitä. Olen edellä lisäksi katsonut, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksu voidaan siten määrätä maksettavaksi. Katson, että hankintayksikön hankinnassaan tekemien vakavien virheiden vuoksi hankintayksikkö tulee määrätä maksamaan valittajalle hyvitysmaksu.

Hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

Hankintalain muuttamisesta annetun lain (30.4.2010/321) voimaantuloa ja soveltamista koskeva säännöksen 5 momentin mukaan sen 4 momentissa tarkoitetussa tilanteessa hyvitysmaksun määräämiseen markkinaoikeudessa sovelletaan hyvitysmaksun enimmäismäärää koskevaa hankintalain 95 §:n 2 momenttia ja muutoin tämän lain voimaan tullessa voimassa olleita hyvitysmaksua koskevia säännöksiä. Mainitun pykälän mukaan hyvitysmaksun määrä ei ilman erityistä syytä saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Valittaja on esittänyt, että sen vaatima hyvitysmaksu on noin 10,7 prosenttia hankinnan arvosta ja että vaatimuksen perusteena on hankintayksikön tekemän virheen tahallisuuden aste ja törkeys.

Totean, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankinnan vuotuinen arvo on yli 250.000 euroa. Hankinnan kokonaisarvo viiden vuoden sopimuskaudelta myös Helsinki-Malmin lentoasema mukaan lukien on siten yli 1.250.000 euroa. Hankintasopimuksen arvo on näin ollen vähintään 1.200.000 euroa.

Hankintayksikön lukuisat ja olennaisella tavalla tarjouskilpailussa hävinneiden tarjoajien oikeusturvaa heikentäneet menettelyvirheet sekä hankinnan suuri arvo ja valittajalle saamatta jääneenä voittona ja muuna menetyksenä aiheutunut arvioitu vahinko huomioon ottaen katson hyvitysmaksun asianmukaiseksi määräksi 100.000 euroa.

Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella velvoitan Finavia Oyj:n suorittamaan SITA Finland Oy Ab:lle hyvitysmaksuna 100.000 euroa.

Vakuudeksi Kimmo Mikkola

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu KHO 14.8.2013 taltionumero 2521.