MAO:445/11
Kansaneläkelaitos - vaikeavammaisten avoterapiapalvelut
- tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus
Dnro 516/10/JH
Antopäivä 29.9.2011
TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS
Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.
Kansaneläkelaitoksen Keski-Uusimaan vakuutuspiirin johtaja on 11.8.2010 tekemällään päätöksellään (dnro 9/331/2010) hylännyt Keravan Lääkintävoimistelu Oy:n tarjouksen ja valinnut yksilötoimintaterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 20 tarjoajaa.
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.
VALITUS
Keravan Lääkintävoimistelu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Keski-Uudenmaan vakuutuspiirin johtajan 11.8.2010 tekemän päätöksen (dnro 9/331/2010) yksilötoimintaterapian osalta siltä osin kuin valittajan tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut yhteensä 111,85 eurolla korkoineen.
Hankintayksikkö on hylännyt virheellisesti valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena, koska valittaja ei ole laatinut palvelun toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammattiharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia.
Alihankintasopimukselle ei ole tarjouspyynnössä asetettu määrämuotoa tai sisältövaatimuksia. Valittajan tarjouksen liitteenä ollut sopimus ammatinharjoittamisesta on ollut asiallisesti alihankintasopimus. Koska valittaja on liittänyt tarjoukseensa sopimuksen ammatinharjoittamisesta ja koska ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.
VASTINE
Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset.
Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.
Vaikka ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, Kansaneläkelaitos voi valvoa, auditoida sekä tarkastaa valittujen palveluntarjoajien ja niiden käyttämien alihankkijoiden toimintaa ainoastaan tehtyjen sopimusten kautta. Tästä syystä on tärkeää, että myös Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajien käyttämät alihankkijat sitoutuvat sopimuksissaan noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.
Valittajan tarjouksen mukaan osa palvelun toteuttamiseen osallistuvista henkilöistä ei toimi valittajayhtiön nimeäminä alihankkijoina vaan itsenäisinä ammatinharjoittajina. Tarjouksien liitteenä ollut sopimus ammatinharjoittamisesta ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytetty alihankintasopimus. Valittajan tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen.
VASTASELITYKSET
Valittaja on antanut vastaselityksen.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT
Sovellettavat säännökset
Kysymyksessä olevien hankintojen kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.
Hankintamenettely
Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus
Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on hylännyt valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena katsoessaan, ettei valittaja ole solminut palvelun toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia.
Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.
Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116. Tarjouspyynnön kohdassa 3.2 ”Toimipisteet” on todettu muun ohella, että tarjous annetaan jokaisesta toimipisteestä erikseen.
Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.
Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin.
Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”
Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdan 2.1.1 alla kohdassa ”Alihankinta” seuraavaa:
”Alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kelan kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta, esim. itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kelan kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva palveluntuottaja vastaa kuitenkin Kelaan nähden myös alihankkijan palvelusta niin kuin omastaan. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kelan palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kelan palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kelan kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kelan palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kelaan.
Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”
Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä ja tarjouspyynnön liitteenä olleesta Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi -nimisestä asiakirjasta on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että palveluntuottajan palvelun toteuttamisessa käyttämän alihankkijan on tullut sitoutua joko alihankintasopimuksella tai muulla luotettavalla tavalla siihen, että alihankkija noudattaa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisessa Kansaneläkelaitoksen potilas- ja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä.
Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja, vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.
Valittaja on liittänyt tarjoukseensa selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimisen lomakkeen KU 116, jossa on ilmoitettu yhden terapeutin toimivan valittajayhtiön alihankkijana.
Valittaja on lisäksi liittänyt tarjoukseesa ”Sopimus ammatinharjoittamisesta”-nimisen sopimuksen, jossa on todettu kohdassa 1 seuraavaa: ”Ammatinharjoittaja harjoittaa hoitolaitoksessa toimintaterapiaa itsenäisenä ja henkilökohtaisesti vastuunalaisena henkilönä. Hän ei ole työ- tai toimisuhteessa hoitolaitokseen. Toimiessaan Keravan Lääkintävoimistelu Oy:n nimen alla tulee hänen toimia hoitolaitoksen toimintaohjeiden mukaisesti, jotka löytyvät yrityksen perehdytyskansiosta.”
Kyseisen sopimuksen kohdassa 3 on todettu, että ”Hoitolaitos tarjoaa praktiikkaa varten ammatinharjoittajan käyttöön tilat, koneet, kaluston ja välineistön sekä mahdolliset hoitolaitoksen henkilökunnan palvelut liitteenä olevan erillisen sopimuksen mukaan.” Lisäksi kohdassa 5 on todettu muun ohella, että ”Ammatinharjoittaja maksaa hoitolaitokselle 3. kohdassa mainitusta käytöstä liitteenä olevassa sopimuksessa sovittujen periaatteiden mukaisesti.”
Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä. Hankintayksikkö ei voi tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen lähtökohtaisesti sallia tarjoajan täydentää tarjoustaan, ellei tarjouksen epäselvyys tai puutteellisuus ole johtunut tarjouspyynnön epäselvyydestä.
Valittajan tarjoukseen liitteenä olleessa ”Sopimus ammatinharjoittamisesta”-nimisessä sopimuksessa, ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön mukaisesta alihankintasopimuksesta vaan siitä, että valittajayhtiö on luovuttanut itsenäiselle ammatinharjoittajalle vastiketta vastaan oikeuden käyttää valittajayhtiön tiloja. Sopimusmallin perusteella itsenäinen ammatinharjoittaja ei ole myöskään tarjousta antaessaan toiminut kysymyksessä olevassa palveluhankinnassa valittajayhtiön lukuun.
Tarjouksessa ilmoitettu palvelun toteuttamiseen osallistuva alihankkija ei ole myöskään sitoutunut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla noudattamaan hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamisessa Kansaneläkelaitoksen potilas- ja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä.
Edellä lausuttu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan myöskään muuta selvitystä siitä, että palvelun toteuttamiseen osallistuva alihankkija sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.
Johtopäätös ja oikeudenkäyntikulut
Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hallintokäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Markkinaoikeus hylkää valituksen.
MUUTOKSENHAKU
Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.