MAO:491/11

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on muutoksen haun kohteena olevalla hankintapäätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut Oy Contextia Ab:n (tuolloin Oy Ord och Mening Ab) tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut aikuisten perheterapian tuottajiksi hankintapäätöksestä tarkemmin ilmenevät tarjoajat.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin, kuin valittajan tarjous on suljettu aikuisten perheterapiaa koskevilta osin tarjouskilpailusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.070,10 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valittaja on suljettu tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei hankintayksikön mukaan valittajan palvelun toteuttajaksi ilmoittama psykoterapeutti täytä kelpoisuusehtoja ensiapuvalmiuden osalta. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kohtuuttomasti ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on todettu, että mikäli tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.1.2011 mennessä.

Hankintayksikkö on käsitellyt ensiapuvalmiuteen liittyvän selvityksen antamista palveluntuottajien kysymyksiin antamissaan vastauksissa. Hankintayksikkö on viitannut ensiapuvalmiuden osalta tarjouspyynnössä esitettyyn vaatimukseen siitä, että erillinen kirjallinen selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta viimeistään 1.1.2011 mennessä koskee tarjoajia, joilla ei ole tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä. Tarkempaa ohjeistusta ei ole annettu sen suhteen, millainen kirjallinen selvitys katsotaan tarjouspyynnön tarkoittamaksi riittäväksi selvitykseksi.

Valittajan psykoterapeutti täyttää asetetut kelpoisuusehdot. Valittaja on ilmoittanut kyseisen lääketieteen lisensiaatin koulutuksen omaavan psykoterapeutin pätevyyttä koskevassa selvityksessä, että ensiapukoulutus sisältyy kyseisen lääkärin lisensiaatin tutkintoon ja että ensiapukoulutustarve tullaan selvittämään vuoden 2010 aikana sekä hoitamaan säädösten mukaiseksi. Ilmoituksen on allekirjoittanut valittajayhtiön toimitusjohtaja.

Kyseistä kirjallista ilmoitusta on tullut pitää tarjouspyynnön tarkoittamana kirjallisena ja luotettavana selvityksenä siitä, että hankinnan ehdot täyttyvät viimeistään 1.1.2011 mennessä. Ilmoituksella on nimenomaisesti tarkoitettu sitä, että yhtiö selvittää, onko tarjouksessa tarkoitetulla lääkärillä olemassa tarjouspyynnössä edellytetty standardin mukainen ensiapuvalmius ja ellei vaadittavaa valmiutta tai koulutusta ole, sitoudutaan siihen, että vaadittava ensiapukoulutus hoidetaan standardin säännösten mukaiseksi. Hankintayksikön on tullut tämä myös tarjouksen perusteella ymmärtää.

Valittaja on tietoinen siitä, että hankintayksikkö tarkistaa ja edellyttää vaadittavan ensiapuvalmiuden olemassaolon ennen hankintasopimuksen tekemistä ja sopimuskauden alkua.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palvelua antavalla terapeutilla on oltava voimassaoleva ensiaputaito. Ensiapuvalmiuden edellytyksenä on ollut vähintään Suomen Punaisen Ristin EA 1 -koulutuksen suorittaminen ja ensiaputaitojen ylläpitäminen, voimassa oleva suoritettu hätäensiapu tai kertauskurssi tai vastaavat tiedot ja taidot.

Mikäli tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.1.2011 mennessä.

Valittajan tarjouksesta ilmenee lääketieteen lisensiaatin tutkinnon suorittaneen terapeutin osalta, että kyseisellä henkilöllä ei ole ollut voimassa tarjouksen jättämishetkellä standardissa edellytettyä ensiaputaitoa eikä standardin mukaista ensiaputaitoa ole sitouduttu hankkimaan vuoden 2010 aikana. Tarjouksessa esitetty selvitys lääkärin EA-koulutustarpeen selvittämisestä ja päivittämisestä säädösten mukaiseksi viittaa niihin edellytyksiin, mitä lääkäriltä mahdollisesti vaaditaan ensiaputaidon suhteen. Kysymys on ollut siten eri asiasta, eikä ilmoitusta ole voitu pitää kyseisen lääkärin osalta luotettavana sitoumuksena tarjouskilpailussa edellytettävän, standardin mukaisen ensiapuvalmiuden täyttämisestä 1.1.2011 mennessä. Terapeuttia koskeva kelpoisuusehto ei ole siten täyttynyt.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään.

Valittajan soveltuvuus

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta katsoessaan, ettei yksi valittajan nimeämistä terapeuteista ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia ensiapuvalmiudesta ja ettei tarjouksessa ole sitouduttu täyttämään tarjouspyynnön ehtoja tältä osin sopimuskauden alkuun mennessä.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan soveltuvin osin noudattaa myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 101) mukaan vastuu tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoajan ja palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 mainitut avoterapiakohtaiset kelpoisuusehdot voidakseen tulla valituksi. Tarjouspyynnössä on todettu, että jos kelpoisuusehdot eivät täyty, palveluntuottajan tarjous suljetaan pois tarjouskilpailusta. Kohdassa on vielä todettu, että jos tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.1.2011.

Lomakkeella KU 125 on muun ohella edellytetty, että palvelua antavalla terapeutilla on voimassa oleva standardin mukainen ensiaputaito. Kansaneläkelaitoksen avoterapiastandardissa on tältä osin todettu, että ensiapuvalmiuden edellytyksenä on vähintään Suomen Punaisen Ristin EA 1 -koulutuksen suorittaminen ja ensiaputaitojen ylläpitäminen, voimassa oleva suoritettu hätäensiapu tai kertauskurssi tai vastaavat tiedot tai taidot. Terapeuttien ensiaputaitoa koskevat selvitykset on tullut antaa tarjouksen lomakkeella KU 124 Selvitys neuropsykologin, musiikki- ja psykoterapeutin pätevyydestä.

Hankintayksikkö on esittänyt Palveluntuottajien kysymykset ja vastaukset -nimisessä asiakirjassa vastauksena ensiapuvalmiutta koskeviin kysymyksiin ensiapuvalmiudella tarkoitettavan sitä, että terapeutti on suorittanut EA 1 -kurssin tai vastaavan kurssin. Kohdassa on edelleen todettu, että EA 1 -kurssin ei tarvitse enää olla voimassa, vaan terapeutilla tulee olla suoritettuna voimassa oleva hätäensiapu tai kertauskurssi tai vastaavat tiedot ja taidot.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksensa lomakkeella KU 125, että sen terapeuteilla on voimassa oleva standardin mukainen ensiaputaito. Valittaja on ilmoittanut psykoterapeutin, jolla on ollut lääketieteen lisensiaatin sekä tohtorin koulutus, ensiapuvalmiudesta lomakkeessa KU 124 seuraavan:

”EA-koulutus sisältyy lääketieteen lisensiaatin perustutkintoon. Selvitämme v. 2010 aikana lääkärin EA-koulutustarvetta ja hoidetaan säädösten mukaan.”

Kansaneläkelaitoksen avoterapiastandardissa ei ole tarkemmin selvitytetty sitä, mistä muualta hankittuja tietoja ja taitoja, kuin Suomen Punaisen Ristin järjestämiä kursseja ja sieltä saatuja tietoja ja taitoja, pidetään vastaavina hyväksyttävinä tai vähimmäisvaatimukset ylittävinä tietoina ja taitoina. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole asetettu muita erityisiä vaatimuksia selvitykselle hankinnan ehtojen täyttymisestä sopimuskauden alkuun mennessä, kuin että selvityksen tulee olla kirjallinen.

Valittajan tarjouksessa on ilmoitettu, että ensiapukoulutus sisältyy kyseessä olevan terapeutin lääketieteen lisensiaatin koulutukseen ja että kyseisen lääkärin ensiapukoulutustarvetta selvitetään ennen sopimuskauden alkua ja se tullaan hoitamaan säädösten mukaiseksi. Markkinaoikeus katsoo, ettei valittajan tarjouksessaan terapeutin ensiapuvalmiudesta ilmoittaman perusteella ole ollut tulkittavissa, etteikö kyseinen terapeutti täyttäisi hankintayksikön terapeutin soveltuvuudelle asettamia vaatimuksia ensiapuvalmiudesta sopimuskauden alkuun mennessä. Terapeutin ensiapuvalmiudesta ilmoitettua ei ole ollut tulkittavissa myöskään hankintayksikön esittämällä tavalla siten, että se koskisi nimenomaisesti vain lääkäriltä vaadittavia ensiaputaitoja ja niiden säännöstenmukaisuutta. Asiassa ei ole myöskään selvitetty sitä, etteikö lääketieteen lisensiaatin tutkintoon sisältyvä ensiapukoulutus voisi täyttää vastaavan pätevyyden vaatimuksia, kuin mitä tarjouspyyntöasiakirjoissa on ensiapuvalmiudesta edellytetty.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on 1.9.2010 tekemällään päätöksellä dnro 9/331/2010 sulkenut tarjouskilpailusta muun ohella Oy Contextia Ab:n perheterapiaa koskevan tarjouksen ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 19 perheterapiaa koskevaa tarjousta. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tehnyt puitejärjestelyyn hyväksyttyjen palveluntuottajien kanssa hankintasopimukset purkavin ehdoin. Hankintayksikön päätös voidaan siten kumota siltä osin kuin valittaja on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksikön virhe voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö suorittaa asiasta uuden tarjouksen arvioinnin ja tekee uuden hankintapäätöksen, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Valittajalla ei arvonlisäverolain 34 §:ssä ja 102 §:ssä säädetty huomioon ottaen ole oikeutta vähentää hankinnan kohteena koskevaan liiketoimintaan liittyvästä oikeudenkäynnistä aiheutuneisiin kuluihin sisältyvää arvonlisäveroa omassa verotuksessaan. Karvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista ei siten ole vähennettävä niihin sisältyvää arvonlisäveroa.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan 1.9.2010 tekemän päätöksen dnro 9/331/2010 siltä osin kuin Oy Contextia Ab:n aikuisten perheterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja kieltää hankintayksikköä panemasta päätöstä sanotuilta osin täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Oy Contextia Ab:n oikeudenkäyntikulut 1.070,10 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Ville Parkkari ja Saija Laitinen.