MAO:528/11

ASIAN TAUSTA

Haahtela-rakennuttaminen Oy on pyytänyt Nya Teaterhus-Aktiebolaget i Helsingfors -nimisen yhtiön (jäljempänä myös Nya Teaterhus) puolesta EU-hankintailmoituksella tarjouksia Helsingin keskustassa sijaitsevan Svenska Teaternin peruskorjaushankkeen (Grundsanering av Svenska Teatern -hanke) suuren salin näyttämömekaniikkatöistä.

Hankkeen rakennustoimikunta on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellä valinnut Insta Automation Oy:n tarjouksen. Tarjousten vertailua on korjattu 26.10.2010 päivätyllä hankintaoikaisulla, jolla ei kuitenkaan ole muutettu tarjouskilpailun lopputulosta.

Markkinaoikeus on 7.12.2010 antamallaan päätöksellä sallinut muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen täytäntöönpanon. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimus on allekirjoitettu 14.12.2010.

Hankinnasta julkaistun ennakkotietoilmoituksen mukaan peruskorjaushankkeen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 50 miljoonaa euroa. Näyttämömekaniikkatöiden arvonlisäveroton kokonaisarvo on voittaneen tarjouksen perusteella noin 2,9 miljoonaa euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

SKS Mechatronics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 19.744,26 eurolla korkoineen.

Perusteet

Nya Teaterhus, teatterin ylläpitäjä Garantiföreningen för Svenska Teatern rf ja kiinteistön omistaja Stiftelsen för Svenska Teatern i Helsingfors ovat yksityisoikeudellisia oikeushenkilöitä. Hankinta kuuluu kuitenkin julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) soveltamisalaan, koska hankinnan toteuttamista varten on saatu tukea julkisista varoista yli puolet hankinnan arvosta. Tässä kysymyksessä oleva näyttämömekaniikkatöiden hankinta on ollut osa Svenska Teaternin peruskorjaushanketta, jonka kustannusarvio on ollut noin 50 miljoonaa euroa ja josta valtio sekä Helsingin kaupunki rahoittavat noin 30 miljoonaa euroa.

Peruskorjaushankkeen rakennusaikainen rahoitus on järjestetty valtion takaamalla 27 miljoonan euron lainalla, jonka pääoma ja korkokustannukset katetaan jälkirahoitteisella 30 miljoonan suuruisella euron valtionavustuksella. Lisäksi Helsingin kaupunki on myöntänyt hankkeelle kaksi 2,5 miljoonan euron suuruista lainaa.

Näyttämömekaniikkatöiden hankintaa ei ole avustuspäätöksissä suljettu julkisen rahoituksen ulkopuolelle, vaan avustuspäätöksissä koko peruskorjaushanketta on käsitelty yhtenä kokonaisuutena. Hankintayksikkö on myös itse hankintailmoituksen julkaistessaan ja liittäessään hankintapäätökseen valitusosoituksen markkinaoikeuteen katsonut näyttämömekaniikkatöiden hankinnan olevan julkinen hankinta.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Vertailukriteerit ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” ja ”tarjottujen komponenttien laatu” ovat olleet niin yleisiä, että ne eivät ole olleet omiaan tuottamaan keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Lisäksi edellä mainitut vertailukriteerit ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa. Vertailukriteeri ”tarjotun henkilökunnan kokemus” on liittynyt tarjoajien soveltuvuuden arviointiin, eikä sen perusteella ole voitu selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle edullisin. Lisäksi kysymyksessä olevan vertailukohdan arvioinnissa on hankintasäännösten vastaisesti otettu huomioon ainoastaan referenssikohteiden lukumäärä.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tarjousten pisteyttämisessä. Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun 0,468 painotetun pisteen erolla voittaneeseen tarjoajaan.

Tarjouspyynnön mukaan vertailukriteerin ”käytettävyys ja käyttäjäystävällisyys” osalta on pitänyt arvioida näyttämömekaniikan laitteiden ja niiden ohjauksen toimivuus ja käyttäjäystävällisyys. Hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon kaikkia valittajan tarjouksessa ilmoitettuja käytettävyysominaisuuksia.

Virheettömässä menettelyssä valittaja olisi saanut vertailukohdasta ”tekninen tuki” täydet pisteet, koska sen tarjouksessa on ilmoitettu kaikki ne tekijät, jotka tarjouspyynnön mukaan on pitänyt ottaa huomioon vertailukohdan arvioinnissa. Lisäksi hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on ottanut vertailukohdan arvioinnissa huomioon myös muita kuin tarjouspyynnössä ilmoitettuja tekijöitä.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että jos tarjoaja sitoutuu tarjouspyynnössä ilmoitettuihin äänitasojen arvoihin, tarjous saa vertailukohdasta ”äänitasojen saavuttaminen” täydet pisteet. Tarjouspyynnössä on pyydetty ilmoittamaan poikkeavat arvot, jos tarjoaja ei pääse tarjouspyynnössä annettuihin arvoihin. Tarjouspyynnön mukaan äänitasot on pitänyt ilmoittaa ensimmäiseltä penkkiriviltä.

Muista tarjoajista ja tarjouspyynnöstä poiketen voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut äänitasot yhden metrin etäisyydellä laitteesta. Hankintayksikkö on tämän ilmoituksen perusteella arvioinut, millainen äänitasojen arvo on ensimmäiseltä penkkiriviltä ja pisteyttänyt voittaneen tarjouksen sen mukaisesti. Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja vertailukelvoton. Virheettömässä menettelyssä sen ei olisi pitänyt saada pisteitä kysymyksessä olevasta vertailukohdasta.

Hankintayksikkö on jättänyt valittajan tarjouksen osalta vertailukriteerin ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” arvioinnissa huomioimatta useita ominaisuuksia, joista valittajan olisi pitänyt virheettömässä menettelyssä saada pisteitä. Lisäksi osa ominaisuuksista on ollut sellaisia, joista muut tarjoajat ovat saaneet vertailukohdan arvioinnissa pisteitä.

Kaksi tarjoajaa on saanut pisteitä samasta ominaisuudesta sekä hankintaohjelmanmukaisuuden että laatujärjestelmän arvioinnissa. Näin ollen myös valittajan olisi pitänyt saada pisteitä samoista ominaisuuksista useamman vertailukohdan arvioinnissa.

Hankintapäätösasiakirjoista ilmenevän perusteella vertailukriteerin ”tarjottujen komponenttien laatu” pisteytys ei ole perustunut komponenttien laatuun, vaan tarjoajan esittämien dokumenttien määrään. Valittajan olisi pitänyt saada kysymyksessä olevan vertailukriteerin arvioinnissa saman verran pisteitä kuin voittaneen tarjoajan. Aikaisemmissa samantyyppisissä hankinnoissa valittajan komponenttien laadun on arvioitu olevan huippuluokkaa. Valittajan tarjouksessa kaikki komponentit on yksilöity konkreettisin tuotemerkein, jotka ovat maailman johtavien valmistajien tuotemerkkejä.

Vertailukohdan ”tarjotun henkilökunnan kokemus” arvioinnissa voittaneen tarjoajan referenssikohteista olisi pitänyt jättää pois kohde, jonka arvo on alittanut referenssikohteille asetetun miljoonan euron rajan, ja kohde, joka on luovutettu asiakkaalle alkuvuonna 2005, koska referenssikohteita on pitänyt hyväksyä vain viimeisen viiden vuoden ajalta.

Vastine

Nya Teaterhus on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti Nya Teaterhus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Nya Teaterhus on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 27.237 eurolla korkoineen.

Stiftelsen för Svenska Teatern i Helsingfors omistaa hankintayksikön kaikki osakkeet. Svenska Teaternin ylläpitäjä Garantiföreningen för Svenska Teatern rf ja kiinteistön omistaja Stiftelsen för Svenska Teatern i Helsingfors ovat yksityisoikeudellisia oikeushenkilöitä. Valtio on luvannut osallistua jälkirahoitteisesti teatterin peruskorjaushankkeen kustannuksiin osana rakennusalan matalasuhdanteen haittoja torjuvaa elvytyspakettia 30 miljoonalla eurolla ja antanut hankintayksikölle rakennusaikaista rahoitusta varten enintään 27 miljoonan euron takauksen. Helsingin kaupunki on antanut vuosina 2010 ja 2011 hanketta varten 2,5 miljoonan euron lainat.

Näyttämömekaniikkahanke on erotettu peruskorjaushankkeesta omaksi hankkeekseen syksyllä 2009, koska peruskorjaushankkeen hankesuunnitelmassa ja budjetissa ei ole osattu huomioida teknisen kehityksen ja turvallisuuslainsäädännön vaatimuksia. Opetus- ja kulttuuriministeriö on keväällä 2011 myöntänyt näyttämömekaniikkahankkeelle 500.000 euron avustuksen. Edellä mainittu avustus on ainoa julkisista varoista näyttämömekaniikkahankkeelle myönnetty tuki. Julkisen rahoituksen osuus on siten 14 prosenttia koko näyttämömekaniikkahankkeen budjetista.

Edellä esitetyn perusteella valitus tulee jättää tutkimatta, koska kysymyksessä ei ole hankintalaissa tarkoitetun hankintayksikön tekemä hankinta eikä hankintalaki siten tule sovellettavaksi asiassa.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet ovat julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisia. Tarjoajat eivät ole tarjousaikana tarjouspyyntöön liittyvissä kysymyksissään esittäneet ainoatakaan kysymystä tarjousten vertailuperusteisiin tai pisteytykseen liittyen. Tarjouspyyntö ei ole siten ollut tarjoajille epäselvä.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, miten vertailukriteeristä ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” annetaan pisteitä. Hankinnan kohteena ovat olleet teknisesti korkeatasoiset laitteet, eikä hankintayksikkö ole etukäteen pystynyt arvioimaan, mitä lisäominaisuuksia eri tarjoajat tarjoavat. Hankintayksikölle on ollut ensiarvoisen tärkeää, että tarjoajat ovat voineet tarjota innovatiivisia ja hankintayksikölle lisäarvoa tuottavia ratkaisuja.

Vertailukriteeri ”tarjottujen komponenttien laatu” on kohdistunut nimenomaan komponenttien laatuun. Laatua on voitu arvioida, kun tarjoaja on laatinut tarjouksen tarjouspyynnön mukaisesti ja on kuvannut tarjoamansa laitteet tarkasti. Laatua vertailtaessa ainoa vertailuperuste on ollut tarjouksessa annetut tiedot ja niissä luetellut hyvälaatuiset komponentit.

Hankinnan kohteena on ollut teknisesti korkeatasoinen ja erityisasiantuntemusta edellyttävä hankinta. Vertailukriteeri ”tarjotun henkilökunnan kokemus” on koskenut tärkeimpien avainhenkilöiden, eli projektipäällikön ja vastuullisen suunnittelijan kokemusta, ei tarjoajayrityksen referenssejä. Referenssit on määritelty laadullisesti, sillä pisteitä on voinut saada ainoastaan vastaavanlaisista vähintään miljoonan euron arvoisista hankkeista. Vertailun kohteena olevien henkilöiden kokemuksella on suora vaikutus urakan lopputuloksen laadukkuuteen.

Tarjous on saanut vertailukriteeristä ”käytettävyys ja käyttäjäystävällisyys” sen paremmat pisteet, mitä enemmän hyviä teatterin toimintaan soveltuvia ominaisuuksia tarjouksessa on kuvattu. Valittajan väite siitä, että tarjousvertailussa osa sen tarjouksessa esitetyistä ominaisuuksista olisi jäänyt huomioimatta kysymyksessä olevan vertailukohdan arvioinnissa, on virheellinen. Hankintayksikkö on antanut pisteitä vain niistä ominaisuuksista, joilla on ollut lisäarvoa hankintayksikölle.

Tarjousten vertailukriteerin ”tekninen tuki” osalta tarjouspyynnössä on ilmoitettu esimerkinomaisesti niitä ominaisuuksia, joista tarjousvertailussa annetaan pisteitä. Pisteitä on annettu myös muista tarjouksessa esitetyistä teknisen tuen ominaisuuksista. Valittaja on esimerkiksi saanut pisteitä kriittisten tuotteiden varastoinnista sekä yrityksen suomen- ja ruotsinkielisyydestä, vaikka kysymyksessä olevia ominaisuuksia ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Voittaneessa tarjouksessa on esitetty kahdeksan asiaa teknisestä tuesta ja valittajan tarjouksessa viisi asiaa, jotka on arvioitu tarjoajien eduksi.

Hankinnan kohdetta suunniteltaessa kaikille laitteille on määritelty äänivaatimustasot. Äänitasovaatimuksia ei ole annettu ehdottomina. Tarjoajan on pitänyt ilmoittaa oman järjestelmänsä äänitasoarvot ensinnäkin joko niin, että laitteet täyttävät tarjouspyynnössä vaaditut äänitasot. Siinä tapauksessa, että laitteiden äänitasot eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä vaadittuja tasoja, tarjouksessa on pitänyt ilmoittaa laitteiden verstasolosuhteissa mitatut äänitasot yhden metrin etäisyydellä laitteesta.

Valittaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut äänitasoja tarjouspyynnössä pyydetyllä tavalla, joten sen olisi tiukan tulkinnan mukaan pitänyt saada vertailukohdasta ”äänitasojen saavuttaminen” 0 pistettä. Hankintayksikkö on kuitenkin halunnut saattaa tarjoukset vertailukelpoisiksi, minkä vuoksi hankkeen akustikolta on pyydetty arvio siitä, kuinka paljon äänitaso vaimenee koneistojen sijoituspaikan etäisyyden katsomoon vaikutuksesta.

Hankintayksikkö on ottanut vertailukriteerin ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” arvioinnissa huomioon vain ne tekijät, jotka ovat käyneet ilmi tarjouksista, eikä hankintayksikkö ole siten menetellyt virheellisesti valittajan tarjousta pisteyttäessään. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti niiltä osin, kun se on antanut kahdelle tarjoajalle pisteitä samasta ominaisuudesta sekä hankintaohjelmanmukaisuuden että laatujärjestelmän kohdalla. Virheellä ei ole kuitenkaan ollut vaikutusta valittajan ja voittaneen tarjoajan väliseen piste-eroon eikä tarjouskilpailun lopputulokseen.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut komponenttien laadun osalta ylivoimaisesti yksityiskohtaisin, ja tarjouksessa komponentit on kuvattu konkreettisin tuotemerkein. Tarjousvertailun tehneen arviointiryhmän käsityksen mukaan voittaneen tarjoajan komponentit ovat olleet tunnettuja ja hyvälaatuisia. Valittajan tarjoukseen sisältyneistä komponenteista ei ole ollut mahdollista antaa korkeita pisteitä vertailukohdan ”komponenttien laatu” arvioinnissa, koska tarjouksessa komponentit on kuvattu hyvin ylimalkaisesti.

Hankintayksikkö on luottanut vertailukriteerin ”tarjotun henkilökunnan kokemus” arvioinnissa tarjoajien ilmoituksiin eikä kaikkia referenssejä ole tarkistettu. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu, että referenssikohteen arvon tulee olla arvonlisäveroton hinta.

Valittaja on sijoittunut tarjouskilpailussa kolmanneksi. Sen tarjoushinta on ollut yli 300.000 euroa kalliimpi kuin voittaneen tarjouksen hinta ja se on saanut kuudesta laatuvertailun kohdasta huonommat pisteet kuin voittanut tarjoaja. Valittaja on saanut yhdestä kohdasta samat pisteet ja yhdestä kohdasta paremmat pisteet kuin voittanut tarjoaja. Valittajalla ei ole perusteita vaatia hyvitysmaksua.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain soveltuminen

Valituksen kohteena on Svenska Teaternin suuren salin näyttämömekaniikkatöiden hankinta. Nya Teaterhus on esittänyt, että kysymys ei ole ollut hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia valituksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä valituksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Asiassa on siten ensiksi selvitettävä se, onko Nya Teaterhusin toteuttamassa hankkeessa ollut kysymys hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta.

Hankintayksikkö

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintalain mukaisia hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;

2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;

3) valtion liikelaitoksista annetun lain (1185/2002) mukaiset liikelaitokset;

4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;

b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 56) on hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohtaan liittyen todettu, että julkisen tuen on kohdistuttava tiettyyn hankintaan, jotta tukea saava yksikkö katsottaisiin tällä perusteella hankintayksiköksi. Yleistä toiminta-avustusta ei katsota lainkohdassa tarkoitetuksi tueksi. Julkinen tuki voi olla luonteeltaan myös laina tai kansallisesti hallinnoitavista Euroopan unionin rahastoista maksettava tuki. Jos tuki muodostuu korkotuetusta lainasta tai korkotuesta, lakia sovelletaan, jos korkotuki tai muu rahoitukseen saatu palautumaton tukiosuus nousee yli puoleen hankinnan arvosta. Hankekohtaisen tuen osalta on käytettävä tapauskohtaista harkintaa arvioitaessa tuen kohdistumista tiettyyn hankintaan.

Hankintalain 20 §:n ensimmäisen virkkeen mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 70 ja 71) on todettu, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin ja teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksikön tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa olisi luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulisi katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Huomiota voidaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa.

Nya Teaterhus on pyytänyt 14.6.2010 julkaistulla EU-hankintailmoituksella tarjouksia Svenska Teaternin suuren salin näyttämömekaniikkatöiden urakasta. Hankintailmoituksen kohdassa ”Sopimuksen tai hankinnan (hankintojen) lyhyt kuvaus” on ilmoitettu, että Helsingin keskustassa sijaitseva Svenska Teatern peruskorjataan ja että hankintailmoitus koskee näyttämömekaniikkatöiden urakkaa. Hankintailmoituksessa on myös ilmoitettu, että samasta hankinnasta on 6.11.2009 julkaistu ennakkotietoilmoitus. Edellä mainitussa ennakkotietoilmoituksessa on ilmoitettu, että Svenska Teatern saneerataan ja että myös teatterin näyttämömekaniikka uusitaan. Markkinaoikeus katsoo jo edellä esitetyn perusteella, että nyt käsillä olevassa tilanteessa Svenska Teaternin peruskorjaushanke ja näyttämömekaniikkatyöt ovat muodostaneet yhden jakamattoman hankintakokonaisuuden.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valtio on tukenut Svenska Teaternin peruskorjaushanketta 30 miljoonalla eurolla ja opetus- ja kulttuuriministeriö näyttämömekaniikkahanketta 500.000 eurolla. Edellä mainittujen tukien lisäksi valtio on antanut hankkeen rahoitusta varten enintään 27 miljoonan euron takauksen ja Helsingin kaupunki kaksi 2,5 miljoonan euron suuruista lainaa. Hankinnan tekemistä varten myönnettävän julkisen tuen määrä on siten kysymyksessä olevassa hankinnassa ollut yli puolet hankkeen kokonaiskustannuksiksi arvioidusta 50 miljoonasta eurosta.

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella selvitetyksi, että Nya Teaterhus on saanut Svenska Teaternin peruskorjaushankkeen, johon myös tämän valituksen kohteena olevat näyttämömekaniikkatyöt ovat kuuluneet, toteuttamiseen tukea yli puolet hankinnan arvosta hankintalain 6 §:n 1 momentin 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Edellä lausutun perusteella Nya Teaterhusin on katsottava olleen kysymyksessä olevassa hankinnassa hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö. Valitus on siten tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely ja tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Edellä mainitun lainkohdan esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105 ja 106) on todettu, että kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Edelleen esitöissä on todettu, että tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista.

Vertailuperusteiden asettaminen

Tarjouspyynnöllä on aiemmin kerrotulla tavalla pyydetty tarjouksia Svenska Teaternin suuren salin näyttämömekaniikkatöistä. Hankintaan kuuluvat rakentamistyöt on kuvattu tarjouspyynnön liitteenä olleessa Urakkasisältö-asiakirjassa ja urakan tekniset vaatimukset tarjouspyynnön liitteinä olleissa näyttämömekaniikka- ja rakennesuunnitelmissa.

Tarjoajien soveltuvuusarviointiin liittyen tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoajan tulee täyttää tarjouspyynnössä ilmoitetut tarjoajan taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä teknistä suorituskykyä koskevat vähimmäisvaatimukset. Tarjoajan on muun ohella pitänyt esittää referensseinä vähintään kaksi laajuudeltaan ja vastaavuudeltaan vastaavaa kohdetta viimeisen viiden vuoden ajalta.

Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyynnön mukaan ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet tarjouksen hinta 50 prosentin, laitteistojen toiminnalliset ominaisuudet 40 prosentin ja tarjotun henkilökunnan kokemus sekä projektinhallintasuunnitelma ja laadunvarmistusjärjestelmä 10 prosentin painoarvolla.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti laitteistojen toiminnallisia ominaisuuksia koskevan vertailuperusteen alakohtien ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” ja ”tarjottujen komponenttien laatu” ja henkilökunnan kokemusta sekä projektinhallintasuunnitelmaa ja laadunvarmistusjärjestelmää koskevan vertailuperusteen alakohdan ”tarjotun henkilökunnan kokemus” asettamisessa. Tarjouspyynnössä on kuvattu edellä mainitut vertailuperusteiden alakohdat seuraavasti:

”Tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus
Arvioidaan urakoitsijan esittämien parannettujen ratkaisujen hyödyllisyyttä tilaajalle. (Esim. ohjausjärjestelmän lisäominaisuudet joita ei ole kyselyssä kuvattu, voivat antaa lisäpisteitä.) Pisteet 0-5 jaetaan suhteessa siihen kuinka monta em. parannusta urakoitsija on kuvannut tarjouksessaan.

Tarjottujen komponenttien laatu
Mitä paremmin tarjouksessa on kuvattu tarjotut laitteet, sen paremmin voi tilaaja arvioida ja antaa lisäpisteitä laadukkaista osista. Pisteet 0-5.

Tarjotun henkilökunnan kokemus
Arvioidaan urakoitsijan nimeämän projektipäällikön ja vastuullisen suunnittelijan kokemusta vastaavanlaisista projekteista. Henkilöt tulee nimetä tarjouksessa ja liittää tarjoukseen molempien referenssilista teatteri- tai oopperaprojekteista viimeiseltä viideltä vuodelta. Pisteytys toteutetaan seuraavasti:
Ko. ajalta lasketaan molempien nimettyjen henkilöiden referenssit vähintään 1M€ kokoisista teatteri- tai oopperaprojekteista yhteen. Jos hyväksyttyjä kohteita on

Yli 8 kohdetta pisteet 5
7-8 pisteet 4
5-6 pisteet 3
3-4 pisteet 2
1-2 pisteet 1”

Markkinaoikeus katsoo, että vertailukriteerit ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” ja ”tarjottujen komponenttien laatu” ovat olleet tarjouspyynnössä esitetyssä muodossaan varsin yleisluonteisia. Vaikka tietynasteista yleisluonteisuutta voi nyt kysymyksessä olevan kaltaisten urakkahankintojen kohdalla sinänsä pitää hankintasäännösten näkökulmasta hyväksyttävänä, markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että kysymyksessä olevat vertailukriteerit ovat olleet tarjouspyynnössä esitetyssä muodossaan siinä määrin täsmentymättömiä, etteivät ne ole olleet omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Markkinaoikeus katsoo, että ilmaisut ”ratkaisujen hyödyllisyys tilaajalle” ja ”laadukkaat osat” ovat olleet siinä määrin yksilöimättömiä, että tarjoajat eivät ole voineet tarjousta antaessaan tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee kyseisten vertailukriteereiden osalta tarjousten vertailussa arvostamaan. Edellä todetuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt vertailukriteereiden ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” ja ”tarjottujen komponenttien laatu” asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että vertailtaessa referenssejä pelkästään niiden lukumäärän perusteella ilman referenssien laadullisen sisällön vertailua, vertailuperusteella ei hankintasäännösten mukaan voida selvittää, mikä tarjouksista on hankintayksikölle taloudellisesti edullisin (ks. Euroopan unionin tuomioistuimen asia C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok., s. I-6351, 66 kohta). Markkinaoikeus katsoo, että tässä kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä vertailukriteerin ”tarjotun henkilökunnan kokemus” pisteytyksessä huomioon otettavat referenssit on määritelty laadullisesti, kun pisteitä on voinut saada ainoastaan vähintään miljoonan euron suuruisista vastaavanlaisista teatteri- ja oopperaprojekteista.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä esitetyt soveltuvuusvaatimukset ovat liittyneet tarjoajayritykseen ja vertailukriteeri ”tarjotun henkilökunnan kokemus” urakan toteuttamiseen osallistuvien henkilöiden henkilökohtaiseen kokemukseen. Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä on siten riittävällä tavalla eroteltu toisistaan tarjoajien soveltuvuuden arviointi tarjousten vertailusta. Kysymyksessä olevassa hankinnassa urakan toteuttamiseen osallistuvien henkilöiden henkilökohtainen kokemus ja osaaminen voi vaikuttaa urakan toteuttamisen tehokkuuteen ja laatuun. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti käyttäessään tarjotun henkilökunnan referenssejä vertailuperusteena.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyssä edellä todetut virheet ja seuraavaksi seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Hankintalain 95 §:n 1 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi siten enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintamenettely on edellä todetun mukaisesti ollut virheellistä vertailukriteereiden ”tarjottujen laitteiden hankintaohjelmanmukaisuus” ja ”tarjottujen komponenttien laatu” asettamisen osalta.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnalla on ollut 50 prosentin ja laadullisilla vertailuperusteilla yhteensä 50 prosentin painoarvo. Valittajan tarjous on ollut 3.232.300 euron hintaisena saaduista tarjouksista kolmanneksi halvin ja voittaneen tarjoajan 2.897.000 euron hintainen tarjous halvin.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt, että hankintayksikkö olisi menetellyt laadullisten vertailuperusteiden asettamisessa hankintasäännösten mukaisesti. Asiassa ei virheiden luonne huomioon ottaen ole mahdollista todeta, miten vertailuperusteet olisi virheettömässä menettelyssä tarjouspyynnössä täsmällisesti määritelty ja mikä vaikutus tällä olisi ollut tarjousten vertailuun. Ottaen lisäksi huomioon, että hinnan painoarvo hankinnassa on ollut 50 prosenttia, markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä päätyä siihen, että valittua tarjousta ja tarjouskilpailussa toiseksi tullutta tarjousta selkeästi kalliimman tarjouksen antaneella valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä hankintamenettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheellinen menettely olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Nya Teaterhus-Aktiebolaget i Helsingfors -nimisen yhtiön korvaamaan SKS Mechatronics Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Nya Teaterhus-Aktiebolaget i Helsingfors -nimisen yhtiön vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.