MAO:78/12

ASIAN TAUSTA

Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia ilmanvaihtosuodattimista ajalle 1.4.2011–31.3.2012 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.4.2012–31.3.2013.

Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimintayksikköjohtaja on 25.3.2011 tekemällään hankintapäätöksellä (nro 3) valinnut Camfil Oy:n tarjouksen ja sulkenut valittajan ja kolmen muun tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta.

Halton Clear Air Oy:n tehtyä yllä mainitusta hankintapäätöksestä hankintaoikaisuvaatimuksen Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimintayksikköjohtaja on 28.4.2011 tehnyt hankintaoikaisuna päätöksen (nro 4), jossa hankintaoikaisuvaatimus on katsottu osittain aiheelliseksi ja jossa hankintayksikkö on ilmoittanut tekevänsä hankinnasta uuden hankintapäätöksen. Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän toimintayksikköjohtaja on 28.4.2011 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä (nro 5) valinnut ilmanvaihtosuodattimien toimittajaksi edelleen Camfil Oy:n ja sulkenut valittajan ja kahden muun tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön mukaan ollut noin 44.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat hankintapäätökset ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.456,07 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti ja laiminlyönyt turvata kaikkien tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että kaikilla suodattimilla tulee olla Eurovent-sertifiointi, vaikka karkeat G3- ja G4-suodattimet eivät voi saada kyseistä sertifiointia. Hankintayksikkö on tältä osin menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan virheellisesti.

Hankintayksikkö on myöntänyt hankintaoikaisun johdosta tekemässään uudessa hankintapäätöksessä tarjouspyynnön olleen virheellinen siltä osin kuin siinä on edellytetty karkeasuodattimilta Eurovent-sertifiointia. Tarjouspyynnön virhe ei ole ollut korjattavissa siten, että hankintayksikkö on hankintaoikaisun tekemällä poistanut Eurovent-sertifiointia koskevan vaatimuksen tarjouspyynnöstä. Tarjouspyynnössä esitetyn olennaisen vaatimuksen jälkikäteinen poistaminen johtaa siihen, etteivät kaikki alalla toimivat ja hankinnasta kiinnostuneet toimijat ole voineet osallistua tarjouskilpailuun. Tarjouskilpailusta on todennäköisesti jättäytynyt pois potentiaalisia tarjoajia, koska niiden tuotteilla ei ole ollut tarjouspyynnössä vaadittua sertifiointia. Potentiaaliset tarjoajat eivät ole välttämättä ymmärtäneet tarjouspyynnössä esitetyn sertifiointivaatimuksen täyttämisen mahdottomuutta ja sitä, että tarjouskilpailuun olisi ollut mahdollista osallistua myös ilman sertifiointia.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan totuudenmukaisesti, ettei sen tarjoamilla G3- ja G4-karkeasuodattimilla ole Eurovent-sertifiointia. Voittanut tarjoaja on ilmoittanut virheellisesti, että sen tarjoamilla suodatinluokkaan G3 kuuluvilla pussisuodattimilla ja suodatinluokkaan G4 kuuluvilla kasettisuodattimilla olisi Eurovent-sertifiointi. Voittanut tarjoaja on tarjouspyynnöstä poiketen tarjonnut pyydettyjen G4-suodattimien sijasta F5-luokan suodattimia, joilla kyseinen sertifiointi on.

Hankintayksikkö on sekä alkuperäisessä hankintapäätöksessä että hankintaoikaisupäätöksessä hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjoaman F5-luokan suodattimen, joka ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska se ei ole ollut perinteinen kasettisuodatin vaan hienosuodatin. Hankintayksikkö on perustellut päätöstään sillä, että voittaneen tarjoajan tarjoamat suodattimet ovat olleet ominaisuuksiltaan pyydettyjä suodattimia parempia.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen ohella myös muiden tarjoajien tarjouksissa on ollut epätarkkuuksia ja virheitä.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 620 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti ja kohdellut kaikkia tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Alkuperäinen 25.3.2011 tehty hankintapäätös (nro 3) on ollut virheellinen siltä osin kuin neljän tarjoajan tarjoukset on suljettu tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei kaikilla tarjouksiin sisältyneillä suodattimilla ole ollut Eurovent-sertifikointia. Hankintayksikön pyytämiä G3- ja G4-suodattimia ei testata siten, että niille voitaisiin myöntää kyseinen sertifiointi.

Hankintayksikkö on oikaissut alkuperäistä hankintapäätöstään, koska sertifioinnin puuttumista ei ole voitu pitää tarjouskilpailusta sulkemisen perusteena.

Sertifiointia koskevan vaatimuksen poisjättäminen ei ole olennaisesti muuttanut tarjouspyynnön sisältöä. Hankintamenettelyn aloittaminen alusta olisi aiheuttanut tarjoajien välisen tinkimiskierroksen ja vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Menettely on ollut tasapuolista, koska yhdelläkään tarjoajalla ei ole voinut olla Eurovent-sertifiointia.

Mikäli valittajan väittämiä potentiaalisia tarjoajia olisi ollut, näillä olisi ollut mahdollisuus tarjouspyyntövaiheessa pyytää hankintayksiköltä kirjallista vastausta mistä tahansa hankintaa koskevasta asiasta. Valittajakin olisi tarjouspyyntövaiheessa voinut asiantuntevana suodatintoimittajana esittää kysymyksiä vaaditusta sertifioinnista.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut pyydettyjen viiden karkeasuodattimen sijasta suodatusominaisuuksiltaan parempia hienosuodattimia. Tämä ei ole tuonut sille kilpailuetua muihin tarjoajiin nähden. Voittaneen tarjoajan tarjous on kyseisten viiden hienosuodattimen osalta ollut elinkaarikustannuksiltaan valittajan tarjousta 26.211,64 euroa kalliimpi.

Valittajan tarjous on 28.4.2011 tehdyllä hankintapäätöksellä (nro 5) suljettu tarjouskilpailusta, koska se ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittaja on tarjouksessaan muuttanut annettuja esitietoja ja sen elinkaarikustannuslaskelma on tehty annettujen lähtöarvojen vastaisesti. Valittajan tarjous ei ole ollut vertailukelpoinen muiden tarjousten kanssa.

Kuultavan lausunto

Camfil Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua tarjousvertailussa ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on tästä syystä velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa. Tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa siten osaltaan vastuun tarjouksensa sisällön tarjouspyynnönmukaisuudesta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksiköllä on oikeus määritellä hankinnan kohde parhaaksi katsomallaan tavalla. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon vaatimus tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisesta ja syrjimättömstä kohtelusta.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätöstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 81 §:n 3 momentin mukaan muutoksenhaku markkinaoikeuteen ei estä hankintaoikaisun tekemistä tai hankintaoikaisun käsittelyä.

Hankintamenettelyn arviointi

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt tarjouspyyntöä laatiessaan virheellisesti. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että kaikilla suodattamilla tulee olla Eurovent-sertifiointi, vaikka karkeat G3- ja G4-suodattimet eivät voi saada kyseistä sertifiointia. Hankintayksikkö ei ole voinut korjata tarjouspyynnössä ollutta Eurovent-sertifiointivaatimusta koskevaa virhettä oikaisemalla alkuperäistä hankintapäätöstä ja poistamalla sertifiointia koskevan vaatimuksen tarjouspyynnöstä.

Hankinnan kohteena on ollut tarjouspyynnössä ja sen liitteenä 1 olleessa LCC-laskentataulukossa tarkemmin määritellyt ilmanvaihtosuodattimet. Tarjouspyynnön kohdasta 1 ”Hankinnan kohde ja laajuus” ilmenevin tavoin hankinta on käsittänyt ”vain ilmanvaihdon normaalit karkea- ja hienosuodattimet, G3…F9 (ei HEPA-, aktiivihiili- yms. erikoissuodattimia)”.

Tarjouspyynnön kohdan 1 mukaan hankintayksikön tarkoituksena on ollut saada elinkaaritaloudellisesti mahdollisimman edullisia suodattimia. Tätä tarkoitusta varten tarjoajia on pyydetty toimittamaan tarjouspyynnön liitteessä 1 ”LCC-laskentataulukko” eritellyistä suodatintyypeistä ja -määristä LCC-laskelma kolmelle vuodelle. Tarjouspyynnön liite 1 on sisältänyt tiedot ja määrät painoarvoineen niistä suodatinluokista ja -tyypeistä, joista tarjoajien on tullut antaa tarjoushinnat ja laskea kolmen vuoden elinkaarikustannukset.

Tarjouspyynnön kohdan 4 ”Tuotteille asetetut vaatimukset” alakohdassa 4.1 ”Tekniset vaatimukset” on esitetty seuraavaa:

”Hienosuodattimien, F 5…F 9, tulee olla valmistettu lasikuitumateriaalista ja ne eivät saa
olla ’sähköisesti varattuja’.
Suodattimilla on oltava Eurovent-sertifiointi ja tätä koskevat todistukset on liitettävä tarjoukseen.”

Tarjouspyynnön kohdan 4 alakohdassa 4.2 ”Muut vaatimukset” on ilmoitettu, että ”ennen ensimmäistä suodatintoimitusta laatii toimittaja täysin paikkansa pitävän suodatinluettelon ja toimittaa sen tilaajalle excel-muotoisena”. Kohdassa on ilmoitettu asiat, joiden on käytävä ilmi luettelosta.

Tarjouspyynnön kohdassa 10 ”Tarjous ja sen liitteet” on todettu, että tarjoukseen on liitettävä tarjouspyynnössä pyydetyt todistukset ja selvitykset. Tässä yhteydessä on mainittu muun ohella ”todistus tarjottujen suodattimien Eurovent-sertifioinnista”.

Tarjouspyynnön liitteessä 1 ”LCC-laskentataulukko” on ollut sarake ”Eurovent-sertifiointi” ja siihen on tullut vastata ”kyllä” tai ”ei”.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä ilmoitetun perusteella sitä on voitu tulkita siten, että kaikilla hankinnan kohteena olevilla suodattimilla on tullut olla Eurovent-sertifiointi. Vaikka alakohdan 4.1 ensimmäisessä virkkeessä puhutaan hienosuodattimista, sitä seuraavassa virkkeessä, joka alkaa omalta riviltään, sekä kaikissa muissa kohdissa, joissa Eurovent-sertifiointi mainitaan, puhutaan yleisesti ”suodattimista”. Se, että liitteen 1 taulukon sarakkeessa ”Eurovent-sertifiointi” on ollut mahdollista vastata ”kyllä” tai ”ei”, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin, koska sarakkeessa on nimenomaan pyydetty vahvistus siitä, onko tarjoajan kullakin tuotteella kyseinen sertifiointi.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenevin tavoin G3- ja G4-luokan suodattimille ei kuitenkaan ole ollut mahdollista saada Eurovent-sertifiointia. Tarjouspyynnön vaatimukset tältä osin täyttävien tarjousten antaminen on siten ollut mahdotonta.

Mahdottomuus täyttää tarjouspyynnön vaatimuksia kyseisen sertifioinnin osalta on johtanut siihen, että osa tarjoajista on ilmoittanut liitteen 1 taulukon sarakkeessa ”Eurovent-sertifiointi” ”ei” joidenkin tuotteiden kohdalla kun taas osa on merkinnyt kaikkien tuotteiden osalta ”kyllä”. Tarjoajien tarjousasiakirjoista käy ilmi, että osa tarjoajista on tarjonnut suodattimia, jotka ovat olleet luokaltaan tarjouspyynnössä pyydetyn mukaisia mutta joilla ei ole ollut kyseistä sertifiointia, minkä ne ovat taulukossa ilmoittaneet, kun taas osa tarjoajista on ilmoittanut kaikilla tuotteilla olevan tämän sertifioinnin tarjoten ainakin osittain myös suodattimia, jotka eivät ole olleet luokaltaan tarjouspyynnön mukaisia mutta joilla kyseinen sertifiointi on ollut. Esimerkiksi valittaja on tarjouksessaan merkinnyt liitteen 1 taulukon sarakkeeseen ”Eurovent-sertifiointi” ”ei” osan tuotteiden kohdalle kun taas voittanut tarjoaja Camfil Oy on merkinnyt kaikkien tarjoamiensa tuotteiden kohdalle ”kyllä”, vaikkakin tuotteiden laatua koskevassa tarjouksen kohdassa on ilmoitettu ”Eurovent-sertifiointi hienosuodattimille”. Camfil Oy:n tarjouksen LCC-laskentataulukosta käy myös ilmi, että se on karkeasuodatinluokassa G4 vaihtanut tarjouspyynnössä tältä osin ilmoitetun synteettisen materiaalin lasikuiduksi kun taas G3-luokan karkeasuodattimissa materiaali on pysynyt samana. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjouksessa G3- ja G4-suodattimien osalta esitetyt tiedot ovat olleet ainakin osittain virheellisiä tai poikenneet tarjouspyynnössä edellytetystä.

Hankintayksikkö on 25.3.2011 tekemällään päätöksellä (nro 3) valinnut ilmanvaihtosuodattimien toimittajaksi ”kokonaistaloudellisesti edullisimpana” Camfil Oy:n, joka on edellä kerrotulla tavalla tarjouksensa liitteessä 1 ilmoittanut, että kaikilla sen tarjoamilla suodattimilla on Eurovent-sertifiointi. Hankintayksikkö on edellä mainitussa päätöksessään jättänyt tarjousvertailusta pois kaikkien muiden tarjoajien tarjoukset, ”koska kaikilla tarjotuilla suodattamilla ei ole tarjouspyynnössä edellytettyä Eurovent-sertifiointia”. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö tältä osin ole edellä mainittua hankintapäätöstä tehdessään kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Hankintayksikkö on kuitenkin 28.4.2011 tekemässään hankintaoikaisupäätöksessä (nro 4) todennut Halton Clean Air Oy:n oikaisuvaatimuksesta, että hankintayksikkö on virheellisesti vaatinut karkeasuodattimille Eurovent-sertifiointia ja että se tulee tekemään uuden päätöksen. Hankintayksikkö onkin samana päivänä tehnyt hankintaoikaisupäätöksen (nro 5), jossa se on todennut, että 25.3.2011 tehdyssä hankintapäätöksessä (nro 3) on virheellisesti jätetty valittajan ja kolmen muun tarjoajan tarjoukset tarjousvertailun ulkopuolelle, koska kaikilla tarjotuilla suodattimilla ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä Eurovent-sertifiointia. Hankintayksikkö on todennut, että ”sertifiointia ei voida pitää hylkäysperusteena” ja että ”G3- ja G4-luokan suodattimia ei testata siten, että niille voitaisiin myöntää Eurovent-sertifiointi”.

Kuten edellä on todettu, hankintayksiköllä on hankintalain 80 §:n 1 momentin nojalla sinänsä oikeus poistaa aiempi virheellinen päätöksensä tai peruuttaa muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, sekä ratkaista asia uudelleen. Edellytyksenä hankintaoikaisun käytölle on, että hankintayksikön päätös tai toimenpide perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 55) mukaan tämä edellytys kattaa myös hankintamenettelyn kannalta merkityksellisen muun lainsäädännön soveltamisessa tapahtuneet virheet.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on tekemäänsä päätöstä oikaistessaan kuitenkin noudatettava julkisia hankintoja koskevia yleisiä periaatteita. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Tarjouspyynnössä tulee ilmoittaa kaikki hankinnan kohteeseen ja toteuttamiseen liittyvät vaatimukset, tarjoajaan liittyvät vaatimukset sekä tarjouksen valintaperuste ja vertailuperusteet. Lähtökohtaisesti hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus näin ollen edellyttävät, ettei tarjouspyyntöä tarjousten valintaan vaikuttavien seikkojen osalta muuteta hankintamenettelyn aikana. Markkinaoikeus viittaa myös hankintalain esitöihin (HE 190/2009 vp s. 55), joissa on hankintalain 80 §:n osalta todettu, että jos virhe on oikeudelliselta laadultaan sellainen, että jo tarjouspyyntö on ollut lain vastainen, hankintamenettelyssä tulee harkittavaksi hankintamenettelyn keskeyttäminen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä kuvatulla hankintaoikaisupäätöksellään (nro 5) tosiasiallisesti poistanut Eurovent-sertifiointia koskevan tarjouspyynnön vaatimuksen. Näin tehdessään hankintayksikön voidaan katsoa muuttaneen alkuperäistä tarjouspyyntöään. Vaikka valittajan asema on sinänsä korjaantunut Eurovent-sertifiointi-vaatimuksen osalta, koska sen tarjousta ei ole uudessa päätöksessä jätetty puuttuvan sertifioinnin vuoksi tarjousvertailun ulkopuolelle, hankintayksiköllä ei voida katsoa olleen oikeutta muuttaa tarjouspyyntöä hankintaoikaisulla.

Tältä osin markkinaoikeus toteaa vielä, että tarjouspyynnön muuttamisen vaikutuksia arvioitaessa on kiinnitettävä huomiota paitsi tarjouksen jättäneiden tarjoajien asemaan myös niiden markkinoilla olevien potentiaalisten tarjoajien asemaan, jotka eivät ole jättäneet tarjousta kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa. Markkinaoikeus katsoo, että Eurovent-sertifiointia koskeva vaatimus, jonka täyttäminen on ollut mahdotonta, on saattanut vaikuttaa tarjouskilpailusta mahdollisesti kiinnostuneiden potentiaalisten tarjoajien mahdollisuuksiin osallistua tarjouskilpailuun.

Edellä sanotun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti korjatessaan tarjouspyyntöä poistamalla hankintaoikaisuna tarjouspyynnössä olleen Eurovent-sertifiointia koskevan vaatimuksen ja suorittaessaan tarjousten vertailun uudelleen.

Näissä olosuhteissa ei ole tarpeen arvioida hankintayksikön hankintaoikaisupäätöksessä (nro 5) tekemää uutta tarjousvertailua eikä valittajan sulkemista tarjouskilpailusta muilla perusteilla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainitut hankintamenettelyn virheet sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua enemmälti hankintamenettelyn lainmukaisuudesta.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole tehty. Näin ollen valituksen kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisesti kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleenkin toteuttaa ilmanvaihtosuodattimia koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 25.3.2011 tekemän viranhaltijapäätöksen (nro 3) ja 28.4.2011 tekemät viranhaltijapäätökset (nrot 4 ja 5). Markkinaoikeus kieltää Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 5.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Oy Teknocalor Ab:n oikeudenkäyntikulut 1.996,80 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Matti Vedenkannas ja Tapio Erme (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty. Eriävä mielipide on päätöksen liitteenä.

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Erme:

Olen ratkaisun lopputuloksesta perusteluineen eri mieltä kuin markkinaoikeuden enemmistö ja lausun seuraavaa:

Tarjouspyyntö

Valittaja on esittänyt hankintayksikön menetelleen virheellisesti asettaessaan tarjouspyynnössä kaikille tarjottaville suodattimille vaatimuksen Eurovent-sertifioinnista ja muuttaessaan tarjouspyyntöä poistamalla hankintaoikaisupäätöksellään tämän vaatimuksen karkeasuodattimien osalta.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tuotteille asetetut vaatimukset” kohdassa 4.1 ”Tekniset vaatimukset” on esitetty, kaksi teknisiksi virheiksi katsomaani rivinvaihtoasetusta huomiotta jättäen, seuraavaa:

”Hienosuodattimien, F5–F9, tulee olla valmistettu lasikuitumateriaalista ja ne eivät saa olla ’sähköisesti varattuja’. Suodattimilla on oltava Eurovent-sertifiointi ja tätä koskevat todistukset on liitettävä tarjoukseen.”

Katson, että tarjouspyynnön tulkinta on tehtävä sen vastaanottajiksi tarkoitettujen, hankinnan kohdetta ammattimaisesti markkinoivien yritysten näkökulmasta objektiivisia perusteita käyttäen. Tässä hankintamenettelyssä hankinnan kohteena olevia ilmanvaihtosuodattimia myyvien yritysten voidaan edellyttää tienneen täsmällisesti sen, minkälaisia sertifiointeja niiden markkinoimille tuotteille voidaan myöntää ja miten niiden tuotteet on sertifioitu. Vastaavaa vaatimusta ei voida asettaa tuotteiden ostajalle.

Asiassa on esitetty ristiriidaton selvitys siitä, että karkeasuodattimia ei voida sertifioida.

Tarjouspyynnön kohta 4.1 ”Tekniset vaatimukset” sisältää yhden tekstikappaleen, joka alkaa sanalla ”hienosuodattimien”. Kappaleen on siten katsottava koskevan lähtökohtaisesti pelkästään hienosuodattimia. Sen virkkeen muotoilu, jossa Eurovent-sertifiointia koskeva vaatimus on asetettu, ei anna perusteita tulkita kappaleen koko sisältöä tästä lähtökohdasta poikkeavalla tavalla. Tarjoajien täytettäväksi tarkoitetun, tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen taulukon viimeinen sarake on otsikoitu ”Eurovent-sertifiointi” ja sen täyttöohjeeksi on annettu ”kyllä tai ei”. Tämä ohje sallii nimenomaisesti myös sen vaihtoehdon, että tarjotulla suodattimella ei ole mainittua sertifiointia. Tarjouspyynnön muukaan sisältö tai rakenne ei puolla tulkintaa, jonka mukaan sertifiointivaatimus koskisi hienosuodattimien lisäksi myös kaikkia muita suodattimia.

Edellä esitetyn perusteella katson, ettei tarjouspyynnössä ole asetettu ehdotonta vaatimusta Eurovent-sertifioinnista muille kuin hienosuodattimille (suodatinluokille F5–F9). Katson myös, ettei muutoksenhaun kohteena olevalla hankintaoikaisupäätöksellä ole voitu muuttaa tarjouspyyntöä.

Voittaneen tarjoajan tarjous

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska G3 ja G4 -luokkien karkeasuodattimilla on virheellisesti ilmoitettu olevan Eurovent-sertifiointi ja koska G4-luokan karkeasuodattimien tilalle on tarjottu F5-luokan hienosuodattimia. Hankintayksikkö on puolestaan esittänyt, että tarjotut hienosuodattimet ovat täyttäneet tarjouspyynnön ehdot ja että F5-luokan suodattimet ovat olleet ominaisuuksiltaan parempia kuin perinteiset G4-luokan suodattimet.

Tarjouspyynnön kohdassa 4.1 ”Tekniset vaatimukset” on edellä todetuin tavoin esitetty vaatimuksia vain hienosuodattimien osalta. Tarjouspyynnön liitteenä 1 olevassa LCC-laskentataulukossa on esitäytetty sarakkeet ”Tuote” ja ”Materiaali- ja tuotekuvaus” sekä ”Tasku-lkm”, joissa olevat tiedot katson tarjottavia suodattimia koskeviksi ehdottomiksi vaatimuksiksi. Muita karkeasuodattimia koskevia vaatimuksia tarjouspyynnössä ei ole esitetty. Mainitussa tarjouspyynnön liitteessä on annettu G4-luokan suodattimien osalta vaatimuksia vain suodattimien mitoista sekä materiaalista, jonka on edellytetty olevan synteettistä. Katson lasikuidun synteettiseksi materiaaliksi.

Camfil Oy:n tarjouksessa on osana tuotekuvausta ilmoitettu, että sen tarjoamilla ”hienosuodattimilla” on Eurovent-sertifiointi. Tämän huomioon ottaen katson, etteivät yhtiön tarjouksen liitetaulukkoon sisältyneet virheelliset merkinnät karkeasuodattimien sertifioinneista ole voineet vaikuttaa tarjousten vertailuun tai valintaan hankintaoikaisupäätöstä tehtäessä.

Katson, ettei tarjouspyynnössä ole asetettu G4-luokan karkeasuodattimien osalta vaatimuksia, jotka estäisivät tarjoamasta ja hyväksymästä karkeasuodattimien tilalle niitä teknisiltä ja toiminnallisilta ominaisuuksiltaan vähintään vastaavia tai parempia hienosuodattimia. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen arvioidessa tarjottujen tuotteiden sopivuutta niiden suunniteltuun käyttötarkoitukseen. Asiassa ei ole väitetty, että tarjotut hienosuodattimet eivät ominaisuuksiltaan täyttäisi kyseisiä karkeasuodattimia koskevia vähimmäisvaatimuksia. Näin ollen katson, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjoamat hienosuodattimet pyydettyjen karkeasuodattimien sijalle.

Johtopäätös ja seuraamukset

Edellä lausutun perusteella katson, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Hankintalain 89 §:n 2 momentin ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin sekä asian ratkaisun huomioon ottaen katson, että olisi kohtuutonta, mikäli hankintayksikkö joutuisi pitämään määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asian näin päättyessä valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Hylkään valituksen.

Velvoitan Oy Teknocalor Ab:n korvaamaan Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 620 eurolla viivästyskorkoineen.

Äänestyksen lopputuloksen vuoksi velvollisena lausumaan uhkasakon ja korvattavien oikeudenkäyntikulujen määrästä ilmoitan olevani näitä koskevista ratkaisuista markkinaoikeuden enemmistön kanssa samaa mieltä.

Vakuudeksi Nina Korjus