MAO:133/12

ASIAN TAUSTA

Hansel Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavista kotimaan majoitus- ja kokouspalveluista ajalle 1.1.2012–31.12.2014.

Hansel Oy:n toimialajohtaja ja toimialapäällikkö ovat muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään muun ohella sulkeneet valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta ja valinneet Kuntopolku Oy:n, Palace Kämp Hotellit Oy:n, Scandic Hotels Oy:n ja Kaisa Kallion kansalaislahjasäätiön tarjoukset kotimaan majoitus- ja kokouspalveluihin, osa-alueen 2 vertailualueista Espoo postinumeroalueet 02600–02980, pienet kokouspaikat ja Keski-Suomi, suuret kokouspaikat.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan majoituspalveluiden osalta ollut 66–81 miljoonaa euroa ja kokouspalveluiden osalta 30–45 miljoonaa euroa, josta valituksen kohteena olevien osa-alueiden osuus on ollut noin 400.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön valituksen kohteena olevien osa-alueen 2 vertailualueiden osalta niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lomaliitto ry:n konkurssipesä on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin se koskee kotimaan majoitus- ja kokouspalveluiden osa-alueen 2 vertailualueista Espoo postinumeroalueet 02600–02980, pienet kokouspaikat sekä Keski-Suomi, suuret kokouspaikat ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 50.000 euroa ja määrää julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 96 §:n mukaisen tehottomuusseuraamuksen ja 98 §:n mukaisen seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Perusteet

Valittaja on suljettu virheellisesti tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on katsonut, että valittajaan soveltuu hankintalain 54 §:n 1 kohdan mukainen poissulkemisperuste. Lomaliitto ry:n konkurssipesä ei ole kuitenkaan konkurssissa eikä keskeyttänyt liiketoimintaansa, joten sitä ei ole voitu sulkea tarjouskilpailusta tällä perusteella. Konkurssipesän taloudellinen tilanne ei myöskään ole heikko, joten konkurssipesän sulkeminen tarjouskilpailusta pelkästään sen oikeudellisen muodon perusteella on suhteellisuusperiaatteen vastaista ja kohtuutonta.

Konkurssipesä on konkurssiin asetetun velallisen omaisuudesta muodostettu varallisuusmassa, joka voi hankkia oikeuksia ja velvollisuuksia ja tulla sopimuksen osapuoleksi ja jolla on oma laissa säädelty hallinto-organisaatio. Konkurssipesän jatkaessa konkurssivelallisen liiketoimintaa ja osallistuessa hankintalaissa säädetyssä menettelyssä järjestettyyn kilpailutukseen tulee konkurssipesää käsitellä konkurssiin asetetusta velallisesta erillisenä tahona. Tarjoajana olevan konkurssipesän sulkemiselle tarjouskilpailusta pelkästään sen oikeudellisen muodon perusteella ei ole hankintalaissa säädettyjä perusteita.

Valittajan taloudellinen asema on hyvä eikä sen asemasta johdu riskejä, jotka olisivat vaarantaneet hankinnan toteuttamiseen. Konkurssiin asetetun velallisen konkurssipesä on vapaa konkurssivelallisen maksukyvyttömyydestä ja taloudellisista sitoumuksista aiheutuvista vaikutuksista. Lomaliitto ry:n konkurssipesä on hankintasopimuksen osapuolena massavelkaisessa vastuussa hankintasopimuksesta johtuvista velvoitteistaan. Hankintayksikkö olisi voinut hankkia halutessaan valittajalta selvityksen sen taloudellisesta tilasta.

Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus tulla valituksi puitejärjestelyyn, mikäli sen tarjous olisi huomioitu hankintapäätöstä tehtäessä.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla korkoineen.

Kilpailutetun kokonaisuuden laajuus, sopimuskauden pituus ja konkurssimenettelyn väliaikainen luonne huomioiden valittajalla ei ole ollut toiminnallisia edellytyksiä toimia palveluntuottajana. Konkurssipesien taloudellinen tilanne on lähtökohtaisesti heikompi kuin normaalisti toimivien yritysten. Kokouspalvelujen laskutuksessa on tavanomaista, että asiakas maksaa osan laskusta ennakkoon. Konkurssipesän toimiminen puitesopimustoimittajana olisi merkinnyt luottoriskiä valtionhallinnon asiakkaille.

Konkurssipesän toiminta on tarkoitettu väliaikaiseksi järjestelyksi. Ottaen huomioon, että valittaja on toiminut konkurssipesänä kaksi vuotta ja puitejärjestelyn sopimuskausi on kolme vuotta, sillä ei ole luotettavia toiminnallisia edellytyksiä koko sopimuskauden toimintaan.

Konkurssipesän liiketoimintojen siirto ei todennäköisesti mahdollista puitesopimuksen siirtoa, joten siirto todennäköisesti johtaisi puitesopimuksen irtisanomiseen, jolloin kysymyksessä oleva vertailualue mahdollisesti jouduttaisiin kilpailuttamaan uudelleen.

Lomaliitto ja sen liiketoiminta perustuu konkurssiin menneeseen Lomaliitto ry:hyn ja sillä olleeseen omaisuuteen ja sen toimintaan. Hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaisen tarjouskilpailusta sulkemisen kannalta merkitystä ei ole sillä, onko Lomalliitto ry:n konkurssipesä konkurssissa, vaan riittävää on, että Lomaliitto ry on konkurssissa. Jos sitä seikkaa, että tarjoajana on konkurssipesä, ei pidettäisi laissa tarkoitettuna poissulkemisperusteena, hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettu poissulkemisperuste menettäisi lähes täysin merkityksensä.

Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikön päätös ei ole ollut kohtuuton, suhteellisuusperiaatteen vastainen eikä valittajaa syrjivä.

Kuultavien lausunnot

Kuntopolku Oy, Palace Kämp Hotellit Oy, Scandic Hotels Oy ja KK:n kansalaislahjasäätiö eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan säännöksen mukaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 54 § 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on konkurssissa tai purettavana tai keskeyttänyt liiketoimintansa taikka jonka velkoja on vahvistetulla akordilla, saneerausohjelmalla tai muussa vastaavassa lainsäädäntöön perustuvassa menettelyssä järjestelty. Pykälän 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 97) yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan 54 §:n kohdalla, että säännöksen tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Poissulkemisoikeuden käyttäminen ei edellytä, että siitä mainitaan tarjouspyyntöasiakirjoissa taikka hankintailmoituksessa vaikkakin ilmoitus on suositeltava. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuusperiaatetta.

Lähtökohtaisesti hankintalain 54 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun poissulkemisperusteen soveltamisalaa ei ole rajattu tiettyyn maksukyvyttömyysmenettelyyn tai muuhun yritystoiminnan keskeytymisestä aiheutuneeseen järjestelyyn. Markkinaoikeus katsoo, että kyseinen poissulkemisperuste voi hankintalain 54 §:ssä asetettujen edellytysten täyttyessä soveltua myös tilanteeseen, jossa tarjoajana on konkurssivelallisen liiketoimintaa jatkava konkurssipesä.

Lain esitöistä ilmenevin tavoin hankintalain 54 §:ssä tarkoitettujen poissulkemisperusteiden tarkoituksena on vähentää tarjoajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Näin ollen se, että tarjoajana on konkurssivelallisen liiketoimintaa jatkava konkurssipesä, voi olla peruste tarjoajan sulkemiselle tarjouskilpailusta, jos tarjoajan asemasta aiheutuu hankintayksikölle säännöksessä tarkoitettuja riskejä. Tarjoajan poissulkemista harkitessaan hankintayksikön tulee kuitenkin noudattaa suhteellisuusperiaatetta.

Vaikka konkurssipesä on konkurssivelallisesta hallinnollisesti eriytetty ja vapaa alkuperäisen velallisen maksukyvyttömyydestä, on kuitenkin mahdollista, että konkurssipesän asema tarjoajana voi muodostaa hankintayksikölle laissa tarkoitetun taloudellisen riskin. Nyt kysymyksessä olevassa puitejärjestelyssä sopimuskauden pituudeksi on ilmoitettu kolme vuotta. Konkurssipesän toiminta liittyy keskeisesti konkurssivelallisen velkojen järjestämiseen ja sen omaisuuden hoitamiseen. Lähtökohtaisesti se, että konkurssipesä jatkaa konkurssivelallisen liiketoimintaa, on luonteeltaan väliaikainen järjestely, mikä jo sinänsä saattaa rajoittaa pesän mahdollisuuksia vastata pitkäkestoisista sopimusvelvoitteista. Lisäksi konkurssipesän toiminta perustuu maksukyvyttömyystilaan ajautuneen konkurssivelallisen aiempaan epäonnistuneeseen liiketoimintaan. Kyseinen seikka saattaa rajoittaa konkurssipesän sopimuskumppaneiden luottamusta siihen, että pesä kykenee harjoittamaan liiketoimintaa kannattavasti pitkällä aikajänteellä ja että pesä kykenee suoriutumaan pitkäkestoisista sopimusvelvoitteistaan.

Edellä sanotun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa sulkea valittajan tarjouskilpailusta. Asiassa ei ole ilmennyt, että hankintayksikön päätös olisi ollut valittajaa syrjivä eikä sitä voida myöskään pitää suhteellisuusperiaatteen vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Lomaliitto ry:n konkurssipesän korvaamaan Hansel Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Matti Vedenkannas ja Tapio Erme.