MAO:145/12

ASIAN TAUSTA

IS-Hankinta Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 7.4.2011 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella ja tarjouspyynnöllä tarjouksia Kuopion yliopistollisen sairaalan erityisvastuualueen sairaanhoitopiirien lääkkeistä ja niihin rinnastettavista tuotteista hankintakaudelle 1.1.2012–31.3.2015.

IS-Hankinta Oy:n toimitusjohtaja on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut tuotteiden toimittajat. Päätöksellä on valittu muun ohella ATC-luokan B05CB01 natriumkloridi huuhde 9 g/l 3, 5 ja 10 millilitran tuotteiden toimittajaksi B. Braun Medical Oy.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 42 miljoonaa euroa, josta valituksenalaisten tuotteiden osuus on ollut noin 385.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön valituksenalaisten tuotteiden osalta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tarjousvertailussa siltä osin kuin on kyse ATC-luokan B05CB01 natriumkloridi huuhde 9 g/l 3, 5 ja 10 millilitran tuotteiden valinnasta. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin kuin sillä on valittu edellä yksilöityjä tuotteita. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.105 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintailmoituksessa ei ole ilmoitettu sopimuksentekoperustetta ja hankintayksikkö on päättänyt tarjouksen valintaperusteen vasta tarjousten avaamisen jälkeen. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden alakohtien painoarvoja.

Hankintayksikkö on jättänyt suorittamatta tarjousten vertailun tarjouspyynnössä esitetyllä tavalla eikä asiassa ole ilmennyt, miten vertailu on tehty. Vertailuperusteet ovat olleet virheellisiä, koska hankintayksikkö ei ole pystynyt selvittämään, miten se on päätynyt pitämään tuotteita samanlaisina.

Huuhteluruiskujen välillä on merkittäviä eroja tuotteiden ominaisuuksien sekä käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön vaikuttavien soveltuvuustekijöiden välillä, joten kyse ei ole ”samoista” tuotteista. CE-merkintä on vähimmäisvaatimus, mutta ei todiste tuotteiden samanlaisuudesta. Huuhteluruiskun koolla on vaikutuksia potilasturvallisuuteen, koska ruiskun koko vaikuttaa suoni- ja katetrivaurion riskiin. Valittajan PosiFlush-ruiskuissa halkaisija on kaikissa kokoluokissa sama. B. Braun Medical Oy:n Omniflush-ruiskuissa esimerkiksi 3 millilitran huuhde on 6 millilitran ruiskussa, jonka sylinterin halkaisija on pienempi kuin valittajan ruiskujen halkaisija, jolloin potilaan laskimolle ja katetrille aiheutuva paine on suurempi. Omniflush-ruiskut ovat tilavuudeltaan suurempia kuin kyseessä olevat 3, 5 tai 10 millilitran ruiskut. Sen sijaan valittajan ruiskuista on suoraan erotettavissa, paljonko ruisku sisältää huuhtelunestettä.

Huuhteluruiskut eroavat toisistaan myös siinä suhteessa, miten ne on suunniteltu estämään veren takaisinvirtausta katetriin ja nesteen pääsyä ruiskun epästeriilille osalle. Myös näillä ominaisuuksilla on vaikutusta potilasturvallisuuteen. PosiFlush-ruiskuissa männän varsi on sylinteriä lyhyempi, mistä johtuen männän kumiosa tai tiiviste ei litisty sylinterin pohjaan ja vetäydy takaisinpäin aiheuttaen imua. Varren yläosa lukkiutuu yläosan tasalle eikä ruiskusta johtuvaa automaattista takaisinvirtausta synny. Omniflush-ruiskuissa näitä ominaisuuksia ei ole. PosiFlush-ruiskuissa mäntää ei voi vetää niin pitkälle, että ruiskun sisältämä neste joutuisi sylinterin epästeriilille alueelle ja mahdollisesti kontaminoituisi ruiskun sisällä, toisin kuin esimerkiksi 3 millilitran Omniflush-ruiskussa.

Hankintapäätöstä ei ole perusteltu tarjouspyynnössä ilmoitetuilla laadullisilla vertailuperusteilla. Hankintayksikkö ei ole myöskään perustellut, miksi huuhteluruiskut eivät eroa toisistaan ”olennaisesti”.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.150 eurolla.

Tarjouspyynnöstä on käynyt ilmi parhaan tarjouksen valintaperuste ja tarjousten vertailuperusteet. Lääkkeiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden tarjouskilpailussa eri geneerisillä tasoilla vertailtavat lääkkeet ja tuotteet poikkeavat niin merkittävästi toisistaan, ettei kaikkien vertailukriteereiden soveltaminen jokaisella vertailtavalla tasolla ole tarkoituksenmukaista. Mikäli vertailtavat tuotteet ovat poikenneet olennaisesti toisistaan tarjouspyynnössä kuvattujen kriteereiden suhteen, vertailu on pisteytetty. Pisteytykset on julkaistu päätösdokumenttien yhteydessä ja niistä on ilmennyt, mitä kriteereitä kyseisissä pisteytyksissä on käytetty. Tämä on lääkkeiden ja niihin rinnastettavien tuotteiden kilpailutuksessa valtakunnallinen käytäntö. Hankintayksikkö ei voi etukäteen tietää, millä geneerisellä tasolla sovelletaan pelkästään hintaratkaisua.

Tarjousvertailun lähtökohtana on ollut, että CE-merkittyjen terveydenhuollon laitteiden ja tarvikkeiden osalta turvallisuus ja yleinen käyttötarkoitukseen soveltuvuus on katsottu näytetyksi CE-merkinnän myöntämisen yhteydessä. Sekä valittajan että voittaneen tarjoajan tarjoamat huuhteluruiskut ovat olleet CE-merkittyjä. Vertailu on tehty tarjouspyynnön mukaisesti geneerisellä tasolla, jossa vertaillaan lääke- tai vaikuttavaa ainetta, lääkemuotoa ja annosvahvuutta eli natriumkloridia, huuhdetta ja vahvuutta 9 g/l. Lisäksi kyseiseen geneeriseen vertailuryhmään sijoittuneet CE-tuotteet ovat molemmat olleet kertakäyttöisiä, steriilejä, liuosmääriltään samoja ja niissä on ollut luer lock -liitosmahdollisuus. Vertailua valmistelleiden Kuopion yliopistollisen sairaalan erityisvastuualueen sairaaloiden asiantuntijoiden mukaan ruiskut eivät ole olennaisesti poikenneet hankintayksikön käyttöympäristöön soveltuvuudessa, jolloin valinta on voitu tehdä hintaratkaisuna.

Valittajan 3 ja 5 millilitran PosiFlush-ruiskut ovat tilavuudeltaan pienempiä kuin Omniflush-ruiskut. Halkaisija Omniflush-ruiskussa on suurempi kuin PosiFlush-ruiskuissa. Myös Omniflush-ruiskuissa on mitta-asteikko ainoastaan siihen tilavuuteen saakka, mihin ruisku sisältää huuhtelunestettä. Omniflush-ruiskussakin on takaisinvirtauksen estävä teknologia. Lisäksi Kuopion yliopistollisella sairaalalla on käytössään valittajan valmistama BD Q-syte -venttiili, jonka tehtävänä on pitää kanyyli alipaineen avulla puhtaana verestä. Oikein suoritettuna huuhtelu on turvallista tehdä myös tavallisilla injektioruiskuilla, kuten Kuopion yliopistollisessa sairaalassa on vuosikausia tehty. Huuhtelunesteen joutuminen epästeriilille alueelle on mahdollista kaikkien sairaalassa käytettävien tyhjien ruiskujen kohdalla. Aseptisten työskentelymenetelmien ja käyttöohjeiden mukaisesti toimittuna riskiä ei kuitenkaan ole. Molemmat tarjotut ruiskusarjat ovat sekä ulko- että sisäpinnaltaan steriilej, kun suojapussi on avaamaton.

Kuultavan lausunto

B. Braun Medical Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.295 eurolla korkoineen.

B. Braun Medical Oy:n CE-merkityt tuotteet eivät potilasturvallisuuden osalta eroa valittajan vastaavista tuotteista, koska turvallisuus ja yleinen käyttötarkoitukseen sopivuus on katsottu näytetyksi CE-merkinnällä. Tuotteiden eroja koskevat väitteet ovat joka tapauksessa virheellisiä.

Omniflush-ruiskuissa 3, 5 ja 10 millilitran huuhteet on pakattu 10 millilitran ruiskuun, jonka halkaisija ei ole pienempi kuin valittajan ruiskun. Mitta-asteikko yltää ainoastaan siihen tilavuuteen asti, minkä verran huuhtelunestettä ruiskussa on. Veren takaisinvirtaus ja nesteen pääsy ruiskun epästeriilille osalle on estetty Omniflush-ruiskussa erilaisella suunnitteluratkaisulla kuin valittajan ruiskussa, mutta ruiskut eivät olennaisesti eroa toisistaan. Omniflush-ruiskussa takaisinvirtauksen esto perustuu itse ruiskuun. Lisäksi ruiskun ja kanyylin välissä on turvaventtiili, joka estää takaisinvirtauksen. Turvaventtiili ei ole ruisku- tai kanyylisidonnainen. Omniflush-ruiskussa mäntää ei ole mahdollista vetää taaksepäin ilman ylimääräistä voimankäyttöä.

Parhaan tarjouksen valintaperuste on ilmoitettu ja hankintapäätös on perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Pykälän 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 73 §:n esitöiden mukaan (HE 190/2009 vp s. 47) tarjousvertailun osalta perustelut tulee esittää sellaisella tarkkuudella, että tarjoajalle käy ilmi oman tarjouksen sijoittuminen tarjouskilpailussa suhteessa muihin tarjouksiin. Tarjousvertailusta tulee selkeästi ilmetä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta. Tarjousvertailusta tulee esimerkiksi käydä ilmi, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut ja mihin tarjousten piste-erot perustuvat.

Tarjouspyyntö ja tarjousten vertailu
Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut virheellinen, koska parhaan tarjouksen valintaperuste ja tarjousten vertailuperusteiden alakohtien painoarvot eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia muun ohella tiettyihin ATC-ryhmiin kuuluvista lääkevalmisteista ja CE-merkityistä terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista.

Tarjouspyynnön kohdan 6.2 ”Kokonaistaloudellinen edullisuus vertailuperusteena” mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet kiinteä tarjoushinta 55–75 prosentin painoarvolla ja tuotteen ominaisuudet sekä käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön vaikuttavat soveltuvuustekijät 25–45 prosentin painoarvolla. Vaihteluväli on tarjouspyynnön mukaan ilmoitettu joustavuuden säilyttämiseksi vertailtaessa erilaisia tuoteryhmiä.

Tarjouspyynnön kohdan 6.1 ”Vertailtavat tuotetasot” mukaan asiakas määrittelee tasot, joilla tuotteiden vertailut tehdään. Tarjouspyynnön kohdassa 6.2 on lisäksi ilmoitettu, että kohdissa 6.3 ja 6.4 kuvattuja valintakriteereitä käytetään tapauskohtaisesti silloin, kun keskenään vertailtavat tuotteet eroavat toisistaan niiden suhteen olennaisesti. Jokaista vertailukriteeriä ei ole tarkoituksenmukaista soveltaa kaikkiin vertailutilanteisiin. Mikäli tarjotut tuotteet eivät eroa olennaisesti toisistaan kohdassa 6.3 ja yksinomaan lääkkeitä koskevassa kohdassa 6.4 määritellyn soveltuvuuden suhteen, ratkaisu perustuu hintaan.

Tarjouspyynnön kohdan 6.3 ”Vertailtavat ominaisuudet ja pisteytys” mukaan tuotteen ominaisuuksien sekä käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuus jakautuu tuotekohtaisesti seuraavasti:
– kliinis-farmakologiset ominaisuudet (muun muassa teho, vaikuttavuus ja potilasturvallisuus)
– soveltuvuus käyttötarkoitukseen (muun muassa annosvahvuudet, valmisteen koko tai maku, annosteluominaisuudet potilaalle, tekninen soveltuvuus asiakkaan tarpeisiin, soveltuvuus keskitettyyn käyttökuntoon saattamiseen, apteekin omavalmistukseen ja annosjakeluun)
– farmaseuttiset ominaisuudet, jotka vaikuttavat tuotteen käytettävyyteen (muun muassa tuotteen koostumus, kuiva-aineen liukeneminen, yhteensopivuus, säilyvyys ja lääkemuoto)
– työturvallisuuteen vaikuttavat ominaisuudet (muun muassa pakkauksen ulkopinnan puhtaus ja pakkauksen särkymättömyys)
– logistiset ominaisuudet (muun muassa kuormalavakoko, pakkauskoko ja -muoto, varastoitavuus ja vanhenevien tuotteiden hyvitys)
– käyttökustannukset (muun muassa tekninen soveltuvuus annostelulaitteisiin ja käyttöympäristöön, tekniset tai henkilötyön aiheuttamat välittömät käyttöönottokustannukset ja pakkauskoon soveltuvuus asiakkaan tarpeisiin)
– pakkausmateriaalit (muun muassa jätteen määrä, ympäristöystävällisyys ja kierrätettävyys)
Markkinaoikeus toteaa, että tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyynnöstä on edellä selostetuin tavoin ilmennyt tarjouksen valintaperuste sekä sen vertailuperusteet painoarvoineen. Vertailuperusteeksi ilmoitetun tuotteen ominaisuuksien sekä käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuden osalta on annettu alakohtia lisätietoineen.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu parhaan tarjouksen valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnössä esitetyn toteamuksen siitä, että ratkaisu tehdään hinnan perusteella vertailtavien tuotteiden ollessa muiden niihin soveltuvien vertailutekijöiden suhteen samanveroisia, ei voida katsoa tarkoittavan muutosta ilmoitettuun valintaperusteeseen. Tarjoajat ovat tarjouspyynnön perusteella voineet tietää, mikä on tarjouksen valintaperuste ja millä seikoilla on merkitystä tarjouksia vertailtaessa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöä ole pidettävä valittajan esittämin tavoin virheellisenä.
Valittaja on lisäksi esittänyt, että tarjousten vertailu on suoritettu virheellisesti ja että hankintapäätöstä ei ole perusteltu.

Tarjouspyynnön mukaan tuotteiden ominaisuuksia sekä niiden soveltuvuutta käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön koskevaa vertailuperustetta arvioitaessa otetaan edellä selostetuin tavoin huomioon muun ohella kliinis-farmakologiset ominaisuudet, soveltuvuus käyttötarkoitukseen, farmaseuttiset ominaisuudet, jotka vaikuttavat tuotteen käytettävyyteen, työturvallisuuteen vaikuttavat ominaisuudet, logistiset ominaisuudet, käyttökustannukset ja pakkausmateriaalit. Terveydenhuollon laitteiden ja tarvikkeiden, kuten huuhteiden, osalta vähimmäisvaatimuksena on ollut CE-merkintä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, että hankintapäätökseen liittyvästä tarjousten vertailusta ilmenee kaikkien vertailuperusteiden osalta, mihin konkreettisiin seikkoihin tarjousten vertailu on perustunut. Perustelemisella on erityistä merkitystä tarjoajille, jotta he voivat päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun. Samojen pisteiden antaminen tarjouksille ei lähtökohtaisesti poista hankintayksiköltä tarjousvertailun perusteluvelvollisuutta.
Asiassa esitetyn selvityksen mukaan vertailun ovat valmistelleet Kuopion yliopistollisen sairaalan erityisvastuualueen sairaaloiden asiantuntijat. Hankintapäätöksen liitteenä olleesta tarjousvertailusta ilmenee, että ratkaisu on perustunut hintaan. Hankintapäätöksessä tai sen liitteissä ei kuitenkaan ole esitetty, miten tarjoukset on pisteytetty ja mihin seikkoihin tarjousten vertailu on perustunut.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että huuhteluruiskut ovat niiden rakenteen erilaisuuden johdosta olleet erilaisia myös niiden tuotekohtaisen käyttötarkoitukseen ja -ympäristöön soveltuvuuden osalta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että vertailtavat ruiskut ovat CE-merkittyjä, kertakäyttöisiä, steriilejä, liuosmääriltään samoja ja niissä on luer lock -liitosmahdollisuus. Omniflush-ruiskun halkaisija on suurempi kuin PosiFlush-ruiskun. Omniflush-ruiskuissakin on mitta-asteikko ainoastaan siihen tilavuuteen saakka, mihin ruisku sisältää huuhtelunestettä, sekä takaisinvirtauksen estävä teknologia ja sairaalalla lisäksi käytössään venttiili. Aseptisia työskentelymenetelmiä ja käyttöohjeita noudatettaessa riskiä huuhtelunesteen joutumisesta epästeriilille alueelle ei ole.

Edellä sanotun perusteella valittajan ja voittaneen tarjoajan ruiskuissa on ollut eroavaisuuksia. Ruiskut eivät ole olleet sillä tavoin samankaltaisia, että tarjousten pisteyttäminen ja tarjousvertailun perusteleminen olisi tästä syystä ollut tarpeetonta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksiköllä ei ole muutoinkaan ollut aihetta poiketa tarjousvertailun perusteluvelvollisuudesta.
Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjousvertailun perustelematta jättämistä voida korjata sillä, että hankintayksikkö on vasta markkinaoikeudessa esittänyt selvitystä seikoista, joihin hankintapäätös on perustunut. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankintapäätöksen perustelematta.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole tehty. Näin ollen valituksen kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisesti kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Mikäli IS-Hankinta Oy aikoo edelleen toteuttaa ATC-luokan B05CB01 natriumkloridi huuhde 9 g/l 3, 5 ja 10 millilitran tuotteita koskevan hankinnan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella, sen tulee tehdä uusi perusteltu hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa IS-hankinta Oy:n toimitusjohtajan 1.11.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 168 B) siltä osin kuin se koskee ATC-luokan B05CB01 natriumkloridi huuhde 9 g/l 3, 5 ja 10 millilitran tuotteita. Markkinaoikeus kieltää IS-Hankinta Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa IS-Hankinta Oy:n korvaamaan Oy Becton Dickinsonin oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää IS-Hankinta Oy:n ja B. Braun Medical Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Matti Vedenkannas ja Tapio Erme.