MAO:154/12

ASIAN TAUSTA

Kouvolan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia Kouvolan teatterin suuren ja pienen näyttämön sähkösuunnittelusta.

Kouvolan kaupungin tilaliikelaitoksen toimitilajohtaja on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut Sähköinsinööritoimisto Matti Leppä Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 50.000 euroa.

Markkinaoikeus on 21.10.2011 antamallaan päätöksellä hylännyt valittajan vaatimuksen kysymyksessä olevan hankinnan täytäntöönpanon väliaikaisesta keskeyttämisestä. Hankintasopimus on hankintayksikön ilmoituksen mukaan allekirjoitettu 1.11.2011.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 3.424,32 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.361,60 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan tarjousta tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleessa suunnitteluohjelmassa on edellytetty, että suunnittelijan tulee täyttää valittajan laatiman esisuunnitelman mukaiset osaamisvaatimukset. Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut kaikilta osin tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukainen.

Tarjouspyynnössä on edellytetty suunnittelutoimistolta kokemusta vähintään kahdesta toteutuneesta tai työn alla olevasta yli 300-paikkaisen teatterin tai laajuudeltaan vastaavan esitystilan sähkö-, kaapelointi- tai rasiointisuunnittelusta. Edellytys on täyttynyt vain siinä tapauksessa, että suunnittelijan kokemus esitystilan kokonaissuunnittelusta on kattanut kaikki kolme tarjouspyynnön elementtiä eli sähkön, kaapeloinnin ja rasioinnin.

Voittanut tarjoaja on luetellut tarjouksessaan tarjouspyynnön vastaisesti ainakin viisi referenssikohdetta, joissa voittanut tarjoaja vastaa tai on vastannut vain osasta edellytettyä kokonaissuunnittelua. Kaikki voittaneen tarjoajan ilmoittamat referenssikohteet eivät myöskään ole täyttäneet tarjouspyynnön vaatimusta siitä, että referenssit eivät saa olla viittä vuotta vanhempia.

Hankinnan kohteena oleva projekti edellyttää teatterialan ammattilaisten osallistumista suunnittelutyöhön. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ilmene, että tarjouksessa esitetyssä suunnitteluryhmässä olisi edustettuna teatteritekniikan osaamista omaava henkilö tai henkilö, jolla on kokemusta teatteritilojen toiminnallisesta suunnittelusta. Tarjouksesta ei myöskään ilmene, että suunnitteluryhmässä olisi edustettuna teatteritiloissa käytetyn digitaalisen erikoistekniikan osaamista. Voittaneella tarjoajalla on tarjouksensa perusteella henkilökuntansa kautta kokemusta vain sähkösuunnittelusta ja mahdollisesti kaapelireittisuunnittelusta mutta ei tarjouspyynnössä edellytetystä esitysteknisestä suunnittelutyöstä.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen, koska se ei ole käsittänyt esitystekniikkaan liittyvää suunnittelua eikä esitystekniikan kaapeloinnin suunnittelua vaan pelkästään sähkösuunnittelun. Valittaja olisi virheettömässä hankintamenettelyssä voittanut tarjouskilpailun

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö on tehnyt suunnittelijavalinnan tarjouspyynnön mukaisesti. Voittanut tarjoaja on saanut tarjousasiakirjojensa perusteella parhaat pisteet. Voittaneen tarjoajan tarjoama suunnitteluhinta 42.500 euroa on ollut asianmukainen suunnittelutehtävän laajuus huomioon ottaen. Vastaavasti valittajan tarjous on ollut 123.174 euron hintaisena kohtuuttoman kallis.

Valittaja on tehnyt Kouvolan kaupungin tilaliikelaitoksen toimeksiannosta esitystekniikan sähkön ja kaapeloinnin esisuunnitelman sekä sähkö- ja kaapelointisuunnittelijan osaamisvaatimukset, joiden perusteella kysymyksessä olevat suunnittelutarjoukset on pyydetty. Suunnittelijavalinta on perustunut tarjousasiakirjojen liitteinä olleisiin referenssi- ja osaamistietoihin. Hankintayksikkö ei ole tarkistanut yhdenkään tarjoajan kohdalla tarjouksessa esitettyjen tietojen oikeellisuutta. Urakan kiireellisen aikataulun vuoksi tämä ei olisi edes ollut mahdollista.

Voittaneen tarjoajan hankintayksikölle 17.10.2011 antaman selvityksen mukaan voittaneen tarjoajan referenssikohteet ja osaaminen täyttävät tarjouspyyntöasiakirjojen vähimmäisvaatimukset.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun muassa ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Pykälän 4 momentin mukaan, jos tarjouspyyntö ja hankintailmoitus eroavat sisällöltään toisistaan, noudatetaan sitä, mitä hankintailmoituksessa ilmoitetaan.

Kouvolan kaupunki on julkaissut kysymyksessä olevasta Kouvolan teatterin suuren ja pienen näyttämön sähkösuunnittelua koskevasta tarjouskilpailusta 25.8.2011 rajoitettua menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että ehdokkaiden tulee toimittaa hankintayksikölle osallistumishakemukset viimeistään 5.9.2011 ja että tarjouspyyntöasiakirjat lähetetään valituille ehdokkaille 8.9.2011.

Hankintalain 5 §:n 11 kohdan mukaan rajoitetulla menettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen.

Hankintaa koskevan 15.8.2011 päivätyn tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää 20.9.2011. Tarjousten avauspöytäkirjan mukaan hankintayksikkö on pyytänyt sähkösuunnittelusta tarjoukset kuudelta yritykseltä, joista kolme on jättänyt tarjouksen. Hankintayksikkö ei saadun selvityksen perusteella ole noudattanut hankinnassaan hankintailmoituksessa ilmoittamaansa rajoitettua menettelyä, jossa ehdokkaiden soveltuvuus arvioidaan niiden toimittamien osallistumishakemusten perusteella, vaan hankintayksikkö on tosiasiallisesti noudattanut hankinnassaan hankintalain 5 §:n 10 kohdassa tarkoitettua avointa menettelyä lähettämällä tarjouspyyntöasiakirjat soveliaiksi katsomilleen toimittajille.

Asiassa on valituksen perusteella kysymys hankinnan kohteena olleen sähkösuunnittelun toteuttajalle asetetuista osaamisvaatimuksista ja niiden täyttymisestä.

Hankintailmoituksessa on osaamisen osalta asetettu vaatimuksiksi, että ehdokkaalla on hankkeen laatuun ja laajuuteen nähden riittävä kokemus ja että suunnittelijalla on vähintään viiden vuoden kokemus tehtävää vastaavasta suunnittelusta.

Tarjouspyynnön liitteenä olleen suunnitteluohjelman mukaan suunnittelun on tullut kattaa suuren ja pienen näyttämön tekniset tilat oheistiloineen ja yleisötiloineen Akukon Oy:n esisuunnitelman pohjalta. Suunnitteluohjelman kohdassa 6.2 ”Suunnittelijoiden pätevyys” on ilmoitettu, että suunnittelijan tulee täyttää Akukon Oy:n laatiman esisuunnitelman mukaiset osaamisvaatimukset.

Tarjouspyyntöön liitetyssä esisuunnitelmassa esitetyt Akukon Oy:n laatimat osaamisvaatimukset ovat olleet hankintailmoituksessa asetettuja vaatimuksia selvästi yksityiskohtaisempia. Esisuunnitelmassa on todettu suunnittelijan osaamisvaatimuksista seuraavaa:

”Osaamisalueet

Kouvolan teatterin sähkö- ja kaapelointisuunnitteluryhmässä tulee olla edustettuina seuraavat osaamisalueet:

a) toimitilojen sähkösuunnittelu

b) esitysteknisten himmenninjärjestelmien suunnittelu

c) teatteritilan kaapelireittien ja sähkönjakelun häiriöttömyyssuunnittelu

d) teatterissa käytettävien valo-, kuva- ja äänisignaalien ja -ohjausten kaapeloinnin, rasioinnin ja ristikytkentöjen erikoissuunnittelu (mm. analoginen audio, AES/EBU, SMPTE, DMX, Ethernet)

e) teatteritilojen toiminnallinen suunnittelu; käyttöpaikkojen ja rasiaryhmien sijoittelu ja kokoonpano teatterin käytettävyyden kannalta.

Osaamisen osoittaminen

Osaamisalueiden hallinta osoitetaan tarjouksen liitteillä, joista ilmenee

1) Referenssit
Suunnittelutoimistolla tulee olla kokemusta vähintään kahdesta toteutuneesta tai työn alla olevasta yli 300-paikkaisen teatterin, tai laajuudeltaan vastaavan esitystilan sähkö-, kaapelointi- ja rasiointisuunnittelusta. Kokemus osoitetaan referensseillä, jotka eivät saa olla viittä vuotta vanhempia.

2) Vastaava konsultti
Suunnittelutoimiston tulee nimetä hankkeelle vastuullisen konsultin, jolla on vähintään insinööritasoinen teknillinen koulutus ja joka kuuluu vähintään SKOL02-henkilöstöryhmään. Vastaavalla konsultilla tulee olla kokemusta vähintään kahdesta toteutuneesta yli 300-paikkaisen teatterin tai muun vastaavan esitystilan esitystekniikan ja/tai sähkön suunnitteluprojektista. Osaaminen osoitetaan CV:llä ja henkilökohtaisilla referensseillä, jotka eivät saa olla viittä vuotta vanhempia.

3) Kuvaus suunnitteluryhmän kokoonpanosta
Suunnitteluryhmän kunkin suunnittelijan osaamisalueet tulee mainita ja kaikkien vaadittujen osaamisen osa-alueiden tulee olla edustettuina. Osaaminen osoitetaan CV:n ja henkilökohtaisten referenssien avulla.”

Hankintamenettely on edellä todetun mukaisesti ollut jo siltä osin virheellistä, kun hankintayksikkö ei ole noudattanut hankinnassaan hankintailmoituksessa ilmoittamansa mukaista rajoitettua menettelyä. Hankintalain 69 §:n 4 momentin säännös huomioon ottaen hankintayksikön olisi virheettömässä menettelyssä tullut arvioida ehdokkaiden soveltuvuus ja osaaminen hankintailmoituksessa ilmoittamiensa soveltuvuusvaatimusten perusteella.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintayksikön on hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa noudatettava tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta hankintamenettelyn läpinäkyvyyden varmistamiseksi. Hankintayksikön on toimittava siten, että hankintamenettelystä annetaan myös ulospäin uskottava vaikutelma siitä, että kaikilla tarjouskilpailuun osallistujilla on samat mahdollisuudet menestyä tarjouskilpailussa.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan valittaja on osallistunut nyt kysymyksessä olevan hankinnan suunnitteluun laatimalla hankintaan liittyvän esitysteknisen sähkön ja kaapeloinnin esisuunnitelman sekä määrittelemällä tarjouspyynnössä olleet sähkö- ja kaapelisuunnittelijan osaamisvaatimukset. Myöhemmin valittaja on osallistunut tarjouskilpailuun.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä kuvatulla menettelyllä asettanut valittajan kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa lähtökohtaisesti muita toimittajia parempaan asemaan ja että valittajan osallistuminen tarjouspyynnön liitteenä olleiden asiakirjojen laatimiseen on ollut omiaan vaarantamaan avoimuuden sekä tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteiden toteutumisen puheena olevassa hankinnassa. Hankintayksikön menettely ei ole ollut hankintasäännösten mukaista sen salliessa valittajan osallistua sanotussa tilanteessa tarjouskilpailuun.

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tehnyt voittaneen tarjoajan kanssa hankintasopimuksen. Näin ollen hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virheitä niin sovelletun hankintamenettelyn suhteen kuin sen osalta, että tarjouskilpailuun osallistunut valittaja on hankintasäännösten vastaisesti päässyt vaikuttamaan tarjouspyynnössä tarjoajalle asetettuihin vaatimuksiin. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole perusteita todeta, että valittajalla olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus ja Pasi Yli-Ikkelä.