MAO:158/12

ASIAN TAUSTA

Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiö (jäljempänä myös YTHS ja hankintayksikkö) on pyytänyt 2.5.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella, 7.6.2011 julkaistulla korjatulla EU-hankintailmoituksella ja 2.5.2011 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia laboratoriopalveluista 24 kuukauden sopimuskaudelle.

VITA-Terveyspalvelut Oy on 27.5.2011 tehnyt markkinaoikeudelle kysymyksessä olevaa hankintaa koskevan valituksen.

Markkinaoikeus on 6.6.2011 antamallaan päätöksellä hylännyt VITA-Terveyspalvelut Oy:n vaatimuksen hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä.

YTHS on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut Yhtyneet Medix Laboratoriot Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 2.800.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 8.919,35 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valittaja on alalla toimiva yrittäjä ja sillä on oikeus hakea muutosta YTHS:n laatimaan tarjouspyyntöön, joka on julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastainen.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että alihankkijoiden käyttö on sallittua ainoastaan siltä osin kuin alihankittavien tutkimusnimikkeiden määrä on alle 30 prosenttia kyseiseltä palveluntuottajalta hankittavien tutkimusnimikkeiden määrästä. Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjousten vertailussa etusijalle asetetaan palveluntuottajat, jotka voivat toimittaa vähintään 80 prosenttia tutkimusnimikkeistä.

Tarjouspyynnössä on rajoitettu alihankinnan käyttämistä hankintasäännösten vastaisesti. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa alihankkijoiden käyttämistä rajoittava ehto on tosiasiallisesti johtanut alihankinnan kieltämiseen. Tarjouspyyntö on käsittänyt 273 tutkimus-nimikettä, joten 30 prosentin osuus vastaa 82 tutkimusnimikettä.

Hankintasäännösten vastainen alihankinnan rajoittamista koskeva ehto ja tutkimusten yhteensitominen on estänyt kilpailun muodostumisen ja suosinut hankintayksikön vanhaa toimittajaa. Mikäli alihankkijoiden käyttöä ei olisi rajoitettu, useat tarjoajat olisivat kyenneet tarjoamaan vähintään 80 prosenttia tarjouspyynnössä ilmoitetuista tutkimusnimikkeistä.

Tarjouspyyntö ja hankintailmoitus ovat olleet sopimuksen keston osalta keskenään ristiriitaiset. Hankintailmoituksessa sopimuksen kestoksi on ilmoitettu 24 kuukautta, kun taas tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että sopimuskausi on kiinteähintaisena kahden vuoden mittainen, minkä jälkeen sopimus jatkuu toistaiseksi voimassa olevana.

Tarjousten vertailuperusteet ovat olleet ristiriitaiset ja epäselvät. Hankintailmoituksessa on ensin ilmoitettu sopimuksentekoperusteeksi taloudellisesti edullisin tarjous, kun otetaan huomioon hinta, vastausnopeus ja konsultaatiot. Tämän jälkeen hankintailmoituksessa on kuitenkin ilmoitettu, että toimittajan valintaan vaikuttavat hinta, laatu, laboratoriotutkimusvalikoiman laajuus, toimittajan luotettavuus ja toimituskyky, tietojärjestelmäyhteydet sekä asiakaspalvelu.

Lisäksi tarjouspyynnössä ilmoitetut sopimuksen irtisanomisperusteet ovat hankinnan laajuus huomioon ottaen olleet suhteellisuusperiaatteen vastaiset. Valittaja ei ole voinut välttyä siltä epäilykseltä, että suhteettomat irtisanomisperusteet on asetettu sitä tilannetta varten, että valittaja sattuisi voittamaan tarjouskilpailun.

YTHS:n hallituksen pöytäkirjasta 7.9.2011 käy vielä ilmi, että YTHS on sallinut voittaneen tarjoajan parantaa tarjoustaan tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen, mikä on yksiselitteisesti kiellettyä. Kyseisestä pöytäkirjasta käy lisäksi ilmi, että YTHS on käynyt voittaneen tarjoajan kanssa neuvotteluja henkilöstön siirtymisestä ehtona sille, että YTHS päätyisi ostamaan tältä kaikki patologian tutkimukset. Tästä seikasta ei tarjouspyynnössä ole annettu mitään tietoa.

Vastine

YTHS on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen.

Valittajalla ei vakiintunut oikeuskäytäntö huomioon ottaen ole asiassa asianosaisasemaa valituksen tekemiselle, koska valittaja ei ole jättänyt kysymyksessä olevasta hankinnasta tarjousta, vaikka se on tiennyt tarjouspyynnöstä. Valitus tulee siten ensisijaisesti jättää tutkimatta. Mikäli markkinaoikeus tutkii valituksen, valittajan asianosaisaseman tulee rajoittua tarjouspyyntöä koskeviin seikkoihin.

YTHS on hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön välisen sopimuskauden pituutta koskeneen ristiriitaisuuden vuoksi korjannut 7.6.2011 tarjouspyyntöään siten, että hankinnan sopimuskaudeksi on ilmoitettu 24 kuukautta.

Tarjouspyynnössä ei ole kielletty alihankkijoiden käyttämistä. Tarjouspyynnössä on ainoastaan rajoitettu alihankittavien tutkimusnimikkeiden määrä 30 prosenttiin tutkimusnimikkeistä. Hankintasäännöksissä ei kielletä alihankinnan rajoittamista.

YTHS on pyrkinyt tarjouspyynnössään sopimukseen sellaisen tarjoajan kanssa, joka voi toimittaa mahdollisimman suuren osan tarvittavista laboratoriopalveluista. Valtaosan analytiikasta tapahtuessa muissa kuin YTHS:n omissa laboratorioissa näytelogistiikasta tulee erittäin vaativaa ja aikaa vievää. Jokaiseen tukilaboratorioon tulee päivittäin postittaa oma lähetyksensä, minkä vuoksi usean tukilaboratorion mukana olo nostaisi huomattavasti pakkaus-, postitus- ja käsittelykuluja. Nämä kulut eivät näkyisi hankintasopimuksessa.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoaja vastaa kaikista alihankintaan liittyvistä menettelyistä kuin omistaan, minkä perusteella jokaiseen alihankintalaboratorioon on luotava kontaktit kutakin YTHS:n toimipistettä varten. Tämä saattaa jo 30 prosentin alihankintaosuudella merkitä kontaktien ylläpitoa 80 eri laboratorion kanssa.

YTHS:llä on ollut hyväksyttävä peruste rajoittaa alihankkijoiden käyttöä. YTHS:n kannalta olennaisesti parempana on pidettävä kaikki palvelut tarjoavaa yhtä toimittajaa kuin suurta määrää sopimuksia useiden toimittajien kanssa, kun otetaan huomioon esimerkiksi näytelogistiikka ja välttämättömät tietoliikenneyhteydet. YTHS:llä on ollut täysi oikeus pyytää ensisijaisesti kokonaistarjouksia ja hyväksyä osatarjoukset vain, jos kokonaistarjouksia ei saada.

Tarjouspyyntö on laadittu YTHS:n tarpeita vastaavaksi. Hankintasäännökset eivät edellytä, että hankintayksikön tulisi räätälöidä tarjouspyyntö siten, että tarjouskilpailuun voisi osallistua erityisen useita tarjoajia. Nyt kysymyksessä olevassa tapauksessa YTHS on saanut seitsemän tarjousta, joista kaksi on ollut yli 80 prosenttia tutkimusnimikkeistä sisältäneitä kokonaistarjouksia.

Tarjousten vertailuperusteet eivät ole olleet ristiriitaisia ja epäselviä. Hankintailmoituksen sopimuksentekoperusteita koskevassa kohdassa on ilmoitettu tarjousten vertailuperusteet ja hankintailmoituksen lyhyttä kuvausta koskevassa kohdassa on puolestaan kuvattu toimittajan valintaan ylipäänsä vaikuttavia tekijöitä, ei siis vain tarjousten vertailuperusteita. Erityisen ilmeiseksi tämä on käynyt tutustumalla myös tarjouspyyntöön.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut hankintasopimuksen irtisanomisperusteet ovat olleet perusteltuja, eikä niitä ole pidettävä hankinnan kohde huomioon ottaen suhteettomina.

Koska valittaja ei ole jättänyt tarjoustaan YTHS:n laatiman tarjouspyynnön perusteella, sillä ei voi olla intressiä tarjousvertailun osalta. YTHS:n ja voittaneen tarjoajan välillä käydyt neuvottelut eivät ole koskeneet tarjouskilpailun kohteena ollutta sopimusta vaan osapuolten aikaisempaa sopimusta. Se, että voittanut tarjoaja on huomauttanut tarjouksessaan ilmoittamansa lääkärikonsultaation yksikköhinnan olleen virheellinen, ei ole vaikuttanut tarjouskilpailun lopputulokseen, eikä huomautus ole miltään osin vaarantanut tarjoajien tasapuolista kohtelua. YTHS ei hankintapäätöstä tehdessään ole ottanut hinnanalennusta huomioon. Mahdollisesti siirtyvien työntekijöiden osalta kysymys on ollut tarjouskilpailusta täysin erillisestä asiasta, joka on tullut puheeksi osapuolten aiemman sopimuksen voimassa ollessa.

Kuultavan lausunto

Yhtyneet Medix Laboratoriot Oy on antanut lausunnon.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hankintapäätöksen perustelujen mukaan ainoa yli 80 prosentin kattavuuteen yltänyt tarjouspyynnön mukainen tarjous. Näin ollen seitsemästä tarjouksen tehneestä tarjoajasta ainoastaan hankintayksikön vanha toimittaja on kyennyt tekemään tarjouspyynnön mukaisen etusijalle asetettavan tarjouksen.

YTHS on vastineensa perusteella sekoittanut alihankinnan ja osatarjouksen keskenään. Alihankkijoiden käyttö ei tarkoita, että kysymyksessä olisi osatarjous. Hankintayksikkö solmii ainoastaan yhden hankintasopimuksen myös silloin, kun palveluntuottaja käyttää alihankkijoita.

Hankintayksikkö toimittaa kaikki tutkimusnäytteet palveluntuottajalle siinäkin tapauksessa, että palveluntuottajalla on alihankkijoita. Palveluntuottaja toimittaa tutkimusnäytteet alihankkijalle ja vastaa alihankkijansa toiminnasta hankintayksikölle. Hankintayksikön näytelogistiikka on siten täysin sama riippumatta siitä, onko palveluntuottajalla alihankkijoita vai ei. Hankintayksikölle ei myöskään aiheudu mitään ylimääräisiä pakkaus-, postitus- tai käsittelykuluja taikka ajan menetystä, vaikka palveluntuottajalla olisi alihankkijoita, koska hankintayksikkö toimii vain palveluntuottajan kanssa. Tarjouksessa annettava näytekohtainen hinta kattaa kaikki hankintayksikölle aiheutuvat kustannukset.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 85 §:n 1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä valituksen se, jota asia koskee.

Edellä mainittua säännöstä koskevien hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp., s. 58 ja 59) mukaan lain 85 §:n 1 momentti vastaa asianosaisen puhevallan osalta tuolloin voimassa olleen lain 78 §:n 1 momenttia. Mainitussa hallituksen esityksessä on tältä osin lausuttu, että hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp., s. 120 ja 121) tällaisella asianosaisella on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Hakijana on voinut olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Euroopan unionin tuomioistuin on ennakkoratkaisupyynnön johdosta antamassaan tuomiossa asiassa C-230/02 (Grossmann Air Service, tuomio 12.2.2004, Kok., s. I-1829) käsitellyt muun ohella kysymystä siitä, missä määrin julkisia hankintoja koskevien muutoksenhakukeinojen käyttömahdollisuuksien sitominen tarjouskilpailuun osallistumiseen on sopusoinnussa julkisia tavarahankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (jäljempänä valvontadirektiivi) kanssa ja mitä vaatimuksia muutoksenhakukeinojen käytölle on mahdollista kansallisesti asettaa tilanteessa, jossa tarjoaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun tarjouspyyntöasiakirjoissa olleiden tarjoajan syrjiviksi tai muutoin laittomiksi katsomien ehtojen vuoksi.

Euroopan unionin tuomioistuimen edellä mainitusta tuomiosta ja erityisesti sen 40 kohdasta ilmenee, että tapaukseen liittyvissä olosuhteissa ei ole valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohdan vastaista katsoa, että henkilö on julkisen hankintasopimuksen tekemisen jälkeen menettänyt oikeutensa käyttää valvontadirektiivissä tarkoitettuja muutoksenhakumenettelyjä silloin, kun kyseinen henkilö ei ole osallistunut kyseiseen hankintamenettelyyn sillä perusteella, ettei hän olisi kyennyt tuottamaan kaikkia tarjouskilpailua koskevassa ilmoituksessa edellytettyjä palveluja sen takia, että tarjouskilpailuun liittyviin asiakirjoihin sisältyi syrjiviksi väitettyjä eritelmiä, ja kun hän ei kuitenkaan ole hakenut kyseisiin eritelmiin muutosta ennen kyseisen hankintasopimuksen tekemistä.

Edellä mainitussa tuomiossa tarkoitetut valvontadirektiivin 1 artiklan 3 kohta ja 2 artiklan 1 kohdan b alakohta tuolloin säädetyssä muodossaan vastaavat nyt kysymyksessä olevilta osin asiasisällöltään mainittuja säännöksiä Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY sittemmin muutetussa muodossaan.

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö on 2.5.2011 julkaissut hankinnasta avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen, jossa ilmoituksessa ja 2.5.2011 päivätyssä tarjouspyynnössä tarjousten jättämiselle asetetun määräajan on ilmoitettu päättyvän 13.6.2011.

Valittaja on alalla toimiva yhtiö, joka on tehnyt asiassa valituksen markkinaoikeuteen 27.5.2011. Valitus on perustunut hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön väitettyyn virheellisyyteen. Valittaja ei ole jättänyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa tarjousta. Valittajan mukaan muun muassa tarjouspyynnön ehto alihankkijoiden käytön rajoittamisesta on ollut sekä kilpailua rajoittava että syrjivä.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen valituksen ollessa markkinaoikeudessa vireillä.

Markkinaoikeus katsoo edellä mainitun Euroopan unionin tuomioistuimen tuomion huomioon ottaen, että tarjouskilpailuun osallistumaan kiinnostuneella toimittajalla on oltava mahdollisuus hakea muutosta hankintasäännösten vastaisena pitämäänsä tarjouspyyntöasiakirjaan myös tilanteessa, jossa toimittaja ei osallistu tarjouskilpailuun jättämällä tarjouksen. Muutoksenhaun on tällöin kuitenkin tapahduttava nopeasti ja tehokkaasti.

Valittaja on toimittanut tarjouspyynnön virheellisyyteen perustuvan valituksensa markkinaoikeudelle jo ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä. Mainitun seikan ja valituksessa esitettyjen väitteiden sisällön huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valittajalla on asianosaisaseman edellyttämä oikeudellinen intressi saattaa valituksensa markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valitus tulee näin ollen tutkia.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palveluiden ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan kohteena ovat olleet YTHS:n toiminnassa tarvittavat tarjouspyynnössä kuvatut laboratoriopalvelut sekä hankittavien palvelujen ja YTHS:n oman mikrobiologian työskentelyn konsultaatiotuki.

Hankinnan kohteena olevat, EU-kynnysarvon ylittävät laboratoriopalvelut kuuluvat hankintalain liitteen B toissijaisten palveluhankintojen ryhmään 25 terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun lainkohdan mukaan näihin hankintoihin sovelletaan lisäksi muun muassa, mitä tarjouskilpailuun osallistumisesta ryhmittymänä 61 §:ssä säädetään.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde sekä ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on lisäksi oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintalain 61 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp., s. 105) on 61 §:n kohdalla todettu, että pykälässä tarkoitettuja muiden yksiköiden voimavaroja voivat olla esimerkiksi tarjouskilpailuun osallistuvan yrityksen omistajayritysten, samaan konserniin kuuluvien yritysten taikka yrityksen kumppanuusyritysten taloudelliset tai tekniset voimavarat.

Tarjouspyynnön kohdassa ”3.1. Tarjoajien kelpoisuuden arviointi” on ilmoitettu tarjoajan soveltuvuusvaatimukset. Kohdassa ”3.1.c. Tarjoajan alihankkijoihin liittyvät vaatimukset” on ilmoitettu, että YTHS pyrkii hankinnassa kokonaissopimukseen, jossa alihankkijoiden käyttö voidaan sallia kyseisessä kohdassa mainituin edellytyksin. Yksi edellytyksistä on ollut, että alihankittavien tutkimusnimikkeiden määrä on alle 30 prosenttia palveluntuottajalta hankittavien tutkimusnimikkeiden märästä. Lisäksi kyseisessä kohdassa on edellytetty muun muassa, että palveluntuottaja vastaa kaikista alihankintaan liittyvistä menettelyistä, viiveistä ja tuloksista kuten omistaan. Tarjoajan on tullut kyseisessä kohdassa mainittujen vaatimusten täyttymisen selvittämiseksi toimittaa vakuutus siitä, että tarjoaja on tarkistanut kyseisessä kohdassa mainittujen vaatimusten täyttymisen alihankkijoidensa osalta ja palveluntuottaja vastaa alihankkijansa toiminnasta kuten omastaan. Tarjouspyynnön kohdassa 6 on edellytetty, että kaikki käytetyt alihankkijat merkitään tarjouspyynnön liitteenä olleeseen taulukkoon.

Tarjouspyynnön kohdassa ”8. Osatarjoukset” on ilmoitettu, että osatarjoukset voidaan hyväksyä mutta että kokonaistarjous asetetaan etusijalle.

Tarjouksen valintaperusteena on hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Hankintailmoituksen kohdassa ”IV.2.1 Sopimuksentekoperusteet” on ilmoitettu, että valittavaksi tulee taloudellisesti edullisin tarjous, kun otetaan huomioon jäljempänä esitetyt perusteet eli 1. hinta, 2. vastausnopeus ja 3. konsultaatiot. Hankintailmoituksen laboratoriotutkimusten lyhyttä kuvausta koskevassa kohdassa on puolestaan ilmoitettu, että YTHS pyrkii pitkäaikaiseen kumppanuuteen sellaisen palveluntarjoajan kanssa, joka voi toimittaa mahdollisimman suuren osan tarvittavia laboratoriopalveluita, ja että toimittajan valintaan vaikuttavat hinta, laatu, laboratoriotutkimusvalikoiman laajuus, toimittajan luotettavuus ja toimituskyky, tietojärjestelmäyhteydet sekä asiakaspalvelu.

Tarjouspyynnön kohdassa ”9. Tarjousten ratkaisuperusteet, vertailu, arviointikriteerit ja pisteytys” on ilmoitettu, että YTHS pyrkii pitkäaikaiseen kumppanuuteen sellaisen palveluntarjoajan kanssa, joka voi toimittaa mahdollisimman suuren osan tarvittavista laboratoriopalveluista. Kyseisen kohdan mukaan toimittajan valintaan vaikuttavat hinta, laatu, laboratoriotutkimusvalikoiman laajuus, toimittajan luotettavuus ja toimituskyky, tietojärjestelmäyhteydet sekä asiakaspalvelu. Pisteytyksen osalta tarjouspyynnön kyseisessä kohdassa on ilmoitettu, että hinnasta on tarjousten vertailussa mahdollista saada 80 pistettä sekä vastausnopeudesta ja konsultaatioista kummastakin 10 pistettä. Hinnan osalta on ilmoitettu, että tarjousten vertailussa asetetaan etusijalle palveluntuottajat, jotka voivat toimittaa vähintään 80 prosenttia tarjouspyynnön liitteessä mainituista tutkimusnimikkeistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankinnan kohteen ja hankinnassa noudatettavien ehtojen määrittämisessä. Hankintayksikön tulee kuitenkin tältäkin osin ottaa huomioon tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (asia C-314/01, Siemens ja ARGE Telekom, tuomio 18.3.2004, Kok., s. I-2549, tuomion 42–49 kohta) on katsottu, että alihankkijoiden käytön kieltäminen hankinnan toteuttamisessa on lähtökohtaisesti julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY 25 artiklassa säädetyn vastaista.

Edellä mainitun direktiivin 25 artikla vastaa sanamuodoltaan tuon direktiivin sittemmin kumonneen julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 25 artiklaa, jonka mukaan hankintaviranomainen voi tarjouspyyntöasiakirjoissa pyytää tai jäsenvaltio voi velvoittaa sen pyytämään tarjoajaa ilmoittamaan tarjouksessaan, minkä osan sopimuksesta tämä aikoo antaa alihankintana kolmansille sekä ehdotetut alihankkijat.

Unionin tuomioistuimen edellä viitatun ja aiemman oikeuskäytännön (asia C-176/98, Holst Italia, tuomio 2.12.1999, Kok., s. I-8607) mukaan näiden aikaisemmin voimassa olleiden säännösten tarkoituksen ja sanamuodon mukaan henkilöä ei voida sulkea julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen ulkopuolelle vain siitä syystä, että hän aikoo käyttää sopimuksen täyttääkseen resursseja, jotka eivät ole hänen omiaan vaan jotka kuuluvat yhdelle tai useammalle muulle yksikölle (asia C-314/01, tuomion 43 kohta). Henkilö, joka vetoaa kolmansien osapuolten tekniseen tai taloudelliseen suorituskykyyn sopimuksen saadakseen voidaan jättää tarjouskilpailun ulkopuolelle ainoastaan, jos hän ei kykene osoittamaan, että hänellä todellisuudessa on käytettävissään kyseinen suorituskyky (asia C-314/01, tuomion 46 kohta).

YTHS:n mukaan sillä on ollut kysymyksessä olevassa hankinnassa hyväksyttävä peruste rajoittaa alihankkijoiden käyttöä. YTHS:n mukaan yksi kaikki palvelut tarjoava toimittaja on sen kannalta olennaisesti parempi ja edullisempi ratkaisu kuin suuri määrä sopimuksia eri palveluntarjoajien kanssa. Syyksi tähän YTHS on esittänyt näytelogistiikan ja toiminnan kannalta välttämättömät tietoliikenneyhteydet sekä mainituista seikoista johtuvan kustannusten nousun.

Markkinaoikeus katsoo, että YTHS:n alihankinnan käytön rajoittamiselle esittämät perusteet ovat liittyneet lähinnä osatarjousten antamiseen. YTHS:llä ei ole asiassa esitetyn selvityksen perusteella ollut alihankkijoiden käytön rajoittamista koskevan vaatimuksen käyttämiseen sellaisia perusteita, joilla voitaisiin katsoa olevan tosiasiallista merkitystä palveluntarjoajan kykyyn toimittaa hankintayksikölle hankinnan kohteena olevia palveluita. YTHS:n menettely on ollut tältä osin hankintasännösten vastaista.

Tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta markkinaoikeus katsoo, että hankintailmoitus ja tarjouspyyntö ovat sisältäneet epäjohdonmukaista tietoa tarjouksen valinnassa käytettävistä vertailuperusteista. Hankintamenettely ei siten ole ollut tältä osin omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn virheellisyyden luonne ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole tehty. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan laboratoriopalveluita koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiön laboratoriopalveluiden hankinnasta 7.9.2011 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiötä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Ylioppilaiden terveydenhoitosäätiön korvaamaan VITA-Terveyspalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.