MAO:161/12

ASIAN TAUSTA

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt rajoitettua menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia Kemijoen Taival-, Ossaus-, Petäjäs- ja Valajaskoskien yhteyteen suunniteltavien kalateiden yleissuunnitelmien hankinnasta järjestettävään tarjouskilpailuun.

Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vesistöpäällikkö ja ylitarkastaja ovat muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinneet Pöyry Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 200.000–240.000 euroa.

Markkinaoikeus on 27.1.2012 antamallaan päätöksellä hylännyt hankintayksikön vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 60.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 13.938,97 eurolla korkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus antaa sille tiedon voittaneen tarjoajan tarjouksesta kokonaisuudessaan mukaan lukien referenssiluettelot sekä projektisuunnitelma.

Perusteet

Suomen ympäristökeskuksen palveluksessa työskentelevä maisema-arkkitehti on ollut esteellinen toimimaan voittaneen tarjoajan alikonsulttina kyseisessä tarjouskilpailussa, koska Suomen ympäristökeskus ja hankintayksikkö edustavat samaa ympäristöministeriön johtamaa hallinnonalaa.

Laadun vertailuperusteet eivät ole olleet asianmukaisia eikä tarjouspyynnössä ole ilmoitettu laadullisen pisteytyksen määräytymisperusteita. Pääsuunnittelijan tietoja, taitoja ja kokemusta koskeva vertailuperuste on antanut hankintayksikölle vapauden painottaa jälkikäteen haluamiaan tekijöitä, kun vertailua ja pisteytyksen perusteita ei ole etukäteen yksilöity. Työn lopputuloksen kuvausta koskeva vertailuperuste on ollut liian laaja, eikä senkään pisteytyksen perusteita ole etukäteen yksilöity. Yrityksen referenssejä ei saa käyttää lainkaan vertailuperusteena referenssien liittyessä tarjoajien soveltuvuuden arviointiin. Tarjouspyynnössä ei ole myöskään esitetty vertailussa käytettyjä ympäristöhallinnon laatu- ja toimintajärjestelmien arviointityökaluja tai vertailutaulukkoa.

Voittaneella tarjoajalla ei ole kokemusta vastaavista kalatiesuunnitteluista eli ison vesistön ison voimalaitospadon kalatien yleissuunnittelusta eikä edes vastaavantyyppisistä kalatiesuunnittelu-hankkeista viimeisen kolmen vuoden ajalta. Voittanut tarjoaja ei siten täytä soveltuvuusedellytyksiä.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjousten vertailua varten tarjoajien tulee esittää yrityksen referenssit viimeisen kolmen vuoden ajalta. Tarjousten vertailussa on otettu kuitenkin huomioon tarjouspyynnön vastaisesti tätä vanhempia referenssejä. Valittaja on ilmoittanut yritysreferenssinsä tarjouspyynnön mukaisesti vain kolmen vuoden ajalta. Henkilökohtaiset referenssit on esitetty pidemmältä ajalta, koska niiden esittämistä ei ole rajattu tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on korostanut teknis-taloudellisen vertailun roolia hankinnassa ja tarjousten vertailussa jälkikäteen. Esimerkiksi kalastrategian merkitystä ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Hankintayksikön laatiman alustavan aikataulun perusteella teknis-taloudellisen vertailun osuus hankkeesta on ollut hyvin vähäinen verrattuna varsinaiseen suunnitteluun varattuun aikaan.

Hankintayksikkö on ilmoittanut ottaneensa huomioon voittaneen tarjoajan osalta myös muita kuin vastaavia referenssejä. Hankintayksikkö on näin laajentanut huomioon otettavien referenssien laatua tarjouspyynnössä ilmoitetusta voittaneen tarjoajan eduksi. Voimalaitosten yhteyteen rakennettavat kalatiet ovat luonteeltaan selvästi vaativampia ja moniulotteisempia kuin esimerkiksi matalat pohjapatotyyppiset ratkaisut, joita voittaneen tarjoajan konsulttityöryhmään kuuluva yritys on tehnyt.

Laadultaan ja kokemukseltaan täysin eriarvoisten suunnittelijoiden tasapisteyttäminen laatuvertailussa on poistanut laadun merkityksen ja tarjouskilpailu on ratkaistu tosiasiallisesti hinnan perusteella. Valittajalla on vankka kokemus vastaavista hankkeista. Kuitenkin valittaja ja voittanut tarjoaja ovat saaneet saman pistemäärän yrityksen vastaavien toimeksiantojen referenssien vertailusta. Voittaneen tarjoajan Oulujokea koskeva kokemus ei ole vastaava toimeksianto, koska valittajan alikonsultti on laatinut kyseisen kohteen kalateiden yleissuunnitelmat ja vesilain mukaiset lupahakemussuunnitelmat, eivätkä voittaneen tarjoajan alikonsultit ole olleet suunnittelussa mukana. Oulujoen selvitykset ovat olleet lisäksi yli kolme vuotta vanhoja tarjouksen jättöhetkellä. Myöskään Tulomajoen kalateiden osalta ei ole ollut kysymys suunnittelusta vaan muusta selvittelystä. Lisäksi voittaneen tarjoajan ja sen alikonsulttien eduksi on laskettu yleissuunnitelmatasoisia selvityksiä, vaikka ne eivät ole kokemusta vastaavista toimeksiannoista.

Tarjouspyynnön mukaan kalatiet suunnitellaan teknisinä rakenteina. Tällöin luonnonpuromaiset kalatiet ovat poissuljettuja vaihtoehtoja. Voittaneen tarjoajan alikonsulttina toiminut maisema-arkkitehti ei ole suunnitellut yhtään teknistä kalatietä. Luonnonpuromaisten kalateiden osalta tarjouksessa mainitaan vain Mustionjoen luonnonmukaiset kalatiet, joiden suunnittelussa kyseinen henkilö on ollut mukana vain asiantuntijana. Valittajan suunnittelijoiden ja alihankkijoiden suunnittelukokemus luonnonmukaisista kalateistä on moninkertainen voittaneeseen tarjoajaan nähden.

Vertailuperusteen pääsuunnittelijoiden tiedot, taidot ja kokemus osalta ei ole otettu huomioon toimitusvarmuuteen liittyvää valittajan pätevien kalatiesuunnittelijoiden määrää. Voittaneen tarjoajan osalta ei ole otettu huomioon resurssien puutetta asiantuntevien kalatiesuunnittelijoiden osalta. Voittaneen tarjoajan omilla hankkeeseen nimetyillä henkilöillä ei ole yhtään vastaavaa kalatiesuunnittelureferenssiä. Voittaneen tarjoajan ruotsalainen nimetty henkilö on tehnyt kalatieasiaan liittyvään selvityksen, mutta hän ei ole laatinut vastaavia suunnitelmia.

Tarjousten vertailumuistiossa on väitetty, että valittajalla on vahva kalabiologinen kokemus, mutta että resursointi siihen on vähäistä suhteessa muuhun työhön. Valittajan kanadalaisen biologisen asiantuntijan osuus on noin yhdeksän prosenttia työmäärästä ja kustannuksista, mikä on huomattavan suuri. Biologinen asiantuntemus on kalatiesuunnittelussa välttämätöntä asiantuntijatehtävää, mutta sen osuus ei ole merkittävä varsinaiseen suunnitteluun nähden. Pääsuunnittelijoiden tietojen, taitojen ja kokemuksen pisteytyksen kuuluisi olla merkittävästi valittajan eduksi. Huomiota olisi tullut kiinnittää konsulttiryhmän osaamiseen.

Vertailumuistiossa on myös virheellisesti todettu, että teknis-taloudellisen vertailun sekä alikonsulttien osaamisen hyödyntäminen olisi vähäisempää tai että myös lopputuloksen kuvaus olisi hieman puutteellista. Valittajan suunnitteluprosessissa on mukana vain kalatiesuunnittelun asiantuntijoita toisin kuin voittaneella tarjoajalla. Lopputuloksen kuvauksen väitetyt epäselvyydet olisi pitänyt yksilöidä ja niistä olisi pitänyt kysyä valittajalta.

Hankintapäätös on puutteellisesti perusteltu. Hankintapäätöksestä ei käy ilmi, millä perusteilla tarjoukset on pisteytetty ja mihin tarjouksista ilmi käyneisiin tietoihin tarjousten piste-erot ovat perustuneet.

Asiakasreferenssejä ei voi katsoa ilman erittäin painavia syitä liikesalaisuuksiksi. Myöskään projektisuunnitelma ei yleensä sisällä liikesalaisuuksiksi luokiteltavia tietoja. Perusteellisen kannanoton esittäminen hankintamenettelyyn edellyttää sitä, että kaikki aineisto on vapaasti käytettävissä.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Suomen ympäristökeskus on tutkimus- ja asiantuntijalaitos, joka toimii ympäristöministeriön alaisuudessa. Suomen ympäristökeskus hoitaa vesivaroihin liittyviä tehtäviä maa- ja metsätalousministeriön ohjauksessa. Elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset toimivat hallinnollisesti työ- ja elinkeinoministeriön ohjauksessa. Sille, että yksi voittaneen tarjoajan suunnitteluryhmän jäsenistä työskentelee Suomen ympäristökeskuksessa, ei ole esteitä. Kyseisen henkilön väitetyllä esteellisyydellä ei ole asiassa merkitystä. Henkilön osuus projektin työajasta on lisäksi vähäinen, eikä henkilöllä ole ollut merkitystä laatuvertailussa.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ei ole ollut pelkkä kalateiden suunnittelu vaan myös teknis-taloudellinen suunnittelu sen suhteen, mitä mahdollisuuksia on toteuttaa kalatiet padoille, miten riittävä houkutusvirtauma kalojen houkuttelemiseksi kalateihin järjestetään ja miten saavutetaan vaadittu kalateiden 90-prosenttinen toimivuus. Vasta teknis-taloudellisen suunnittelun jälkeen valitaan yhteistyössä suunnittelua ohjaavan ryhmän kanssa periaatteet ja rakenteelliset ratkaisut, joita lähdetään suunnittelemaan tarkemmin yleissuunnittelutasolla.

Tarjoukset on arvioitu ja pisteytetty hankintasäännösten sekä elinkeino-, liikenne ja ympäristökeskusten käytössä olevien ympäristöhallinnon laatu- ja toimintajärjestelmien arviointityökalujen mukaisesti. Tarjousten vertailun on suorittanut asiantuntijatyöryhmä. Vertailussa on käytetty apuna taulukkoa, jossa on ollut eriteltynä joukko ilmoitettujen vertailukriteerien sisältämiä muuttujia.

Tarjouksiin on pyydetty liittämään yrityksen referenssiluettelo vastaavista toimeksiannoista viimeiseltä kolmelta vuodelta. Toisaalta tarjouspyynnössä ei ole missään todettu, ettei yli kolmea vuotta vanhempia referenssejä oteta huomioon. Kaikki tarjoajat ovatkin ilmoittaneet relevantit referenssinsä pidemmältä aikaväliltä. Referenssejä arvioitaessa on otettu vastaavista toimeksiannoista huomioon myös kalateiden teknis-taloudelliseen vertailuun liittyviä referenssejä eikä pelkästään kalateiden teknisen suunnittelun referenssejä.

Voittaneella tarjoajalla on vastaavina referenssikohteina ainakin Kemijoen monitoimiallasvaihtoehdot tulvatorjunnassa vuodelta 2011, Esk-joen lohikalateiden taustaselvitykset ja suunnittelu mukaan lukien lupahakemussuunnitelmat ja rakentamistöiden valvonta vuodelta 2010 sekä luonnonmukaisten ohitusuomien suunnittelu Mustionjoen neljälle padolle vuodelta 2010.

Referenssejä on käytetty vertailussa monipuolisen osaamisen arvioimiseen. Arvioinnissa on otettu huomioon muun muassa patoturvallisuus, rakenteiden suunnittelu, pohjarakennuksen ja pohjatutkimuksen osaaminen, kalojen vaelluskäyttäytymiseen liittyvä osaaminen, projektinhallinta ja vesioikeuskäsittely, eikä pelkkä kalateiden tekniseen suunnitteluun liittyvä osaaminen. Vertailussa ei ole referenssien perusteella arvioitu sitä, ovatko tarjoajat soveltuvia hankintaan. Tämä arvio on tehty tarjouspyynnön lähettämistä koskevan päätöksenteon yhteydessä. Voittanut tarjoaja täyttää hankintailmoituksessa asetetut tarjoajan teknistä soveltuvuutta koskevat vaatimukset.

Tarjouspyynnössä ei ole ollut mainintaa siitä, että luonnonmukaiset ohitusuomat olisivat poissuljettuja vaihtoehtoja eri kalatietyyppien teknis-taloudellisessa vertailussa. Käsitys perustuu valittajan virheellisiin tulkintoihin. Kemijoen lyhytaikaissäännöstelyn seurauksena vedenkorkeuden vaihtelut padoilla tapahtuvat nopeasti virtaaman mukaan ja ne voivat olla hyvinkin suuria. Tämä asettaa kalateille erityisvaatimuksia ja tästä syystä kalatien ylä- ja alapää on toteutettava teknisinä ratkaisuina. Kalatiessä voi olla myös luonnonmukaisia osuuksia eikä mitään kalatietyyppiä ole kokonaan poissuljettu.

Kalateiden 90 prosentin toimintatehokkuustavoite asettaa teknis-taloudelliselle suunnittelulle suuren painoarvon. Teknis-taloudellisen suunnittelun huomioon ottamiseen on viitattu useissa tarjouspyynnön kohdissa. Teknis-taloudellisen suunnittelun vertailun tärkeyden ymmärtämisen esilletuominen kalateiden tehokkuustavoitteen saavuttamisen kannalta on keskeistä. Tähän on kiinnitetty huomiota, kun on arvioitu yrityksen referenssejä vastaavista toimeksiannoista.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen teknis-taloudellisen vertailun painoarvo, työn lopputuloksen kuvaus ja kyseisen työn resursointi on arvioitu parhaaksi. Valittajan tarjous on ollut tältä osin puutteellisin. Valittaja ja voittanut tarjoaja olivat arvioineet työmäärikseen yhteensä 2.500 työtuntia. Voittaneen tarjoajan työn ensimmäiseen vaiheeseen oli tarjouksessa varattu aikaa noin kahdeksan kuukautta kun se valittajalla oli vain kolme kuukautta. Ulkomaisten asiantuntijoiden työajan osuus on ollut myös voittaneella tarjoajalla suurempi kuin valittajalla kattaen myös monipuolisesti suunnittelutyön eri osa-alueet.

Valittajan pääsuunnittelijoiden kalateiden suunnitteluun liittyvä osaaminen ja kokemus on otettu huomioon tarjousten vertailussa ja valittaja on saanut kyseisestä vertailuperusteesta parhaat pisteet. Myös kalojen vaelluskäyttäytymiseen liittyvä osaaminen on keskeistä kalateiden suunnittelussa eikä pelkkä tekninen suunnitteluosaaminen riitä takaamaan kalatieasiantuntijuutta.

Kuultavan lausunto

Pöyry Finland Oy on esittänyt, että hankkeessa on ollut olennaista kalateiden suunnitteluun liittyvä laaja-alainen ymmärrys, joka sisältää kyvyn arvioida teknisiä toteutusvaihtoehtoja taloudellisesta, ympäristöllisestä sekä teknisestä näkökulmasta. Voittaneen tarjoajan referenssit ilmentävät tällaista laaja-alaista kokemusta. Ratkaisevaa ei ole ollut kalateiden detaljisuunnittelukokemus.

Voittaneen tarjoajan Oulujokea koskevat projektit ovat päättyneet vuosina 2008 ja 2011. Referensseille ei toisaalta ole asetettu ajallista rajoitusta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen sisältämät referenssit eivät ole julkisia. Voittaneella tarjoajalla ei ole lupaa kaikilta referenssiprojektien asiakkailtaan julkistaa referenssejään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Esteellisyyttä koskeva väite

Valittaja on esittänyt, että Suomen ympäristökeskuksen palveluksessa työskentelevä maisema-arkkitehti on ollut esteellinen toimimaan voittaneen tarjoajan alikonsulttina kyseisessä tarjouskilpailussa, koska Suomen ympäristökeskus ja hankintayksikkö edustavat samaa ympäristöministeriön johtamaa hallinnonalaa.

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla ratkaista, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hankintalaissa ei ole hankintamenettelyyn osallistuvan henkilön esteellisyyttä koskevia säännöksiä. Hankintalain esitöistä (HE 190/2009 vp s. 76) käy ilmi, että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvassa hankinta-asiassa on mahdollista vedota hankintamenettelyssä tapahtuneisiin muihin kuin hankintalakiin perustuviin päätöksenteon virheellisyyksiin ja että markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankinta-asiassakin esikysymyksenä ottaa kantaa väitteisiin siitä, että hankinta-asiassa tehty päätös on muullakin perusteella lainvastainen. Hankintayksikön menettelyä on esteellisyyttä koskevan väitteen osalta arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen pohjalta.

Hankintapäätöksen asiassa on tehnyt Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vesistöpäällikkö sekä ylitarkastaja. Asiassa saadun selvityksen mukaan tarjousten laadullisen vertailun ovat suorittaneet neljä asiantuntijaa Oulun yliopistosta, Pohjois-Pohjanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksesta sekä Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksesta. Asiassa ei ole edes väitetty, että voittaneen tarjoajan alikonsulttina työskentelevä maisema-arkkitehti olisi ollut millään tavalla mukana hankinnan valmistelussa tai päätöksenteossa.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei Suomen ympäristökeskuksessa työskentelevän henkilön asema voittaneen tarjoajan alikonsulttina ole vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusta kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava muun ohella ehdokkaiden tai tarjoajien taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä kelpoisuutta ja ammatillista pätevyyttä koskevat ja muut vaatimukset sekä luettelo asiakirjoista, joita ehdokkaan tai tarjoajan on tätä varten toimitettava. Tarjouspyynnössä on oltava myös tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 105 ja 106) on 62 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa todettu, että vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä. Tarjouksen vertailuperusteina ei tule käyttää sellaisia perusteita, jotka liittyvät ehdokkaiden tai tarjoajien ominaisuuksiin. Ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arviointi on tehtävä 52 §:n mukaisesti ennen tarjousten arviointia ja se tulee erottaa tarjousten arvioinnista. Tarjousten vertailuun tulee ottaa vain sellaisten tarjoajien tarjoukset, joilla voidaan katsoa olevan edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksien arvioinnissa ja tarjousten arvioinnissa käytettävät perusteet tulee myös erottaa toisistaan.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Hankintailmoitus ja tarjouspyyntö

Hankintailmoituksessa hankinnan kohteeksi on määritelty Kemijoen Taival-, Ossaus-, Petäjäs- ja Valajaskoskien yhteyteen suunniteltavat kalateiden yleissuunnitelmat. Hankintailmoituksen mukaan hankinnan kohde sisältää teknis-taloudellisen vertailun siitä, miten riittävä houkutusvirtauma järjestetään, jotta suunnitteluohjelmassa edellytetty kalatien toiminnallinen 90 prosentin tehokkuus saavutetaan. Edelleen hankintailmoituksen mukaan konsultin tulee esittää enintään kolme kustannustehokasta ratkaisuvaihtoehtoa kalatieksi rakentamis-, käyttö- ja ylläpitokustannukset huomioon ottaen, joista vertailun perusteella tilaaja tekee päätöksen vaihtoehdosta, johon jatkosuunnittelu perustuu.

Hankintailmoituksessa on todettu ehdokkaiden osallistumisehtoihin liittyen teknisestä suorituskyvystä seuraavaa:

”Tiedot ja muodollisuudet, joiden perusteella vaatimusten täyttyminen voidaan arvioida:
– yrityksen referenssiluettelo vastaavista toimeksiannoista;
– selvitys työhön osallistuvasta henkilöstöstä, CV:t ja referenssit;
– selvitys työhön osallistuvan henkilöstön työhön käyttämästä panoksesta;
– selvitys käytettävistä alikonsulteista;
– työn lopputuloksen kuvaus (työn organisointi, työskentelytapa, aikataulu ja työn lopputulos).
Referenssiluettelosta tulee käydä ilmi seuraavat seikat:
– suunnitellut kalatiet;
– toteutetut kalatiet;
– tekninen ja biologinen osaaminen.
Mahdolliset vähimmäisvaatimukset:
– Yrityksellä tulee olla referenssejä vähintään kahdesta kalatiesuunnitteluhankkeesta.”

Tarjouspyynnössä tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen laadullisiksi vertailuperusteiksi pääsuunnittelijoiden tiedot, taidot ja kokemus 20 prosentin painoarvolla, työn lopputuloksen kuvaus 30 prosentin painoarvolla sekä yrityksen referenssit vastaavista toimeksiannoista 20 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukseen liitetään seuraavat liitteet ja selvitykset:

– yrityksen referenssiluettelo vastaavista toimeksiannoista viimeiseltä kolmelta vuodelta;
– selvitys työhön osallistuvasta henkilöstöstä, CV:t ja referenssit;
– selvitys työhön osallistuvan henkilöstön työhön käyttämästä panoksesta;
– selvitys käytettävistä alikonsulteista;
– työn lopputuloksen kuvaus (työn organisointi, työskentelytapa, aikataulu ja työn lopputulos).

Tarjouspyynnön mukaan referenssiluettelosta on tullut käydä ilmi suunnitellut kalatiet, toteutetut kalatiet sekä tekninen ja biologinen osaaminen.

Hankintayksikön mukaan tarjousten laadullisessa vertailussa on käytetty apuna taulukkoa, jossa on ollut eriteltynä joukko ilmoitettujen vertailuperusteiden sisältämiä muuttujia. Saadun selvityksen mukaan taulukko ei ole ollut tarjouspyynnön liitteenä eikä sitä ole toimitettu etukäteen tarjoajille.

Vertailua koskevan taulukon mukaan pääsuunnittelijoiden tietojen, taitojen ja kokemuksen osalta on otettu huomioon seuraavat seikat:

– kalabiologinen osaaminen;
– kala-asiantuntija (kalojen käyttäytyminen)
– kalojen käyttäytymistutkimusten huomiointi
– kalateiden toiminnallinen suunnittelu;
– hydrauliikan asiantuntemus ja mallinnus;
– vesirakenteiden asiantuntija;
– patoturvallisuus;
– lupahakemusasiat;
– geotekninen osaaminen (maa- ja pohjarak.);
– rakentamismääräykset;
– vastuuhenkilöiden kv-yhteydet ja kokemukset.

Taulukon mukaan työn lopputuloksen kuvauksessa on otettu huomioon seuraavat seikat:

– teknis-taloudellinen vertailu;
– energianmenetys
– hyödyt/haitat
– käyttökustannukset ja kustannusarviot
– kalatiesuunnitelmat;
– toimintaperiaate
– tekninen ratkaisu
– lupahakemustaso
– aikataulutus;
– laatusuunnitelma ja kuvaus;
– tarkkailuohjelma;
– selitys miten patoturvallisuus on otettu huomioon;
– kalojen käyttäytymistutkimusten huomiointi.

Taulukon mukaan yrityksen toimeksiannosta vastaavien referenssien osalta on otettu huomioon:

– teknis-taloudellinen vertailu tai vastaava;
– suunnitellut kalatiet, yleissuunnitelma;
– toteutetut kalatiet;
– kokemus isoista joista ja padoista.

Hankintailmoituksessa tarjoajan tekniseen suorituskykyyn liittyvät soveltuvuusvaatimukset sekä sen arvioimiseen pyydetyt selvitykset ovat olleet samoja, kuin mitä tarjouspyynnössä tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiksi ilmoittamat seikat ja niihin pyydetyt selvitykset ovat olleet. Hankintailmoituksesta eikä tarjouspyynnöstä ei ole ollut pääteltävissä, mitkä ovat olleet soveltuvuuteen liittyvät vähimmäisvaatimukset referenssien osalta ja mitä seikkoja käytetän puolestaan tarjousten vertailussa vähimmäisvaatimusten ylittäviltä osin. Hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä ei näin ollen ole eroteltu riittävällä tavalla seikkoja, joilla on merkitystä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa ja toisaalta tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa. Edellä sanotun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä tehnyt riittävää eroa tarjoajien soveltuvuuden ja tarjousten laadun arviointiin liittyvien referenssejä koskevien seikkojen välillä.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut myöskään mainintaa hankintayksikön vertailussa käyttämän taulukon ominaisuuksista, joita selvityksen mukaan on otettu huomioon pääsuunnittelijoiden tietoja, taitoja ja kokemusta vertailtaessa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut myöskään mainintaa aikataulutusta lukuun ottamatta ominaisuuksista, joita on otettu huomioon työn lopputuloksen kuvauksen vertailussa. Myöskään yrityksen vastaavien toimeksiantojen referenssien vertailun osalta ei ole tarjouspyynnössä ilmoitettu, että vertailussa tullaan ottamaan erikseen huomioon myös kokemukset teknis-taloudellisesta vertailusta tai vastaavasta sekä kokemukset isoista joista ja padoista. Tarjoajat eivät ole siten voineet tarjouspyynnön perusteella riittävällä tavalla ennakoida sitä, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousvertailussa. Vertailuperusteet ovat antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on laadittu tarjoajan soveltuvuuteen ja tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta niin epäselvästi, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä asemaa tarjousten vertailussa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn edellä todettu virheellisyys ja seuraavaksi seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole tehty. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus aikoo edelleen toteuttaa Kemijoen Taival-, Ossaus-, Petäjäs- ja Valajaskoskien yhteyteen suunniteltavien kalateiden yleissuunnitelmien hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle kokonaisuudessaan voittaneen tarjoajan tarjouksen, joka hankintayksikön sekä voittaneen tarjoajan ilmoituksen mukaan sisältää liikesalaisuuksiksi katsottavia tietoja. Valittaja on vaatinut, että sille toimitetaan kyseinen tarjous kokonaisuudessaan, jotta valittaja voi muodostaa perusteellisen kantansa hankintamenettelyn oikeellisuudesta. Hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle osana oikeudenkäyntiaineistoa myös voittaneen tarjoajan tarjouksen julkisen kappaleen, jonka valittaja on saanut tiedokseen.

Markkinaoikeus katsoo, että koska hankintamenettelyn virheellisyys on ollut todettavissa edellä esitetyn mukaisesti jo tarjouspyynnön osalta, voittaneen tarjoajan tarjouksella ei ole ollut sillä tavoin merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa, että tarjous voisi vaikuttaa asian käsittelyyn. Tämän vuoksi ja koska tiedon antamatta jättäminen ei muutoinkaan vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista erityisesti markkinaoikeuden ratkaisun lopputulos huomioon ottaen, valittajalla ei ole oikeutta saada pyytämäänsä tietoa voittaneen tarjoajan tarjouksesta. Valittajan oikeudenkäyntiasiakirjan antamista koskeva pyyntö on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen vesistöpäällikön ja ylitarkastajan 21.12.2011 tekemän hankintapäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskusta tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Lapin elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Maveplan Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Maveplan Oy:n tiedon antamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Saija Laitinen ja Olli Wikberg.