MAO:275/12
ASIAN TAUSTA
Kalajokilaakson hankintarengas (Haapaveden kaupunki) on pyytänyt hankintakaudelle 1.3.2012–28.2.2015 ja mahdolliselle yhden vuoden pituiselle optiokaudelle EU-hankintailmoituksella tarjouksia elintarvikkeista, joihin ovat kuuluneet tukkutuotteet, maito- ja maitotaloustuotteet, lihatuotteet, sekä leipomotuotteet.
Kalajokilaakson hankintarenkaan elintarvikeryhmä on muutoksenhaun kohteena olevalla päätösesityksellä muun ohella esittänyt, että hankinnassa mukana olevat jäsenyhteisöt ostavat hankintakaudella 1.3.2012–28.2.2015 maito- ja maitotaloustuotteet Kespro Oy:ltä.
Hankintailmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 16–18 miljoonaa euroa, josta maito- ja maitotaloustuotteiden osuus on ollut 4.150.000–5.150.000 euroa.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus
Vaatimukset
Valio Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen tuoteryhmän 5 eli maito- ja maitotaloustuotteiden osalta, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.620 eurolla korkoineen.
Perusteet
Tarjousten pyytäjänä ja hankintapäätöksen tekijänä on kyseisessä elintarvikehankinnassa ollut Kalajokilaakson hankintarengas ja sen edustajana Haapaveden kaupunki. Hankintarengas on tehnyt asiassa kaikki merkitykselliset hankintamenettelyyn liittyneet toimet ja se on myös hankintailmoituksessa yksilöity hankintayksiköksi. Hankintailmoituksessa on lisäksi ilmoitettu, että hankintayksikkö tekee asiassa hankintoja muiden viranomaisten puolesta. Näkemystä tukee julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 99 §, jonka nojalla seuraamukset voidaan kohdistaa yksinomaan hankintarenkaaseen tai sen edustajana toimivaan tahoon riippumatta siitä, mitä tahoja asiassa on pidettävä lopullisina hankintayksikköinä.
Hankintapäätös on muotoiltu joiltain osin suosituksen tyyppiseksi. Päätöksen muutoksenhakukelpoisuuden kannalta sillä ei kuitenkaan ole merkitystä, koska päätösesitystä voidaan pitää hankintalaissa tarkoitettuna hankintamenettelyn aikana tehtynä ratkaisuna, joka vaikuttaa tarjoajan asemaan ja johon voi hakea muutosta.
Hankintarenkaaseen kuuluvat tahot tulevat tekemään hankintapäätöksensä hankintarenkaan ehdotuksen ja sen sisältämän tarjousvertailun mukaisesti. Tätä näkemystä tukee valittajan hankintarenkaaseen kuuluvalta Vieskan liikelaitoskuntayhtymältä saama sähköpostiviesti, jossa todetaan, että hankintaprosessiin sitoutuneet osapuolet tulevat tekemään hankinnasta yhteneväiset päätökset omien toimivaltasäännöstensä mukaisesti luonnollisesti tuoteryhmän suositusta noudattaen. Näin ollen muut hankintarenkaaseen kuuluvien tahojen tekemät päätökset ovat tosiasiassa vain kyseessä olevan todellisen valintapäätöksen täytäntöönpanoa. Hankintasäännösten vastaista olisi, jos hankintamenettelyn selkeään virheeseen ei voisi hakea muutosta menettelyn tässä vaiheessa ennen kuin lukuisat yksittäiset hankintarenkaaseen kuuluvat tahot tekevät päätösesitykseen perustuvat sisällöllisesti yhteneväiset päätökset asiassa.
Itse pääasian osalta valittaja on lausunut valituksessaan seuraavaa.
Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnön kohdassa ”Eu-koulumaitotuki” on edellytetty, että maito- ja maitotaloustuotteita tarjoavan toimittajan tulee hoitaa EU-koulumaitotuen hallinnointi sopimuksen piiriin kuuluvissa yksiköissä ja että asian tulee käydä selville tarjousasiakirjoista.
Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että se sitoutuu tuottamaan hankintarenkaan kunnille kuukausittain tai puolivuosittain raportit, joista käy ilmi tuen piiriin kuuluvien tuotteiden ostot toimipisteittäin ja että raportista ilmenee myös tuotekohtaisesti ja toimipaikoittain tuen määrä. Lisäksi voittanut tarjoaja on yksiselitteisesti todennut tarjouksessaan, ettei se sitoudu hakemaan koulumaitotukea asiakkaan puolesta. Koska EU-koulumaitotuen hallinnoinnilla tarkoitetaan nimenomaan sitä, että toimittaja hakee koulumaitotuen hankintayksikön puolesta, voittaneen tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen.
Maaseutuviraston koulumaitotukea koskevan oppaan luvusta 7 ilmenee selvästi, että tuen voi hakea joko kunta tai koulu itse taikka maidon toimittaja näiden puolesta. Koska tuen hakeminen on oma hallinnollinen prosessinsa, hankintayksiköillä on yleensä tapana edellyttää, että toimittajat huolehtivat tuen hakemisesta hankintayksikön puolesta. Tällöin hankintayksikkö saa tuen osakseen suoraan tuotteiden hinnoissa, sillä hankintayksikkö maksaa vain tuetun hinnan. Jos hankintayksikkö hakee tuen itse, se saa tuen vasta jälkikäteen ja joutuu itse hoitamaan hakuprosessin ja siihen liittyvän hallinnoinnin. Tällöin toimittajan tehtäväksi jää ainoastaan tuen hakemiseksi tarvittavien tietojen toimittaminen hankintayksikölle koskien tuen piiriin kuuluvien tuotteiden ostomääriä ja tuen määrää tuotetta kohden. Voittaneen tarjouksessa mainittujen raporttien toimitus kuuluu toimittajan velvollisuuksiin aina tuenalaisia tuotteita tarjottaessa.
Voittaneen tarjouksessa todettu kattaa vain sen osan prosessista, joka toimittajan tulee aina hoitaa, vaikka hankintayksikkö hoitaisi tuen hakemisen itse. Mikäli tämä riittäisi täyttämään tarjouspyynnön vaatimuksen, olisi tarjouspyynnön vaatimus sisällöllisesti tyhjä.
EU-koulumaitotuen hallinnointiprosessi on alan toimijoille selvä ja vaatimus tuen hakemisesta alan tarjouskilpailuissa yleisesti käytetty. Koska tuen hallinnointiprosessin hoitaminen aiheuttaa tarjoajille kustannuksia, kyseessä on siten ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttaneesta seikasta.
Vastine
Kalajokilaakson hankintarengas on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.
Kalajokilaakson hankintarengas ei ole oikeussubjekti, vaan kuntien yhteistyöelin, jolla ei ole itsenäistä päätöksentekovaltaa. Sen tehtävänä on ainoastaan helpottaa kuntien hankintatoimia kilpailutusasioissa. Hankintarengas on siirtänyt asian päätöksenteosta vastaaville toimijoille.
Kalajokilaakson hankintarenkaan elintarvikeryhmän päätösesitys lähetettiin kaikille tarjouksen antaneille ja sen liitteenä oli hankintaoikaisuohjeistus. Valio Oy:n edustajalle on lähetetty ilmoitus siitä, millä periaatteella hankintarengas toimii, ketkä hoitavat hankintaprosessin ja ketkä ovat päätöksentekijöitä. Samalla on kerrottu, että muutoksenhakuohjeistus on lähetetty ennenaikaisesti.
Kuntien kesken on hankintayhteistyösopimus, jonka pohjalta hankintatoimikunta antaa tuoteryhmäkohtaisia valtuuksia erilaisille ryhmille hoitaa hankintaprosessointia. Elintarvikeryhmä on toimija, joka hoitaa hankintaprosessia, mutta ei tee päätöksiä. Jäsenkuntien päättävä elimet tekevät päätökset, jotka lähetetään tarjoajille.
Vastaselitys
Valittaja on antanut vastaselityksen.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Valituksen tutkiminen
Asiassa on ensin ratkaistava, onko Kalajokilaakson hankintarenkaan elintarvikeryhmän päätösesitystä pidettävä sellaisena päätöksenä tai ratkaisuna, jonka käsitteleminen kuuluu markkinaoikeuden toimivaltaan.
Hankintalain 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa tässä laissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Pykälän 2 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta ratkaisua, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua.
Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 59–60) on kyseisen pykälän osalta todettu, että pykälän 1 momentissa valituksen kohteeksi määriteltäisiin ensisijaisesti hankintayksikön tekemä päätös, mikä vastaa myös käytännössä kaikkein yleisintä soveltamistilannetta markkinaoikeudessa. Koska on kuitenkin ajateltavissa, että hankintamenettelyssä voi ratkaisevaa merkitystä olla myös jollakulla muulla hankintayksikön tekemällä toimenpiteellä, jota ei ole kuitenkaan tehty nimenomaisesti päätöksenä, valituskelpoiseen päätökseen rinnastettaisiin myös muu hankintayksikön toimenpide, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Edelleen esitöissä on tuotu esiin, että unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-26/03 (Stadt Halle ym.) on todettu muun ohella, että muutosta ei voida hakea sellaisiin toimiin, jotka ovat pelkkää hankinnan alustavaa tarkastelemista tai jotka ovat yksinomaan valmistelevia ja jotka liittyvät hankintaviranomaisen julkisen hankintasopimuksen tekemiseen nähden suorittamaan sisäiseen pohdintaan (tuomion kohta 35). Edelleen esitöissä on todettu, että edellä mainituista syistä pykälän 2 momentissa säädettäisiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä ja kansallista oikeuskäytäntöä vastaavasti siitä, että markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella ei voida saattaa hankintayksikön sellaista päätöstä tai muuta toimenpidettä, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua. Tulkintaa ohjaisi esimerkiksi Stadt Halle -tuomiosta ilmenevä oikeusohje siitä, milloin hankintayksikön menettely olisi yksinomaan valmistelua.
Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että Kalajokilaakson hankintarengas pyytää tarjouksia tarjouspyynnön liitteen mukaisista tuotteista hankintayhteistyösopimuksen piiriin kuuluvien yksiköiden tarpeisiin. Tarjouspyynnön liitteenä on ollut toimipisteluettelo, josta on käynyt ilmi pudotuspaikkojen lukumäärä ja niiden sijainti Kalajokilaakson alueella. Valittaja on tehnyt tarjouksen maito- ja maitotaloustuotteiden osalta.
Kalajokilaakson hankintarenkaan elintarvikeryhmä on päätösesityksessään 19.1.2012 muun ohella esittänyt, että hankinnassa mukana olevat jäsenyhteisöt ostavat hankintakaudella 1.3.2012–28.2.2015 maito- ja maitotaloustuotteet Kespro Oy:ltä. Päätösesitys on toimitettu kaikille tarjoajille ja sen liitteenä on ollut oikaisuohje ja valitusosoitus. Oikaisuvaatimusohjeessa toimitusosoitteeksi on ilmoitettu kymmenen toimielimen osoitetiedot.
Valittajan mukaan sillä seikalla, että hankintapäätös on muotoiltu joiltain osin suosituksen tyyppiseksi, ei ole merkitystä päätöksen muutoksenhakukelpoisuuden kannalta, koska päätösesitystä voidaan pitää hankintalaissa tarkoitettuna hankintamenettelyn aikana tehtynä ratkaisuna, joka vaikuttaa tarjoajan asemaan ja johon voidaan hakea muutosta.
Kalajokilaakson hankintarengas on markkinaoikeudessa esittänyt olevansa kuntien yhteistyöelin, jolla ei ole itsenäistä päätöksentekovaltaa ja että sen tehtävänä on ainoastaan helpottaa kuntien hankintatoimia kilpailutusasioissa.
Haapaveden kaupunki, joka asiassa saadun selvityksen mukaan on hyväksynyt Kalajokilaakson hankintarenkaan elintarvikeryhmän päätösesityksen, on valittajan hankintaoikaisuvaatimukseen antamassa vastineessaan todennut, että hankintarenkaaseen kuuluu tällä hetkellä yhteensä 13 kuntaa tai kuntayhtymää. Vastineen mukaan hankintailmoituksessa ilmoitettu hankintayksikön nimi on viitannut kaikkiin 13 kuntaan tai kuntayhtymään, vaikka niitä ei ole siinä erikseen lueteltu. Vastineessa on edelleen todettu, että kuntien kesken on solmittu hankintayhteistyösopimus, jonka pohjalta hankintatoimikunta antaa tuoteryhmäkohtaisia valtuuksia erilaisille ryhmille hoitaa hankintaprosessointia. Vastineen mukaan elintarvikeryhmä hoitaa hankintaprosessin, jonka jälkeen jäsenkuntien päättävät elimet tekevät päätökset, jotka toimitetaan tarjoajille. Vastineessa on edelleen todettu, että valittajalle on lähetetty 6.2.2012 päivätty ilmoitus siitä, millä periaatteella hankintarengas toimii ja ketkä hoitavat hankintaprosessin ja ketkä ovat päätöksentekijöitä. Samalla valittajalle on ilmoitettu myös siitä, että muutoksenhakuohjeistus on lähetetty ennenaikaisesti.
Asiassa saadun selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että Kalajokilaakson hankintarengas ei ole tehnyt asiassa hankintalaissa tarkoitettua ehdokkaan tai tarjoajan asemaan vaikuttavaa hankintapäätöstä hankintarenkaaseen kuuluvien tahojen puolesta, vaan ainoastaan päätösesityksen, jota voidaan pitää hankintamenettelyn valmisteluna. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, että asiassa on kyse sellaisesta hankintalain 86 §:n 2 momentissa tarkoitetusta muusta ratkaisusta, joka koskee yksinomaan hankintamenettelyn valmistelua ja jota ei voida valituksella saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valittajan valitus on näin ollen jätettävä tutkimatta.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus jättää valituksen pääasian osalta tutkimatta.
Markkinaoikeus hylkää valittajan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.
Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Ville Parkkari, Matti Vedenkannas ja Anita Linnakangas.