MAO:367/12

ASIAN TAUSTA

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 20.5.2011 pyytänyt EU-hankintailmoituksella tarjouksia suojatusta sähköpostista kolmen vuoden sopimuskaudelle sekä kahdelle yhden vuoden mittaiselle optiokaudelle.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS-Tietotekniikan tulosyksikön johtaja on 21.10.2011 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Innofactor Software Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 400.000–600.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Deltagon Group Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 31.505,10 euroa korkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.683,30 eurolla korkoineen.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön esittämään valittajalle ja markkinaoikeudelle voittaneen tarjoajan tarjouksen kokonaisuudessaan liitteineen, ja vähintään kyseisen tarjouksen liitteenä olleen tuotekuvauksen sekä tarjouksen sisällön siltä osin kuin se on koskenut tarjouspyynnön vaatimusmäärittelyasiakirjassa asetettuja pakollisia vaatimuksia tarvittavista lisäohjelmistoista (2.1.1), vastaanottajan rekisteröitymisestä (2.1.2), järjestelmän vikasietoisuudesta (2.1.5), salasanan lähettämisestä tekstiviestillä (2.1.7), suojatun sähköpostin lähettämisestä asiakkaalta terveydenhuollon ammattilaiselle HUS:iin (2.2.3), asiakkaan tunnistautumisesta TUPAS-järjestelmään ja suojatun sähköpostin lähettämisestä terveydenhuollon ammattilaiselle (2.2.5), alustavasta projektisuunnitelmasta (3.1.2) ja käytettävyydestä (4.1.1) sekä siltä osin kuin tarjous on sisältänyt vastaukset kysymyksiin, jotka ovat koskeneet järjestelmän dedikointia hankintayksikölle (tarjoajien esittämä lisäkysymys 6), suojatun sähköpostin lähettämistä ulkomaalaiselle asiakkaalle, joka ei ole Suomen kansalainen (hankintayksikön esittämä lisäkysymys 2), ulkomaalaisen henkilön mahdollisuutta lähettää suojattua sähköpostia HUS:n terveydenhuollon ammattilaiselle (hankintayksikön esittämä lisäkysymys 3), suojatun sähköpostin lähettämistä asiakkaalle, joka vastaanottaa postin resurssipostilaatikkoon (hankintayksikön esittämä lisäkysymys 4) ja kyseisten ominaisuuksien olemista tuettuina tarjouksen tekohetkellä (hankintayksikön esittämä lisäkysymys 9).

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole voinut olla tarjouspyynnön mukainen ottaen huomioon jo pelkkä tarjouksen alhainen hinta. Hankintailmoituksessa hankinnan kokonaisarvon on arvioitu olevan 400.000–600.000. Voittaneen tarjoajan tarjoushinta on ollut 69.920 euroa, joka hinta on ollut noin viidesosa valittajan tarjoushinnasta ja noin kahdeskymmenesosa tarjouskilpailussa kolmanneksi tulleen tarjoajan tarjoushinnasta. Hankintayksikkö on hylännyt tarjouspyynnön vastaisena toiseksi halvimman tarjouksen, joka on ollut hinnaltaan 177.000 euroa, minkä perusteella voittaneen tarjoajan vielä tätä edullisempi tarjous ei ole mitenkään voinut täyttää kaikkia tarjouspyynnön vaatimuksia.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ilmoitettu lähes kaikilta osin salassa pidettäväksi, minkä vuoksi valittajalle ei ole luovutettu voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjoja eikä valittaja ole voinut varmistua tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta. Ennen valituksen tekemistä markkinaoikeudelle valittaja on saanut nähtäväkseen ainoastaan voittaneen tarjoajan tarjouksen hintaliitteen, vaikka valittaja on kahteen otteeseen pyytänyt hankintayksikköä toimittamaan sille kyseisen tarjouksen kokonaisuudessaan. Valittajan jätettyä valituksensa markkinaoikeudelle hankintayksikkö on toimittanut sille voittaneen tarjoajan tarjouksen asianosaisjulkiseksi ilmoittamansa version, joka ei ole kuitenkaan käytännössä sisältänyt mitään varsinaisia tietoja itse tarjouksen sisällöstä tai tarjotusta tuotteesta. Asianosaisjulkinen versio on sisältänyt hintaliitteen ohella ainoastaan tarjouksen liitteen, josta on käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut kyllä-vastauksillaan täyttävänsä jokaisen tarjouspyynnön vaatimusmäärittelyasiakirjassa asetetun pakollisen vaatimuksen. Valittajalle toimitettu asianosaisjulkinen versio voittaneen tarjoajan tarjouksesta ei ole siten sisältänyt mitään tietoja tarjotun ratkaisun ominaisuuksista, eikä valittaja ole sille toimitetun version perusteella pystynyt arvioimaan, onko voittaneen tarjoajan tarjoama ratkaisu myös todellisuudessa täyttänyt tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei voi olla lähes kaikilta osin salassa pidettävä eivätkä esimerkiksi tuotteiden nimikkeet, tuotekuvaus ja referenssit voi ylipäänsä olla liikesalaisuuden piiriin kuuluvia tietoja kun huomioon otetaan, että tarjouspyynnössä on edellytetty tarjoajan esittävän referenssejä jo toteutuneista samankaltaisista, yleisesti käytössä olevista järjestelmistä. Lisäksi huomioon tulee ottaa, että tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoukset tulee laatia siten, etteivät ne sisällä liikesalaisuuksia. Tarjouspyynnön mukaan mikäli tarjous on kuitenkin sisältänyt liikesalaisuuksia, ne on tullut selkeästi eritellä sekä perustella tarjouksessa. Voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan eritellyt tai perustellut mahdollisia liikesalaisuuksiaan.

Asiassa on aihetta epäillä, että voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa olevan lähes kokonaan salassa pidettävä siitä syystä, että tarjous on ollut monelta osin tarjouspyynnön vastainen. Referenssit on mitä ilmeisimmin haluttu salata siitä syystä, että voittaneen tarjoajan referenssitoimitukset eivät ole varsinaisesti koskeneet suojatun sähköpostin toimittamista vaan muita sähköisiä asiointipalveluja, joita voittaneella tarjoajalla on valittajan tietojen mukaan ollut. Voittaneen tarjoajan ratkaisu ei myöskään mitä ilmeisimmin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla valmis järjestelmä kun huomioon otetaan, että ratkaisun käyttöönoton toteutusajan on ilmoitettu olevan noin viisi kuukautta, jota aikaa valmiin järjestelmän käyttöönotto ei mitenkään voi vaatia.

Vastine

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla korkoineen.

Hankintamenettely ei ole ollut miltään osin valittajaa syrjivä. Hankintayksikkö on antanut valittajalle nähtäväksi kaikkien tarjoajien tarjoukset siltä osin kuin ne eivät ole olleet salassa pidettäviä.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa sisältävän sen liikesalaisuudeksi katsottavia tietoja. Hankintayksikkö on 18.11.2011 tehnyt kyseisten tietojen antamisesta viranomaistoiminnan julkisuudesta annetun lain mukaisen päätöksen, joka on annettu valittajalle tiedoksi valitusosoituksineen. Voittanut tarjoaja on 21.12.2011 toimittanut hankintayksikölle tarjouksestaan asianosaisjulkisen version, jonka hankintayksikkö on samana päivänä toimittanut sekä valittajalle että markkinaoikeudelle. Asianosaisjulkinen versio on sisältänyt muun muassa tarjousvakuutuslomakkeen sekä vaatimusmäärittelyä koskevan tarjouksen liitteen, josta on käynyt ilmi, että voittanut tarjoaja on vastannut kuhunkin tarjouspyynnön vaatimusmäärittelyasiakirjassa esitettyyn pakollista vaatimusta koskevaan kysymykseen myöntävästi. Lisäksi hankintayksikkö on 15.2.2012 valittajan vaatimuksen johdosta toimittanut sille voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteen, josta on käynyt ilmi tämän antamat vastaukset hankintayksikön esittämiin lisäkysymyksiin.

Tarjoajaa ja tarjousta koskevat pakolliset vaatimukset on ilmoitettu tarjouspyynnön kohdassa 2. Kyseisen kohdan vaatimukset ovat liittyneet tarjoajan rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, sopimusehtoihin, referensseihin sekä järjestelmää koskeviin vaatimusmäärittelyihin. Voittanut tarjoaja on täyttänyt asianmukaisesti tarjouspyynnön liitteenä olleen tarjousvakuutuslomakkeen, jolla tarjoaja on vakuuttanut täyttävänsä tarjouspyynnössä asetetut tarjoajan rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvät vaatimukset. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut hyväksyvänsä tarjouspyynnössä asetetut sopimusehdot sekä esittänyt tarjouksessaan tiedot referensseistään tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Lisäksi voittanut tarjoaja on vastannut kuhunkin vaatimusmäärittelyä koskevaan kysymykseen sekä myöhemmin esitettyihin täsmentäviin kysymyksiin myöntävästi. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut siten kaikilta osin tarjouspyynnössä asetettujen vaatimusten mukainen.

Voittanut tarjoaja on vaatimusmäärittelyä koskevassa tarjouksen liitteessään viitannut tarjouksensa liitteisiin 4 ja 5, jotka liitteet ovat sisältäneet tarjotun ratkaisun kuvauksen sekä alustavan projektisuunnitelman. Tuotekuvaus on sisältänyt muun muassa kuvauksen tarjotun ratkaisun toteutusarkkitehtuurista, vikasietoisuudesta, valvontamekanismeista, viestien välittämisestä ja käytännön toiminnallisuudesta. Alustava projektisuunnitelma on puolestaan sisältänyt tietoja muun muassa projektityömallista, menetelmistä ja tuotantotavoista sekä laatujärjestelmästä. Kyseiset tiedot saattavat olla asioita, joihin yrityksellä voi perustellusti olla salassapitointressi. Hankintayksikön näkemyksen mukaan kyseiset liikesalaisuuksiksi ilmoitetut tiedot liittyvät voittaneen tarjoajan liiketoimintaan, ja sillä on ilmoittamiinsa tietoihin nähden objektiivisesti arvioiden salassapitointressi. Tämän vuoksi liitteissä esitettyjä tietoja on pidettävä voittaneen tarjoajan liikesalaisuuksina.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole sisältänyt erityistä selvitystä siitä, miten sen järjestelmä on dedikoitu hankintayksikölle eikä tarjouspyynnössä ole tällaisen selvityksen antamista edes edellytetty. Tilaisuudessa, jossa kaikille tarjoajille on varattu mahdollisuus esitellä tarjoustaan suullisesti, voittanut tarjoaja on vakuuttanut tarjoamansa ratkaisun olevan tarjouspyynnön mukainen myös järjestelmän dedikointia koskevan vaatimuksen osalta.

Hankintayksikkö on arvioinut huolellisesti tarjoajien kelpoisuuden sekä tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden. Hankintapäätöksessä on nimenomaisesti todettu niin valittajan kuin voittaneen tarjoajan tarjousten olleen tarjouspyynnön mukaiset. Pelkästään se seikka, että voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan valittajan tarjousta halvempi, ei tee tarjouksesta tarjouspyynnön vastaista.

Hankintasäännöksissä säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjouksia arvioidaan niistä ilmenevien tietojen perusteella. Kun tarjouskilpailussa tarjouksen valintaperusteena on halvin hinta, on normaali käytäntö asettaa tarjotulle ratkaisulle pakolliset vaatimukset, jotka ratkaisun on täytettävä. Tarjoukset ovat tarjoajaa sitovia, ja hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa. Hankintayksiköllä on lisäksi oikeus purkaa sopimus, jos toimittaja ei pysty toimittamaan palvelua ilmoittamansa mukaisesti.

Asiassa ei ole ilmennyt, että voittaneen tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamat tiedot olisivat olleet virheellisiä tai paikkansa pitämättömiä. Koska hankintayksiköllä ei ole ollut aihetta epäillä annettujen tietojen oikeellisuutta, hankintayksikkö ei ole hylännyt voittaneen tarjoajan tarjousta alhaisen hinnan perusteella.

Kuultavan lausunto

Innofactor Software Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.746,00 eurolla korkoineen.

Kuultavan tarjous on ollut kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen, ja kuultava on tarjouksensa jättämällä sitoutunut tarjouspyynnössä asetettuihin vaatimuksiin sekä toteuttamaan hankinnan tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla.

Hankintamenettelyn asianosaisella on oikeus saada tieto kaikista tarjousten vertailuun liittyvistä seikoista. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta, minkä perusteella asianosaisjulkisuuden piiriin kuuluvia tietoja ovat yksinomaan tarjousten hintaliitteissä esitetyt tiedot, jotka valittajalle on toimitettu. Valittajan pyytämät muut tiedot kuultavan tarjouksesta eivät voi kuulua asianosaisjulkisuuden piiriin eikä valittajalla ole asianosaisasemastaan huolimatta oikeutta saada niistä tietoa. Kuultava on myös ilmoittanut tarjouksensa olevan kokonaisuudessaan liike- ja ammattisalaisuutta lukuun ottamatta sen hintatietoja, joten kuultava on siten eritellyt liikesalaisuutensa tarjouksessa.

Kuultavan tarjous on ollut huomattavan edullinen ja kilpailukykyinen, mikä seikka jo yksin osoittaa, että kuultavan tarjoama tekninen ratkaisu hankinnan toteuttamiseksi on kuultavan erityinen kilpailuetu, jonka salassa pitäminen kilpailijoilta on kuultavan erityisessä intressissä. Alan ammattilainen pystyy selvittämään kuultavan tarjoaman hankinnan toteutusratkaisun jo tuotteiden nimikkeistä ja tuotekuvauksesta taikka yhdistelemällä keskenään referenssiliitteessä esitettyjä tietoja aiemmista referenssitoimituksista.

Kuultava on ilmoittanut tarjouksensa vaatimusmäärittelyä koskevassa liitteessä tarjoamansa järjestelmän täyttävän kaikki tarjouspyynnön vaatimusmäärittelyasiakirjassa asetetut pakolliset vaatimukset vastaamalla kaikkiin esitettyihin kysymyksiin myöntävästi. Lisäksi kuultava on esittänyt tarjouksensa liitteenä alustavan projektisuunnitelman, joka on sisältänyt kuultavan tietotaitoon sisältyvää tietoa muun muassa käyttöönottoprojektien työmalleista, menetelmistä, vaiheistuksesta ja projektinhallinnasta ja teknisestä toteutuksesta. Kuultavan tarjouksen liitteinä olevat kuvaukset ja tekniset ratkaisut, jotka mahdollistavat kyseessä olevien vaatimusten täyttämisen, ovat kuultavan liikesalaisuuksia. Kuultava on tarjouksensa jättämällä myös sitoutunut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla siihen, että sen tarjoama järjestelmä on dedikoitu HUS:lle ja että sen tarjoama järjestelmä täyttää hankintayksikön täsmentävissä kysymyksissä esitetyt vaatimukset. Kuultava ei myöskään tarjouksensa mukaisesti käytä käsiteltävänä olevan hankinnan toteuttamisessa miltään osin kolmansien resursseja, vaan ratkaisu toteutetaan kokonaisuudessaan kuultavan omien työntekijöiden ja sen itsensä tuottamien palveluiden avulla.

Kuultavan tarjoaman järjestelmän ominaisuuksia ei ole vielä saatettu sivullisten tietoon eivätkä tarjouksen sisältämät tiedot ole tällä hetkellä yleisesti käytettävissä. Se seikka, että kuultava hyväksyy, että sen tarjouksen sisältämät liikesalaisuudet eivät kaikilta osin säily salaisina tulevaisuudessa järjestelmän tultua otetuksi käyttöön, ei vaikuta arviointiin siitä, ovatko tarjoukseen sisältyvät tiedot tarjotusta ratkaisusta ja tuotteesta tällä hetkellä ja ennen hankintasopimuksen solmimista salassa pidettäviä. Koska markkinaoikeudella on toimivalta tutkia voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön mukaisuus, valittajalla ei ole oikeusturvan toteutumisen kannalta perusteltua tarvetta saada vaatimiaan salassa pidettäviä tietoja kuultavan tarjouksesta.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että pelkkä kuvaus tarjotun tuotteen toiminnasta ei voi olla salassa pidettävä, varsinkin kun huomioon otetaan, että järjestelmä on tarkoitus ottaa julkiseen käyttöön ja saattaa tuhansien asiakkaiden saataville. Siten esimerkiksi tarjouksen liitteenä oleva nelisivuinen kuvaus järjestelmän yleisestä toiminnallisuudesta ei voi sisältää liikesalaisuuksia.

Voittaneen tarjoajan alhainen tarjoushinta saattaa selittyä sillä, että sen tarkoituksena on ollut nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa hyödyntää valtionhallinnon asiointitiliä osana tarjoamaansa teknistä kokonaisratkaisua. Voittaneen tarjoajan valtionhallinnolle aikaisemmin toimittama asiointitilipalvelu on otettavissa myös muiden viranomaisten käyttöön. Mikäli nyt kysymyksessä oleva ratkaisu on perustunut kyseiseen asiointitilipalveluun, voittaneen tarjoajan tarjous ei kuitenkaan olisi kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnössä on esimerkiksi edellytetty, että järjestelmän käyttö ei saa vaatia minkäänlaista rekisteröitymistä. Asiointitilin kaltaiset palvelut kuitenkin edellyttävät tyypillisesti käyttäjän rekisteröitymistä. Tarjottu ratkaisu ei myöskään täyttäisi tarjouspyynnön vaatimusta järjestelmän dedikoinnista HUS:lle, koska valtionhallinnon asiointitili on myös muiden viranomaisten käytössä. Tarjouspyynnössä asetetun alihankintakiellon johdosta tarjoaja ei saa puolestaan hankkia pilven ylläpitoa muilta operaattoreilta, mutta asiointitilin ollessa kysymyksessä Valtiokonttori toimii asiointitilin omistajana ja siten palvelun alihankkijana.

Olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi korvaamaan hankintayksikön ja kuultavan oikeudenkäyntikuluja. Valittajalla on ollut perusteltu syy muutoksenhakuun, ja muutoksenhaun myötä valittaja on saanut asianosaisjulkisen version tarjouksesta nähtäväkseen. Tätä ennen valittajalle oli toimitettu ainoastaan tarjouksen hintaliite. Valittajan muutoksenhaun yhteydessä esittämät seikat ovat olleet perusteltuja eikä valittajalla ole ollut mahdollisuutta niiden tarkempaan yksilöintiin kuultavan tarjouksen salassapidon vuoksi.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Pääasiaratkaisun perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Kyseisen säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 90 ja 91) mukaan oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön tulee siten hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Siten esimerkiksi sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä teknisiä eritelmiä tai muita hankinnan kohdetta koskevia vaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankinnan kohteena on ollut Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin suojatun sähköpostin lähettämisratkaisun toteuttaminen sekä siihen tarvittavat ohjelmistot.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 on muun ohella ilmoitettu, että ne tarjoukset, jotka täyttävät tarjoajalle ja tarjoukselle asetetut vaatimukset ja jotka on tehty tarjouspyynnön mukaisesti, vertaillaan hinnan perusteella.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 on ilmoitettu tarjoajaa ja tarjousta koskevat pakolliset vaatimukset. Kyseisen kohdan vaatimukset 1–3 ovat liittyneet tarjoajan rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, vaatimus 4 sopimusehtojen hyväksymiseen, vaatimus 5 yrityksen referensseihin suojatun sähköpostin toimittamisesta ja vaatimukset 6–9 tarjousta koskeviin muihin vaatimuksiin.

Tarjousta koskevien vaatimusten osalta tarjouspyynnössä on viitattu tarjouspyynnön liitteenä 1 olevaan vaatimusmäärittelyä koskevaan asiakirjaan. Vaatimusmäärittelyä koskevasta liitteestä on käynyt ilmi, että vaatimukset on jaettu järjestelmän pakollisiin teknisiin vaatimuksiin, tukipalveluiden ja käyttöönoton projektipalveluiden toimituksen pakollisiin vaatimuksiin, Sla-vaatimustasoihin ja käytettävyys-vaatimuksiin sekä sanktioihin. Asiakirjasta ilmi käyvien vastausohjeiden mukaan tarjoajan on tullut vastata kuhunkin asiakirjassa esitettyyn kysymykseen kyllä, mikäli tarjoaja tukee vaatimusta tai kysymystä yksiselitteisesti kokonaisuudessaan, tai ei, mikäli tarjoaja ei tue vaatimusta tai kysymystä.

Vaatimusmäärittelyä koskevassa liitteessä esitetyt järjestelmän pakolliset tekniset vaatimukset ovat koskeneet muun muassa tarvittavia lisäohjelmistoja, vastaanottajan rekisteröitymistä, järjestelmän vikasietoisuutta, salasanan lähettämistä tekstiviestillä, asiakkaan tunnistautumista TUPAS-järjestelmään, käyttötapauksia sekä tietoturvallisuutta. Vastaanottajan rekisteröitymisen osalta kyseisen liitteen kohdasta 2.1.2 on käynyt ilmi, että tarjotun järjestelmän on tullut toimia siten, ettei vastaanottajan tarvitse erikseen rekisteröityä palveluun.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa.

Markkinaoikeus toteaa asiakirjoista saatavan selvityksen perusteella, että voittanut tarjoaja on vastannut kuhunkin tarjouspyynnössä esitettyä pakollista vaatimusta koskevaan kysymykseen myöntävästi.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen liitteestä 4, joka on koskenut tarjotun ratkaisun kuvausta ja jossa voittanut tarjoaja on kuvannut muun ohella ratkaisunsa toteutusarkkitehtuuria ja palvelun käyttöä, on kuitenkin käynyt selvästi ilmi, että tarjottu ratkaisu ei vaadi rekisteröitymistä HUS:n järjestelmään, mutta edellyttää kuitenkin toimiakseen asiakkaan rekisteröitymistä muuhun järjestelmään. Kun hankintayksikkö on tarjouspyynnössä edellyttänyt, että tarjotun järjestelmän tulee toimia siten, ettei vastaanottajan tarvitse erikseen rekisteröityä palveluun ja kun voittaneen tarjoajan ratkaisustaan itsensä esittämien tarjoustietojen perusteella sen tarjoama ratkaisu ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä asetettua kyseistä pakollista vaatimusta, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Innofactor Software Oy:n tarjouspyynnön vastaista tarjousta tarjouskilpailusta ennen tarjousten vertailua.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Kun otetaan huomioon edellä hankintamenettelyn virheellisyydestä ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön toimittamaan sille jäljennöksen Innofactor Software Oy:n tarjouksesta, jotta se voi varmistua hankintasäännösten noudattamisesta.

Innofactor Software Oy on ilmoittanut markkinaoikeudelle tarjouksensa sisältävän liikesalaisuuksia, joiden suojaaminen on välttämätöntä.

Hankintayksikkö on toimittanut valittajalle Innofactor Software Oy:n tarjouksen siltä osin kuin se on ollut julkinen. Valittajalle ei ole toimitettu Innofactor Software Oy:n tarjouksen salassa pidettäväksi ilmoitettuja liitteitä, jotka ovat koskeneet referenssejä, tarjotun ratkaisun kuvausta, alustavaa projektisuunnitelmaa ja ratkaisun esittelyä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 1 §:n mukaan oikeudenkäynti ja oikeudenkäyntiasiakirjat ovat julkisia, jollei kyseisessä laissa toisin säädetä. Lain 7 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjalla tarkoitetaan valituskirjelmää tai muuta vireillepanoasiakirjaa, valituksen kohteena olevaa päätöstä sekä muuta hallintotuomioistuimelle hallintolainkäyttöasiassa toimitettua asiakirjaa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 8 §:n mukaan oikeudenkäyntiasiakirjan julkisuudesta ja salassapidosta on voimassa, mitä asiakirjan julkisuudesta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (jäljempänä julkisuuslaki) tai muussa laissa säädetään, jollei tässä laissa toisin säädetä.

Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohdan mukaan salassa pidettäviä viranomaisen asiakirjoja ovat, jollei erikseen toisin säädetä, asiakirjat, jotka sisältävät tietoja yksityisestä liike- tai ammattisalaisuudesta.

Liikesalaisuuden käsitettä ei ole määritelty julkisuuslaissa taikka muuallakaan lainsäädännössä. Julkisuuslain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen mukaan (HE 30/1998 vp s. 95) liikesalaisuudella tarkoitetaan yleensä taloudellisluonteisia, lähinnä kaupankäynnin alaan kuuluvia yrityksen salaisuuksia. Liikesalaisuus voi olla myös tekninen salaisuus. Julkisuuslain 24 §:n 1 momentin 20 kohtaa tulkittaessa tulee ottaa huomioon säännöksen tarkoitus, joka on yksityisen taloudellisen edun suojaaminen (HE 30/1998 vp s. 87). Salassapidon tarvetta tulee tarkastella sen elinkeinonharjoittajan näkökulmasta, jonka liikesalaisuudesta asiassa on kysymys.

Julkisuuslain 11 §:n 3 momentin mukaan, jos asiakirja kuuluu oikeudenkäyntiaineistoon, asianosaisen tiedonsaantioikeudesta on voimassa, mitä siitä säädetään oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetussa laissa.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin nojalla oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 tai 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta asiakirjaan, josta tiedon antaminen olisi vastoin erittäin tärkeää yleistä tai yksityistä etua. Pykälän 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella ei ole oikeutta viranomaisen järjestämässä tarjouskilpailussa toisen tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin tarjouksen vertailussa käytettyä hintaa ja muuta tekijää lukuun ottamatta.

Harkittaessa voittaneen tarjoajan tarjousasiakirjojen antamista valittajalle on edellä sanotun perusteella otettava huomioon asiakirjojen antamisesta voittaneelle tarjoajalle aiheutuva haitta tai vahinko sekä toisaalta oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin turvaamisen edellytykset.

Markkinaoikeus katsoo, että Innofactor Software Oy:n tarjouksen liitteet koskien referenssejä, tarjotun ratkaisun kuvausta, alustavaa projektisuunnitelmaa ja ratkaisun esittelyä ovat sisällöltään sellaisia, että tarjoajalla voidaan katsoa olevan näihin tietoihin objektiivisesti arvioiden salassapitointressi sen vuoksi, että sanotut asiakirjat sisältävät yhtiön tarjoamaan ratkaisuun liittyviä yksityiskohtaisia tietoja. Näiden tietojen joutuminen kilpailevien elinkeinonharjoittajien tietoon voisi antaa näille kilpailuetua.

Markkinaoikeus katsoo, että koska hankintamenettelyn virheellisyys on ollut todettavissa edellä esitetyn mukaisesti jo voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudessa, Innofactor Software Oy:n liikesalaisuuksina pitämillä tarjouksen liitteillä ei ole enää sillä tavoin merkitystä hankintamenettelyn oikeellisuuden arvioinnissa, että tiedon antamatta jättäminen kyseisistä asiakirjoista vaarantaisi oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumisen. Näin ollen valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on hylättävä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole tehty. Näin ollen valituksen kohteena oleva päätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisesti kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa suojattua sähköpostia koskevan hankinnan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen tulee tehdä uusi tarjousvertailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Deltagon Group Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS-Tietotekniikan tulosyksikön johtajan 21.10.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 16). Markkinaoikeus kieltää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 40.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Deltagon Group Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Innofactor Software Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Anita Linnakangas ja Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu KHO 16.7.2013 taltionumero 2416.