MAO:371/12

ASIAN TAUSTA

Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt EU-hankintailmoituksella tarjouksia diabetestarvikkeista ja insuliinipumpuista ajalle 1.4.2012–31.3.2014 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.4.2014–31.3.2016.

Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän materiaalipäällikkö on 24.2.2012 tekemällään hankintapäätöksellä (nro 35) muun ohella valinnut omaseurantamittariksi Roche Diagnostics Oy:n Aviva-mittarin ja erityisryhmien omaseurantamittariksi saman toimittajan Accu-Chek Mobile -mittarin.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo neljälle vuodelle on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3,5 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden osalta täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Abbott Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden osalta, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 175.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.791 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on muuttanut hankinnan kohdetta tarjouspyynnössä esittämästään ja valinnut omaseurantamittariksi Roche Diagnostics Oy:n Aviva-mittarin hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikön ilmoittamat tarjousten vertailuperusteet ovat olleet yleisiä ja yksilöimättömiä. Tarjoajat eivät ole voineet tietää, mitä seikkoja tarjousvertailussa verrataan. Hankintayksikkö on tarjoajien esittämiin kysymyksiin antamissaan vastauksissa ilmoittanut uusia vertailuperusteita (kohdat 24–30), jotka eivät ole käyneet ilmi tarjouspyynnöstä. Lisäksi uudet vertailuperusteet ovat olleet yksilöimättömiä.

Hankintapäätöksestä ei ole ilmennyt, mihin seikkoihin tarjousvertailussa annetut pisteet ovat perustuneet. Hankintayksikkö ei ole perustellut sanallisesti tarjouksille antamiaan pisteitä.

Myöskään erityisryhmiä varten hankitun Roche Diagnostics Oy:n Accu-Chek Mobile -omaseurantamittarin valinta ei ole tapahtunut hankintasäännösten mukaisesti.

Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä, kuinka monta toimittajaa ja tuotetta se valitsee. Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on ainoastaan ilmoittanut varaavansa mahdollisuuden valita tietyille erityisryhmille, kuten näkövammaisille, insuliinipumppupotilaille, reumaatikoille ja dialyysipotilaille, parhaiten soveltuvat mittarit. Hankintapäätöksessä Accu-Chek Mobile -omaseurantamittarin valintaa on perusteltu seikoilla, jotka eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä. Valittu Accu-Chek Mobile -omaseurantamittari on saanut vähemmän pisteitä (58,7) kuin Abbott Oy:n FreeStyle Lite -mittari (67,3).

Hankintapäätöksessään hankintayksikkö on ilmoittanut Accu-Chek Mobile -mittarin osuuden olleen noin 10 prosenttia koko hankinnasta. Koska sopimuskausi on ollut optioineen neljä vuotta, kysymyksessä on ollut merkittävä hankinta.

Vastine

Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että valitus hylätään. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Abbott Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 950 eurolla korkoineen.

Hankintamenettely on tapahtunut hankintasäännösten mukaisesti.

Tarjouspyyntö on yksilöity pisteytyksen osalta hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Pisteytys on ollut tarkka ja selkeä. Pisteytysasteikon sisällä ei ole ollut mahdollista tehdä tarkempaa erittelyä, sillä tarjouspyyntöä tehtäessä ei ole voitu varautua kaikkiin tarjolla olleisiin uusiin teknisiin ominaisuuksiin.

Valituksessa on vedottu ainoastaan laatua ja toiminnallisia ominaisuuksia koskeviin kohtiin 24–30. Vaikka valittaja olisi saanut edellä mainittujen kohtien osalta täydet pisteet tai kysymykset olisi jätetty huomioimatta, valittajan tuote ei olisi tullut valituksi. Pisteytys on perustunut erikoissairaanhoidon työntekijöiden asiantuntemukseen ja ammattitaitoon. Hankintapäätöksestä ovat ilmenneet kaikki ne seikat, joihin suoritettu vertailu on perustunut.

Tarjouspyynnössä tehty varaus, joka on liittynyt erityisryhmille soveltuvan mittarin hankintaan, on ollut tarpeellinen erikoissairaanhoidon palvelutuotannon takaamiseksi tasapuolisesti kaikille sairaanhoitopiirin potilaille.

Tarjousvertailuun on päässyt erityisryhmien mittarina ainoastaan Accu-Chek Mobile -mittari, joka on alun perin valmistettu ja suunniteltu erityisryhmään kuuluville potilaille. Erityisryhmien osuus koko hankinnasta on ollut noin 10 prosenttia.

Hankintayksikkö voi kokonaistaloudellista edullisuutta arvioidessaan ottaa huomioon myös taloudellisia ja laadullisia perusteita, jotka liittyvät hankittavia tavaroita käyttävän henkilöryhmän tarpeisiin. Abbott Oy:n mittari ei ole täyttänyt näitä tarpeita.

Kuultavan lausunto

Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi Roche Diagnostics Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Abbott Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.886,20 eurolla korkoineen.

Laatuvertailu on ollut kattava ja suoritettu oikein. Laatuvertailuperusteet on jaoteltu taulukossa kohtiin 1–23 sekä 24–30. Kunkin kohdan suhteellinen painoarvo ja enimmäispisteet on ilmoitettu etukäteen. Hankintayksikkö on arvioinut tuotteiden laatua ja toiminnallisuutta etukäteen ilmoittamiensa perusteiden mukaisesti.

Tarjousvertailu on suoritettu oikein. Hankintapäätöksen liitteenä olleessa pisteytys- ja vertailutaulukosta on ilmennyt yksiselitteisesti, mihin seikkoihin hankintayksikkö on perustanut arvionsa. Valituksessa ei ole edes väitetty, että arvio olisi joltain osin virheellinen.

Hankinnan kohdetta ei ole muutettu. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset ovat voineet koskea tarjouspyyntöä kokonaisuudessaan taikka vain sen osaa. Näin ollen hankintayksikkö on voinut valita useita toimittajia ja tuotteita. Tarjouspyynnössä on todettu, että erityisryhmille valitaan erikseen heille soveltuva mittari kyseisten ryhmien kannalta relevanteilla perusteilla. Erityisryhmille valittavan mittarin hankinta on riippunut siitä, saako hankintayksikkö tarjouksia mittareista, jotka palvelisivat erityisryhmiä. Hankintapäätöksestä on käynyt yksiselitteisesti ilmi, millä perusteilla erityisryhmien omaseurantamittariksi on valittu Roche Diagnostics Oy:n mittari.

Vastaselitys

Abbott Oy on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valittaja on esittänyt, ettei omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden hankintaa ole tehty hankintasäännösten mukaisesti.

Markkinaoikeus tutkii valituksen perusteella hankinnan oikeellisuuden ainoastaan omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden kilpailutuksen osalta.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 42 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on avoimessa menettelyssä toimitettava tarjouspyyntöön liittyvät lisätiedot viimeistään kuusi päivää ennen tarjousajan päättymistä.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Hankintalain 62 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa.

Tarjouspyyntö ja vertailuperusteiden asettaminen

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu omaseurantaan tulevien verensokerimittareiden ja -liuskojen osalta 18 ehdotonta vähimmäisvaatimusta. Tarjouspyynnössä on todettu, että omaseurantaan tulevien verensokerimittareiden ja -liuskojen vertailussa huomioidaan niiden soveltuvuus eri potilasryhmille. Valintaperusteeksi on ilmoitettu kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnalla on ollut 40 prosentin ja laadulla sekä toiminnallisilla ominaisuuksilla 60 prosentin painoarvo.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on tullut toimittaa tuotteen testausta varten yksi tarjoamansa mittari sekä vähintään 50 liuskaa, joista asiantuntijoiden on ilmoitettu arvioivan "mm. seuraavia seikkoja":

– mittarin käyttöohjeen selkeys
– mittarin ja liuskan käsiteltävyys
– mittarin käytön yksinkertaisuus
– mittarin soveltuvuus useammalle käyttäjäryhmälle
– mittarin näyttö (selkeys, koko)
– mittarin näppäimet
– liuskapurkki (käsiteltävyys, pakkauskoko)
– mittarin lisätoiminnot
– mittarin merkkiäänen säätömahdollisuus.

Lisäksi tarjouspyynnössä on varattu hankintayksikölle mahdollisuus valita tietyille erityisryhmille (muun muassa näkövammaisille, insuliinipumppupotilaille, reumaatikoille ja dialyysipotilaille) heille soveltuvat mittarit.

Lisätietojen osalta tarjouspyynnössä on todettu, että tarjouskilpailuun liittyvät kysymykset on tullut jättää sähköpostitse ja että vastaukset kootaan yhteen ja lähetetään kilpailutusohjelman kautta kaikille tarjouspyynnön pyytäneille toimittajille viimeistään 14.12.2011. Tältä osin on myös todettu, että vain hankintayksikön kirjallisesti antamat lisäselvitykset ovat ostajaa sitovia. Tarjoukset on tullut jättää 19.12.2011 mennessä.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouspohja, joka tarjoajien on tullut täyttää sähköisesti. Tarjouspohjaan on omaseurantamittareiden osalta listattu muun ohella jo tarjouspyynnössä listatut 18 ehdotonta vaatimusta. Tämän lisäksi taulukkoon on merkitty 23 kohtaa laatua ja toiminnallisia ominaisuuksia koskeviksi kohdiksi. Kohtien 10 ja 22 osalta on ilmoitettu myös niistä saatavat pisteet.

Hankintayksikkö on 14.12.2011 laatinut vastauskoosteen tarjoajien esittämiin kysymyksiin. Vastauksena kysymykseen 11 arvioitavista seikoista hankintayksikkö on todennut, että "arvioitavat ominaisuudet on pisteytetty taulukossa ja sitä tullaan käyttämään arvioinnin perusteena". Vastauksena kysymykseen 14 laadun ja toiminnallisten ominaisuuksien pisteyttämisestä sekä kysymyskoosteen kohdassa 20 "Tarjouspyynnön pisteytys" hankintayksikkö on todennut, että teknisten syiden vuoksi pisteytystaulukko ei ole näkynyt kaikille tarjoajille täydellisenä. Hankintayksikkö on oheistanut koosteeseen "tarjouspohjassakin olevat tiedot sekä pisteytyssäännöt kokonaisuudessaan".

Omaseurantamittareiden osalta vastauskoosteessa on listattu jo tarjouspyynnössä ja tarjouspohjassa olleet vaadittavat ominaisuudet. Näiden ehdottomien vähimmäisvaatimusten jälkeen on ilmoitettu seuraavasti:

"Valintaperusteet (max. 100 pistettä)

Hinnoittelu (max. 40 pistettä)
• Hinta (alv 0 %): Suhteessa halvimpaan vertailuhintaan

Laatu ja toiminnalliset ominaisuudet (mittari omaseurantaan) (max. 45 pistettä)
• l. Mittausalue, vähintään 1.0–33 mmol/l, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 2. Tulosten hajonta tasolla 2.0–3.0 mmol/l alle 20 %, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 3. Tulosten hajonta tasolla 13.0–19.0 mmol/l alle 10 %, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 4. Hematokriittialue 20–60 (poikkeama hematokriittialueen ala- ja ylärajalla max. 5 % todellisesta arvosta), max. 4 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 5. Ketoaineiden mittausmahdollisuus, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 6. Mittausaika = 15 sekuntia, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 7. Mittarin liuskaeräkohtainen vakiointitapa mittaliuskassa tai liuskaerää ei tarvitse erikseen vakioida mittarille, max. 3 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 8. Vanhentuneen liuskan tunnistus, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 9. Reagenssien/kasettien säilyvyysaika avaamattomassa paketissa valmistuksesta vanhenemispäivään = 12 kk, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 10. Liuskojen säilyvyys avatussa paketissa > 6 kk (4 p), max. 4 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 11. Liuskojen soveltuvuus saman toimittajan useammalle mittarityypille, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 12. Mittarin muisti > 150 tulosta ja mittaustulosten keskiarvo tietyltä aikaväliltä, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa
pisteet
• 13. Mittauksen muistutusmahdollisuus, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 14. Valo näytössä, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 15. Valo liuskalle, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 16. Merkkiääni, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 17. Yksikkö lukittavissa mmol/l muotoon, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 18. Liuskojen pakkauskoko < >• 19. Liuskaerien välinen tasoero max. ± 5 %, max. 3 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 20. Laitteen ja liuskan käyttölämpötila-alue vähintään 8–40 oC, max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 21. Ateriamerkinnät tuloksen yhteyteen, max. 3 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 22. Aloituspakkaukseen sisältyy liuskoja (1 p) min. 25 kpl liuskoja (2 p), max. 2 pistettä: Kyllä-vastaus antaa pisteet
• 23. Maahantuojalla/myyjällä käyttäjää palveleva puhelinpalvelu, max. 1 piste: Kyllä-vastaus antaa pisteet

Seuraavat ominaisuudet pisteyttää Epshp:n asiantuntijat käyttökokemuksen perusteella (max. 15 pistettä)
• 24. Potilaille annettava käyttökoulutus materiaalin sisältö, max. 2 pistettä
Kaikki pisteytyksen perusteena käytetty tieto on liitettävä tarjoukseen mukaan, ja siihen on viitattava selkeästi ja yksiselitteisesti ko. pisteytyksen kohdalla (viittaus liitteeseen, josta pisteytyksen perusteena oleva asia käy ilmi). Muussa tapauksessa kyseinen kohta pisteytetään 0 p.
• 25. Purkulaitteiden/ohjelmistojen toimivuus ja käytön helppous, max. 4 pistettä
• 26. Käyttöohjeen selkeys, max. 1 piste
• 27. Tarvikkeiden käytettävyys (mm. jätteen määrä ja laatu), max. 2 pistettä
• 28. Laitteen käytettävyys ja huollon helppous, max. 2 pistettä
• 29. Menetelmän toimivuus testauksessa, max. 3 pistettä
• 30. Laitteen muistin selattavuus, max. 1 piste"

Hankintayksikön menettelyn arviointi vertailuperusteiden asettamisessa

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole ilmoittanut kaikkia vertailuperusteita tarjouspyynnössä, vaan niitä on lisätty myöhemmin.

Markkinaoikeus toteaa ensin, että laatua ja toiminnallisia ominaisuuksia koskevat kohdat 1–23 on jo ilmoitettu tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouspohjassa. Sen sijaan näistä ominaisuuksista annettavat pisteet on ilmoitettu vasta hankintayksikön 14.12.2011 laatimassa vastauskoosteessa.

Seuraavaksi markkinaoikeus toteaa, että vastauskoosteessa on lisätty käyttökokemuksen perusteella arvioitavia ominaisuuksia niille annettuine pisteineen (kohdat 24–30). Näitä kohtia ei ole ollut alkuperäisessä tarjouspohjassa. Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti ilmoitettu arvioitavan muun muassa seuraavia seikkoja: mittarin käyttöohjeen selkeys, mittarin ja liuskan käsiteltävyys, mittarin käytön yksinkertaisuus, mittarin soveltuvuus useammalle käyttäjäryhmälle, mittarin näyttö (selkeys, koko), mittarin näppäimet, liuskapurkki (käsiteltävyys, pakkauskoko), mittarin lisätoiminnot sekä mittarin merkkiäänen säätömahdollisuus. Markkinaoikeus toteaa, että lukuun ottamatta kriteeriä mittarin käyttöohjeen selkeys, kohdissa 24–30 lisättyjä ominaisuuksia ei ole ainakaan nimenomaisesti ilmoitettu tarjouspyynnössä tai sen liitteenä olleessa tarjouspohjassa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan tarjouspyyntöasiakirjojen ulottuvuus on määriteltävä potentiaalisten tarjoajien näkökulmasta käsin, koska julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) säädettyjen julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen tavoitteena on nimenomaan taata näille Euroopan unioniin sijoittautuneille potentiaalisille tarjoajille mahdollisuus osallistua niitä kiinnostaviin julkisiin hankintoihin (asia C-368/10, komissio v. Alankomaat, tuomio 10.5.2012, 52 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön vastauskoosteessa myöhemmin tehtyjä täsmennyksiä ja lisäyksiä vertailuperusteisiin ja niiden pisteytyksiin ei voida ottaa hankintalain 42 §:n 3 momentin perusteella huomioon.

Kuten unionin tuomioistuin on todennut edellä mainitussa asiassa komissio vastaan Alankomaat antamassaan tuomiossa (55 kohta), direktiivin 2004/18 39 artiklan 2 kohdassa, johon hankintalain 42 §:n 3 momentti pohjautuu, tarkoitetuilla tarjouspyyntöasiakirjoihin ja niitä täydentäviin asiakirjoihin liittyvillä lisätiedoilla voidaan tosin selvittää tiettyjä asioita ja jakaa tietoa, mutta niillä ei voida muuttaa korjauksiakaan tekemällä niiden hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta, joihin tekniset eritelmät ja hankintasopimuksen tekoperusteet kuuluvat, sellaisina kuin nämä ehdot on muotoiltu tarjouspyyntöasiakirjassa, johon hankinnasta kiinnostuneet talouden toimijat legitiimisti turvautuivat tehdessään päätöksensä valmistautua tarjouksen esittämiseen tai toisaalta luopua osallistumasta kyseiseen hankintamenettelyyn.

Sekä yhdenvertaisen kohtelun periaate että siitä johtuva avoimuusvelvollisuus edellyttävät, että julkisia hankintoja koskevan sopimuksen kohde ja tekoperusteet määritetään selvästi jo heti tällaisen sopimuksen tekomenettelyn alussa (em. asia komissio v. Alankomaat, tuomion 56 kohta).

Nyt esillä olevassa asiassa markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön antamassa vastauskoosteessa tarjousten vertailuun sovellettavia perusteita on muutettu tavalla, joka on muuttanut hankinnan olennaisten ehtojen ulottuvuutta. Vastauskoosteessa hankintayksikkö on lisännyt uusia vertailuperusteita. Lisäksi hankintayksikkö on vasta tässä vaiheessa ilmoittanut eri vertailuperusteille annettavat pistemäärät.

Hankintayksikkö ei ole voinut täsmentää vertailuperusteita tässä laajuudessa enää tarjouspyyntöä koskevissa lisätiedoissa. Näin ollen hankintayksikkö on menetellyt vertailuperusteiden asettamisessa yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuusvelvoitteen vastaisesti.

Erityisryhmille valittava mittari

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä ilmoittanut varaavansa mahdollisuuden valita tietyille erityisryhmille, kuten näkövammaisille, insuliinipumppupotilaille, reumaatikoille ja dialyysipotilaille, heille soveltuvat mittarit.

Hankintapäätöksen mukaan erityisryhmille tarkoitetuksi mittariksi on valittu Roche Diagnostics Oy:n Accu-Chek Mobile -mittari. Erityisryhmien osuus koko hankinnasta on ollut noin 10 prosenttia.

Hankintapäätöksessä valintaa on perusteltu seuraavilla perusteilla:

"Akustiset äänet on ehdoton edellytys näkövammaisille asiakkaille. Lapset, jotka opettelevat itse mittaamaan verensokeria tarvitsevat tätä mittaria, koska opettelevan lapsen ei tarvitse laittaa liuskaa. Mittarissa kiinni kaikki verensokerimittaukseen tarvittavat välineet. Mittaria tarvitsevat esim. reumaatikot, joilla käsien puristusvoima heikko tai motoriikka heikko, hyötyvät tästä. Halvauspotilaat tai yhden käden varassa toimivat diabeetikot pystyvät itse mittaamaan verensokerin tällä mittarilla."

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnössä ole ilmoitettu erityisryhmille tarkoitettujen mittareiden valinta- eikä vertailuperusteita hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Perusteet, joilla erityisryhmien mittari on valittu, ovat ilmenneet vasta hankintapäätöksestä.

Markkinaoikeus katsoo, että erityisryhmille tarkoitetun omaseurantamittarin kilpailutus ei ole tapahtunut hankintasäännösten mukaisesti. Hankintayksikkö ei olisi saanut jättää tarjousten vertailussa sovellettavia perusteita ilmoittamatta siitäkään huolimatta, että valittu mittari on ollut ainoa tarjouskilpailuun tarjottu erityisryhmille suunniteltu mittari. Näin ollen tarjouskilpailua ei ole tältä osin toteutettu tavalla, joka olisi ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden hankinnan osalta. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään omaseurantaan, mukaan lukien erityisryhmät, tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 24.2.2012 tekemän hankintapäätöksen (nro 35) siltä osin kuin se koskee omaseurantaan tarkoitettujen verensokerimittareiden ja -tarvikkeiden hankintaa. Markkinaoikeus kieltää Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Abbott Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Etelä-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Roche Diagnostics Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Pasi Yli-Ikkelä ja Tomi Rantasaari.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 15.1.2014 taltionumero 79.