MAO:403/12

ASIAN TAUSTA

Lahden kaupunki on ilmoittanut 22.9.2010 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella kameravalvontajärjestelmän hankinnasta 60 kuukauden mittaiselle sopimuskaudelle.

Lahden kaupungin kaupunginhallitus on 31.1.2011 tekemällään hankintapäätöksellä § 92 valinnut Suomen Turvakamera Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 1.280.000 euroa.

Lahden kaupunki on 17.8.2011 allekirjoittanut Suomen Turvakamera Oy:n kanssa sopimuksen Lahden kaupungin kameravalvontajärjestelmästä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Nordic LAN & WAN Communication Oy on valituksessaan ja sen täydennyksessä vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön suorittamaan valittajalle hyvitysmaksuna 140.000 euroa siltä osin kuin hankinta on jo pantu täytäntöön, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tehdyn hankintasopimuksen osalta ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.671 eurolla korkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi pitänyt sulkea tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnössä on vaadittu automaattisella yö-/päivätoiminnolla varustettuja kameroita. Voittaneen tarjoajan tarjoama kameramalli Sanyo VCC-3100P on yleiskäyttöinen värikamera eikä sitä ole varustettu vaaditulla yö-/päivätoiminnolla.

Lahden kaupunki on 17.8.2011 allekirjoittanut Suomen Turvakamera Oy:n kanssa kameravalvontasopimuksen. Sopimus on sisältänyt tarjouspyynnön mukaisen valvontakamerakokonaisuuden tarjouspyynnön mukaiselle viiden vuoden sopimuskaudelle. Hankintayksikkö on siten julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 90 §:n vastaisesti tehnyt hankintasopimuksen, vaikka asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintayksikölle tulee näin ollen määrätä asiassa tehottomuusseuraamus ja se tulee määrätä maksamaan seuraamusmaksu valtiolle. Siltä osin kuin hankinta on jo pantu täytäntöön, hankintayksikkö tulee määrätä maksamaan valittajalle hyvitysmaksua.

Vastine

Hankintayksikkö on vastineessaan ja sen täydennyksessä vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla korkoineen.

Voittaneen tarjoajan tarjous on kameramallin Sanyo VCC-3100P osalta koskenut todellisuudessa kameramallia VDC-HD3300P, ja mainitun kameratyypin esitteet ovat myös olleet tarjouksen liitteenä. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on ollut merkityksetön tekninen virhe, eikä mallia Sanyo VCC-3100P tiettävästi ole edes Suomessa myynnissä.

Alan nopeasta kehityksestä johtuen kameratyypit voivat vaihtua sopimuskauden aikana. Palveluntuottaja vastaa tällöin siitä, että kameratyypit täyttävät hankintayksikön vaatimukset.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön. Hankintayksikön 17.8.2011 solmima sopimus on sen 17.4.2012 päivätyn lisäliitteen mukaisesti koskenut hankintalain 93 §:n mukaista hankinnan väliaikaista järjestämistä.

Kuultavan lausunto

Suomen Turvakamera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan kuultavalle valituksen aiheuttamasta menetetystä työajasta ja raportoinnista sekä hankkeen viivästymisestä aiheutuneet kulut 2.500 eurolla. Kuultava on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus kieltää valittajaa tulevaisuudessa hyödyntämästä valituksen yhteydessä saatua ammatillista tietoa ja osaamista omassa asiakastyössään.

Kameramallia VCC-3100P ei ole olemassa eikä mallia löydy myöskään laitevalmistaja Sanyon tuoteluettelosta. Kuultavan tarjouksessa on kirjoitettu väärin kameramallin VDC-HD3300P kohdalle VCC-3100P. Kuultava on toimittanut mallikuvaukset tarjotuista kameroista, joten sen tarjouksesta on käynyt ilmi se, että tarjotut kamerat täyttävät tarjouspyynnön vaatimukset.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että kameran b/w arvo on 0,1 lux. Valittajan tarjoaman kameramallin Sony SNC-DH120 herkkyys b/w tilassa on 0,3 lux.

Suomen Turvakamera Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa valittajan tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä koskevista vaatimuksista eikä siitä, sisältyykö kuultavan esittämiin korvausvaatimuksiin oikeudenkäyntikuluvaatimuksia.

Vastaselitys ja lisävastaselitys

Nordic LAN & WAN Communication Oy on todennut, että tarjouspyynnössä ei ole esitetty hankintayksikön markkinaoikeudessa esittämää mahdollisuutta siitä, että kameratyypit voidaan vaihtaa kesken hankintakauden kameratekniikan nopeasta kehityksestä johtuen. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on pitänyt määritellä kameroiden tarkat mallit tarjouspyynnössä asetettujen vähimmäisvaatimusten perusteella. Voittanut tarjoaja on tarjonnut kameramallia, jota ei ole ollut olemassa. Tällöin ei ole voitu arvioida kameramallin teknistä soveltuvuutta.

Väitetty kirjoitusvirhe on antanut hankintayksikölle mahdollisuuden hankintapäätöksen tekemisen jälkeen valita vapaasti käytettävät laitteet, kuten hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja ovat tehneetkin määritellessään kameran olevan mallia Sanyo VDC-HD3300P.

Valittaja on vielä todennut, että Lahden kaupungin 17.8.2011 solmimassa sopimuksessa ei sanallakaan mainita hankinnan väliaikaista järjestämistä. Sopimuksessa ei myöskään mainita sen purkautuvan ilman eri toimenpiteitä hankintamenettelyä koskevan asian tultua ratkaistuksi. Sopimuksen lisäliite on allekirjoitettu vasta 17.4.2012. Tämä on tapahtunut noin kolme viikkoa sen jälkeen kun valittajan asiamies on lähettänyt hankintayksikölle kirjeen, jossa on todettu hankintayksikön menetelleen lainvastaisesti. Asian oikeudellisessa arvioinnissa ei voida antaa merkitystä tällaiselle viime hetkellä tapahtuvalle lainvastaisen menettelyn selittelemiselle. Hankintayksikkö on toiminut yksiselitteisesti hankintalain vastaisesti pannessaan hankintapäätöksen täytäntöön hankintasopimuksen solmimalla.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Vaatimusten tutkiminen

Hankintalain 107 §:n 3 momentin mukaan vahingonkorvausta koskevissa asioissa toimivaltainen tuomioistuin on oikeudenkäymiskaaren 10 luvun mukainen alioikeus. Tämän vuoksi Suomen Turvakamera Oy:n vaatimus menetetyn työajan, raportoinnin ja hankkeen viivästymisen aiheuttamien kulujen korvaamisesta, siltä osin kuin vaatimuksessa ei mahdollisesti ole kysymys oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevasta vaatimuksesta, on jätettävä markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana tutkimatta.

Markkinaoikeuden toimivaltaan ei kuulu julkisia hankintoja koskevan asian yhteydessä myöskään tutkia vaatimusta siitä, että valittajaa kiellettäisiin tulevaisuudessa hyödyntämästä valituksen yhteydessä saatua ammatillista tietoa ja osaamista omassa asiakastyössään. Suomen Turvakamera Oy:n tätä koskeva vaatimus on siten jätettävä tutkimatta.

Pääasiaratkaisun perustelut

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousten vertailussa. Tarjouskilpailusta tulee siten sulkea tarjous, joka on hankinnan sisällön osalta tarjouspyynnön vastainen ja siten vertailukelvoton tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kanssa.

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoama kameramalli Sanyo VCC-3100P ei ole täyttänyt tarjouspyynnön pakollista vaatimusta kameran automaattisesta yö-/päivätoiminnosta.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Lahden kaupungin valvontakamerakokonaisuudesta. Hankinnan kohteen pakolliset vaatimukset on määritelty tarjouspyynnön liitteessä 1 "IP-kameravalvontajärjestelmän vaatimusmäärittely". Mainitun liitteen kohdassa "Yleiset vaatimukset toimittajalle" on esitetty muun ohella vaatimus, jonka mukaan kamerassa pitää olla automaattinen yö-/päivätoiminto.

Tarjoajan on pitänyt yksilöidä tarjoamansa kamerat ja niiden hinnat tarjouspyynnön hintaliitteellä. Voittanut tarjoaja on tarjouksensa sisältämällä hintataulukolla tarjonnut useampaan kohtaan kameramallia Sanyo VCC-3100P. Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on virheellisesti merkinnyt tarjoukseensa edellä mainitun kameramallin ja että kysymyksessä olevaa mallia ei ole olemassa. Edelleen voittanut tarjoaja on esittänyt, että se on tosiasiassa tarjonnut kameramallia VDC-HD3300P ja että tarjouksen liitteenä olleista kameravalmistajan esitteistä on käynyt ilmi mallin tarjouspyynnön vaatimustenmukaisuus.

Voittaneen tarjouksen liitteenä on ollut Sanyo-merkkisten kameroiden esitteitä, joista yksi on koskenut malleja VDC-HD3100P, VDC-HD3300P ja VDC-HD3500P. Esitteestä käy ilmi, että malli VDC-HD3100P ei sisällä yö-/päivätoimintoa.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä. Kun voittanut tarjoaja on tarjouksensa sisältämällä hintataulukolla yksiselitteisesti tarjonnut kameramallia Sanyo VCC-3100P, jota ei markkinaoikeudessa esitetyn selvityksen mukaan ole olemassa, ja kun tarjouksen liitteinä olleista usean eri kameramallin esitteistäkään ei ole voinut päätellä, mitä kameramallia voittaneen tarjoajan on ollut tarkoitus tarjota, hankintayksikkö ei ole voinut varmistua siitä, että voittanut tarjous on sisällöltään vastannut tarjouspyynnön vaatimuksia. Voittanut tarjous on siten ollut tältä osin sillä tavoin tarjouspyynnön vastainen, että hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksesta johtuen pitänyt sulkea se tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta.

Voittanut tarjoaja on esittänyt, että valittajan tarjoama kameramalli Sony SNC-DH120 ei ole täyttänyt pakollista vaatimusta, jonka mukaan kameran b/w arvon pitää olla 0,1 lux.

Tarjouspyynnön liitteen 1 "IP-kameravalvontajärjestelmän vaatimusmäärittely" kohdassa "Yleiset vaatimukset kameroille" on esitetty muun ohella seuraava vaatimus: "Herkkyys värillisenä vähintään 2 lux F1.8, color, gain:High. 0,1 lux F1.8 b/w". Valittaja on hintaliitteellään tarjonnut kameramallia Sony SNC-DH120 useampaan kohteeseen. Tarjouksen liitteenä on ollut kysymyksessä olevan kameramallin esite, jossa on ilmoitettu laitteen ominaisuuksista seuraavaa "BW:0,30lx". Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että valittajankaan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön pakollisia vaatimuksia ja että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut valittajan tarjouspyynnön vastaista tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksua siltä osin kuin hankinta on jo pantu täytäntöön, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tehdyn hankintasopimuksen osalta ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Saman pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Nyt esillä olevassa asiassa hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo, noin 1.280.000 euroa, on ylittänyt hankintalain 16 §:n 2 kohdassa säädetyn tavarahankintojen kynnysarvon, joten hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys pykälän 1 momentin 5 ja 6 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämiselle täyttyy.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin
1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla. Samoin seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisen tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa on tehty nimenomainen kirjallinen hankintasopimus. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on nimittäin 17.8.2011 allekirjoittanut voittaneen tarjoajan kanssa sopimuksen, jossa on todettu sen kohteena olevan tarjouspyynnössä esitetyn palvelukuvauksen mukainen valvontakamerakokonaisuus. Sopimuksen voimassaoloajan on todettu olevan yhteensä viisi vuotta, eli tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisen ajan. Sopimuksen irtisanomisesta on todettu seuraavaa:

" – – irtisanominen on mahdollista tilaajan puolelta, jos kirjallisesti sovitut vaatimuskriteerit eivät täyty myös sopimuksen aikana eikä Toimeksisaaja ole korjannut virhettä kohtuullisessa ajassa siitä yksilöidyn kirjallisen ilmoituksen saatuaan. Mikäli vaatimuskriteerit eivät täyty, on toimittajalla velvollisuus hyvittää osapuolten sopimalla tavalla käytettävyyden heikentyminen. Koeaika järjestelmälle on 4 kk sopimuksen aloitusajankohdasta lukien. Sopimuskauden jälkeen tilaajalla on oikeus lunastaa laitteet, joista Tilaaja on maksanut vähintään 36 kk palvelumaksun. Sivusopimukset, jotka koskevat yksittäisiä laitteita ovat kuitenkin aina voimassa 36 kk. Esimerkiksi pääsopimuskauden lopussa ostetut laiteet ovat voimassa 36 kk riippumatta siitä, onko pääsopimus lakannut."

Markkinaoikeus katsoo asiassa esitetyn selvityksen perusteella, että hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä 17.8.2011 allekirjoitettu sopimus on käsittänyt tarjouspyynnön mukaisen kameravalvontajärjestelmän tarjouspyynnön mukaiselle toimitusajalle. Sopimus ei ole sisältänyt irtisanomis- tai purkavia ehtoja sen varalta, että asia saatetaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Näin ollen sopimus ei ole sanamuotonsa mukaisesti mahdollistanut hankintalain 93 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan hankintayksikön päätös kumota, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Hankintayksikkö on kuitenkin esittänyt, että hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön vaan kysymys on ollut hankintalain 93 §:n mukaisesta väliaikaisesta järjestämisestä. Tämän osoittamiseksi hankintayksikkö on toimittanut markkinaoikeudelle edellä mainittuun sopimukseen 17.4.2012 päivätyn lisäliitteen, jossa on todettu liitteen tarkoituksesta seuraavaa:

"Sopimuksen osapuolet vahvistavat tämän sopimusliitteen allekirjoituksilla, että edellä mainittua kameravalvontasopimusta on alusta alkaen pidetty hankintalaissa tarkoitettuna hankinnan väliaikaisena järjestämisenä siihen saakka, kunnes kyseisestä hankinnasta markkinaoikeuteen tehty valitus on lainvoimaisesti ratkaistu. Tästä sopijapuolet vahvistavat olleensa yhteisymmärryksessä alun perin sopimusta allekirjoitettaessa ja toimineensa tilauksissa sen mukaisesti."

Lisäliitteen ovat allekirjoittaneet Lahden tilakeskuksen toimitusjohtaja ja Suomen Turvakamera Oy:n toimitusjohtaja.

Markkinaoikeus toteaa, että lisäliite, jossa on jälkikäteen esitetty sopimuksen tarkoituksena olleen hankinnan väliaikainen järjestäminen markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi, on allekirjoitettu 17.4.2012 asian ollessa jo vireillä markkinaoikeudessa, kahdeksan kuukautta 17.8.2011 allekirjoitetun hankintasopimuksen jälkeen, ja valittajan esitettyä hankintayksikölle näkemyksensä hankintasopimuksen hankintasäännösten vastaisesta tekemisestä.

Markkinaoikeus katsoo, ottaen huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutumisen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet, etteivät hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja voi jälkikäteen muuttaa alun perin lopullisen hankintasopimuksen muodossa allekirjoitettua sopimusta väliaikaiseksi. Vaikka virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla, ei merkitystä pidä antaa sille, että hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja muuttavat jälkikäteen sopimuksen tarkoituksen toiseksi kuin mitä siihen on nimenomaisesti allekirjoitushetkellä kirjattu. Mikäli tämä hyväksyttäisiin, voisivat hankintayksikkö ja voittanut tarjoaja aina jälkikäteen väittää jo allekirjoitettua lopullista hankintasopimusta väliaikaiseksi, mikä puolestaan johtaisi siihen, että hankintalain 94 §:n 5–7 kohdassa säädetyt niin sanotut uudet seuraamukset, jotka on lisätty hankintalakiin pantaessa täytäntöön neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi 11.12.2007 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2007/66/EY (EUVL L 335, s. 31), eivät olisi markkinaoikeuden käytössä ja menettäisivät siten kokonaan merkityksensä. Markkinaoikeus katsoo tämäntyyppisen sopimuksen jälkikäteisen muuttamisen olevan tehokkaan oikeussuojan toteutumisen ja hankintalainsäädännön tavoitteiden vastaista.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että tehottomuusseuraamusta koskevan hankintalain 96 §:n esitöissä (HE 190/2009 vp s. 71) on todettu, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, sopimusta koskeva hankintapäätös muuttuu käytännössä vaikutuksettomaksi. Tämän vuoksi markkinaoikeus voi tehottomuusseuraamusta määrätessään samalla käyttää lain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädettyjä reaalikeinoja, kuten kumota hankintaa koskevan hankintapäätöksen kokonaan tai osittain.

Hankintayksikön virheelliseen menettelyyn voidaan siten tarvittaessa puuttua myös reaalikeinoilla silloin, kun tehottomuusseuraamuksen soveltamisedellytykset täyttyvät. Näin ollen vaatimus tehokkaan oikeussuojan toteutumisesta ei vaarannu. Kuten edellä ja esitöissä on hankintalain 94 §:n 2 momentin osalta todettu (HE 190/2009 vp s. 69), markkinaoikeuden on seuraamusta määrätessään otettava myös huomioon, missä määrin menettelyvirhe on vaikuttanut asianosaisten tehokkaan oikeussuojan toteutumiseen.

Edellä todetun perusteella hankintayksikön on katsottava tehneen voittaneen tarjoajan kanssa lopullisen hankintasopimuksen 17.8.2011, eikä 17.4.2012 allekirjoitettu lisäliite anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Lainkohdan esitöiden (HE 190/2009 vp s. 64 ja 65) mukaan kielto hankintasopimuksen tekemiseen seuraa suoraan laista. Säännöksen tarkoituksena on turvata markkinaoikeudelle mahdollisuus reaalikeinojen käyttämiseen niissä tilanteissa, joissa hankintaan haetaan muutosta markkinaoikeudelta. Hankintasopimuksen tekeminen vastoin säännöksessä tarkoitettua kieltoa merkitsee odotusaikarikkomukseen rinnastettavaa tilannetta, jolloin markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikölle hankintalain 96 §:ssä tarkoitetun tehottomuusseuraamuksen tai lain 98 §:ssä tarkoitetun seuraamusmaksun tai sopimuskauden lyhentämisen.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Näin ollen markkinaoikeus arvioi seuraavaksi valittajan vaatimusten mukaisesti hankintalain 94 §:n 1 momentin 4–6 kohdan soveltamista esillä olevaan asiaan.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa muutoksenhaun lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että koska myös valittajan tarjous on edellä todetuin tavoin ollut tarjouspyynnön vastainen, hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät tässä asiassa täyty. Hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetussa tilanteessa edellytyksenä on lisäksi, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen muun virheen, joka on vaikuttanut muutoksenhakijan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Hankintalain 96 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt lain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, mutta ei ole tehnyt muuta hankintalain vastaista virhettä, seuraamuksena on lain 98 §:n mukainen seuraamusmaksu.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi. Kuten edellä on myös todettu, hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen virheen valitessaan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen. Markkinaoikeus katsoo, ettei tämä virhe ole kuitenkaan vaikuttanut valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus hankintalain 96 §:n 2 momentissa edellytetyllä tavalla, koska myös valittajan tarjous on edellä todetulla tavalla ollut tarjouspyynnön vastainen.

Näin ollen markkinaoikeus ei voi nyt esillä olevassa asiassa todeta hankintasopimusta tehottomaksi, joten valittajan tehottomuusseuraamuksen määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä. Näissä olosuhteissa myöskään hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa määrätyt seuraamukset eivät ole markkinaoikeuden käytössä, joten myös niitä koskevat vaatimukset on hylättävä. Markkinaoikeus toteaa vielä, että koska myös valittajan tarjous on edellä todetulla tavalla ollut tarjouspyynnön vastainen, tehokkaan oikeussuojan toteutuminen ei valittajan osalta vaarannu, vaikka näitä viimeksi mainittuja ensisijaisia seuraamuksia ei voida tässä asiassa käyttää.

Seuraamusmaksun määräämisestä säädetään hankintalain 98 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 3 kohdan esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72 ja 73) mukaan seuraamusmaksun määrääminen ei siinä tilanteessa, jossa hankintayksikkö on tehnyt lain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi, edellytä sitä, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen muun virheen.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valtiolle seuraamusmaksu.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 73) mukaan markkinaoikeuden tulee seuraamusta määrätessään huomioida hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu sekä valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Esitöiden mukaan huomioonotettavia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät ole kuitenkaan vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon, markkinaoikeus harkitsee seuraamusmaksun määräksi 50.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava, siltä osin kun sen esittämät vaatimukset mahdollisesti sisältävät vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta, saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää Suomen Turvakamera Oy:n vahingonkorvausvaatimuksen sekä vaatimuksen kieltää valittajaa tulevaisuudessa hyödyntämästä valituksen yhteydessä saatua ammatillista tietoa ja osaamista omassa asiakastyössään tutkimatta.

Markkinaoikeus määrää Lahden kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 50.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Lahden kaupungin korvaamaan Nordic LAN & WAN Communication Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Lahden kaupungin ja Suomen Turvakamera Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Sami Myöhänen (eri mieltä), Ville Parkkari, Anita Linnakangas ja Olli Wikberg (eri mieltä).

Asiassa on äänestetty. Eri mieltä olevien jäsenten äänestyslausunnot on liitetty päätökseen.

ERI MIELTÄ OLEVIEN JÄSENTEN ÄÄNESTYSLAUSUNNOT

Markkinaoikeustuomari Wikberg:

Markkinaoikeuden päätöksen perusteluiden jaksojen "Vaatimusten tutkiminen" ja "Pääasiaratkaisun perustelut" osalta olen samaa mieltä kuin markkinaoikeuden enemmistö. Muilta osin lausun seuraavan.

Markkinaoikeuden määräämiä seuraamuksia koskevan julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 94 §:n esitöissä on tuotu esiin (HE 190/2009 vp s. 69), että virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua mainitun pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla. Seuraamuksia määrättäessä tulee ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen ja hankintasäännösten tavoitteet.

Hankintalain 93 §:ssä tarkoitetulla hankinnan väliaikaisella järjestämisellä tarkoitetaan hankintayksikön toimia muutoksenhaun ajaksi eli silloin, kun hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeudelle. Hankintayksiköiden erilaisissa sopimusjärjestelyissä saattaa siten olla vain rajoitetusti kysymys tässä pykälässä tarkoitetusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä, eikä esimerkiksi lainvastaisissa suorahankintasopimuksissa ole kysymys tällaisesta.

Käsiteltävänä olevassa hankinnassa on kysymys kameravalvontajärjestelmän hankkimisesta optioineen viiden vuoden mittaiselle hankintakaudelle. Asiassa ei ole ilmennyt hankinnan luonteesta ja jo suoritetuista konkreettisista hankintajärjestelyistä johtuvaa estettä reaalikeinojen käyttämiselle.

Hankintayksikkö Lahden kaupunki ja voittanut tarjoaja Suomen Turvakamera Oy ovat yhtä mieltä siitä, että niiden välisessä 17.8.2011 päivätyssä sopimuksessa on ollut kysymys jo alusta saakka hankinnan väliaikaiseksi järjestämiseksi tehdystä sopimuksesta. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa todennut, että mainittu sopimusjärjestely ei estä reaalikeinojen käyttämistä.

Edellä todettu huomioon ottaen katson, että virheelliseen hankintamenettelyyn voidaan nyt puuttua reaalikeinoilla, jotka korjaavat vallitsevan lainvastaisen tilanteen suoraan ja siten palauttavat niin kansallisen kuin unionioikeudellisenkin laillisuuden mahdollisimman tehokkaasti, ja yleisesti ottaen tehokkaammin kuin jo soveltamisalaltaankin rajoitetut hankintalain 94 §:n 1 momentin
4–7 kohdassa tarkoitetut toissijaiset seuraamukset. Nyt käsillä olevassa tapauksessa reaalikeinojen käyttäminen estää sen, että markkinaoikeuden tarjouspyynnön vastaisiksi katsomat tarjoukset eivät voita tarjouskilpailua.

Lahden kaupungin kaupunginhallituksen 31.1.2011 tekemässä hankintapäätöksessä § 92 todetun mukaan asiassa on annettu kaikkiaan neljä tarjouspyynnön vaatimukset täyttänyttä tarjousta.

Markkinaoikeus on edellä katsonut Lahden kaupungin menetelleen käsillä olevassa hankinnassaan virheellisesti, kun se ei ole sulkenut Suomen Turvakamera Oy:n ja valittaja Nordic LAN & WAN Communication Oy:n tarjouspyynnön vastaisia tarjouksia tarjouskilpailusta. Sanottu huomioon ottaen kumoan edellä mainitun hankintapäätöksen ja määrään, mikäli Lahden kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, että sen tulee suorittaa asiassa uusi tarjousten vertailu ja tehdä uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon, mitä edellä olen esittänyt. Kiellän Lahden kaupunkia tekemästä hankintasopimusta kumotun hankintapäätöksen perusteella ja panemasta sitä muutoinkaan täytäntöön 50.000 euron sakon uhalla. Tämä lopputulos huomioon ottaen hylkään Nordic LAN & WAN Communication Oy:n hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitettujen toissijaisten seuraamusten – nyt hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun – määräämist koskevat vaatimukset.

Asia on ollut seuraamusten määräämisen osalta oikeudellisesti epäselvä, mistä kysymyksestä on myös aiheutunut oikeudenkäyntikuluja. Ottaen lisäksi huomioon yhtäältä se, että Lahden kaupunki on menetellyt hankinnassaan virheellisesti ja toisaalta se, että Nordic LAN & WAN Communication Oy on jättänyt tarjouskilpailussa tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen, määrään, että mainitut toistensa vastapuolet saavat hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentin nojalla pitää oikeudenkyntikulunsa vahinkonaan. Sama koskee mahdollisen oikeudenkäyntikuluvaatimuksensa valittajaan kohdistanutta kuultava Suomen Turvakamera Oy:tä, jonka markkinaoikeus on katsonut niin ikään jättäneen tarjouskilpailussa tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Markkinaoikeustuomari Myöhänen:

Olen samaa mieltä kuin markkinaoikeustuomari Wikberg.

Vakuudeksi:

Puheenjohtaja Nina Korjus

HUOMAA
Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu KHO 14.5.2013 taltionumero 1697.