MAO:17/13

ASIAN TAUSTA

Oulun kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) Oulun Konttori -liikelaitoksen hankintapalvelut on ilmoittanut 6.2.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta älypuhelinten hankinnasta ajalle 1.5.2012–30.4.2014 ja mahdollisille optiokausille 1.5.2014–30.4.2015 ja 1.5.2015–30.4.2016.

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtaja on 3.4.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 63 sulkenut Elisa Oyj:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut MultiPoint Center Oy:n tarjouksen.

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtokunta on 2.5.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 20 hylännyt Elisa Oyj:n hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 650.000-750.000 euroa.

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Elisa Oyj on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.100 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, että valittajan tarjoamista laitteista Samsung GT-S5610 -puhelin ei ole avannut keskeisiä pdf-, txt- ja/tai MS Office -tiedostomuotoja eikä se ole avannut lainkaan kaikkien testattujen käyttäjien postilaatikkoa, ja sillä perusteella, että Nokia 603 -puhelin ei ole ollut tarjousvertailun aikana saatavilla testaukseen.

Valittajan tarjoama Samsung GT-S5610 -puhelin on täyttänyt tarjouspyynnön ehdottomat vaatimukset. Siinä voidaan käyttää Microsoft Exchange Server 2010 -järjestelmän sähköpostia, kalenteria ja yhteystietoja. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että puhelin avaa
pdf-, txt- ja/tai MS Office -muotoisia liitetiedostoja.

Valittaja on omissa testeissään todennut, että Samsung GT-S5610 -puhelin täyttää sähköpostin, kalenterin ja yhteystietojen käyttömahdollisuutta koskevan ehdottoman vaatimuksen. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että hankintayksikkö testaa tarjotut laitteet eikä että laitteiden tulee läpäistä hankintayksikön tai sen tietotekniikka-osaston tekemät testit.

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt valittajalta Nokia 603 -puhelinta testaukseen. Valittajalla on ollut kyseistä mallia varastossa.

Hankintayksikkö on hankintasäännösten vastaisesti syrjinyt valittajaa sulkiessaan sen tarjouspyynnön vaatimukset täyttävän tarjouksen tarjouskilpailusta. Valittajan tarjous olisi voittanut tarjousten vertailun, koska se olisi saanut korkeimmat hintapisteet ja samat laatupisteet kuin voittanut tarjoaja.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta, koska valittajan tarjoama Samsung GT-S5610 -puhelin ei ole täyttänyt tarjouspyynnössä esitettyjä ehdottomia vaatimuksia.

Seitsemästä tarjoajasta ainoastaan valittaja on tarjonnut tarjouspyynnössä mainituista esimerkeistä poikkeavia tuotteita. Hankintayksikkö on testannut muut kuin esimerkkilaitteet varmistaakseen sen, että tarjotut tuotteet ovat vaatimusten mukaisia. Testaus ei ole liittynyt tarjousten vertailuun. Testauksen suorittaneilla henkilöillä on ollut pitkäaikainen kokemus erilaisista älypuhelimista sekä Microsoft Exchange Server 2010 -sähköpostijärjestelmän käytöstä.

Testauksen perusteella Samsung GT-S5610 -puhelin on todettu tarjouspyynnön ehdottomien vaatimusten vastaiseksi, koska se ei ole avannut sähköpostin liitetiedostojen keskeisiä tiedostomuotoja. Laite ei myöskään ole avannut kaikkien testattujen käyttäjien sähköpostilaatikoita lainkaan.

Sähköposti, kalenteri ja yhteystiedot ovat älypuhelinten tärkeimmät sovellukset, joiden vuoksi älypuhelimia ylipäänsä hankitaan yrityskäyttöön. Liitetiedostot ovat keskeinen osa sähköpostin toiminnallisuutta. Monissa sähköpostiviesteissä itse viesti on vain lähete ja varsinainen sisältö lähetetään liitetiedostossa.

Hankintayksikölle on ollut erittäin tärkeää, että käyttäjien sähköpostilaatikot avautuvat riippumatta niiden koosta, ominaisuuksista tai niiden sisältämistä viesteistä. Yrityskäyttöön tehtävän hankinnan yhteydessä termi ”älypuhelin” sisältää olettamuksen siitä, että laitteella pitää voida avata perustiedostomuotoisia liitetiedostoja.

Nokia 630 -laitetta ei ole pyydetty valittajalta testattavaksi, koska valittajan tarjous on jouduttu sulkemaan tarjouskilpailusta Samsung GT-S5610 -puhelimen osoittauduttua tarjouspyynnön vastaiseksi.

Valittajan tarjousten vertailusta valituksessaan esittämät arviot eivät ole oikeita.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

MultiPoint Center Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 3.690 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Älypuhelimessa sähköpostin käytettävyyden edellytys on mahdollisuus liitetiedostojen avaamiseen. Tämä seikka on itsestään selvä eikä sitä ole tarvinnut tarjouspyynnössä erikseen mainita. Valittajan kotisivuillakin on kerrottu, että asiakas voi käyttää sähköpostiaan ja kalenteriaan laiteriippumattomasti, olipa kyse työasemasta tai älypuhelimesta. Valittajan kotisivuilla on myös mainittu, että älypuhelimella voidaan tarkastaa liitetiedostoja sekä muokata ja edelleen lähettää niitä. Tämä osoittaa, että myös valittaja määrittelee älypuhelimen käyttöalan liitetiedostojen avaamisen kattavaksi.

Valittaja on hankintayksikön matkapuhelinpalveluiden tuottaja, ja näin ollen se on ollut hyvin tietoinen hankintayksikön matkaviestintään liittyvistä tarpeista ja toimintatavoista. Uusien puhelinmallien testaaminen ennen niiden käyttöönottamista on alalla yleinen toimintatapa.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että tarjouspyynnön mukaan sähköpostin, kalenterin ja yhteystietojen käyttö edellyttää, että puhelimessa on sähköpostiohjelma ja Microsoft Corporationin lisensioima ActiveSync-tiedonsiirtoprotokolla. Samsung GT-S5610 -puhelin on sisältänyt nämä ohjelmat.

Sen sijaan pdf-, txt- ja MS Office -tiedostojen avaaminen edellyttää, että puhelimessa on erilliset kolmansien osapuolten lisensioimat ohjelmistot näiden tiedostomuotojen käsittelemiseen. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu vaatimusta siitä, että puhelimessa pitäisi olla sellaisia kolmannen osapuolen ohjelmistoja, joilla voidaan avata edellä mainittuja tiedostomuotoja. Sähköpostiohjelma pystyy avaamaan vain sähköpostin tekstin.

Lisäkirjelmät

Kuultava on antanut lisälausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan. Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia neljän erilaisen älypuhelinmallin toimittamisesta Oulun kaupungin virastojen ja liikelaitosten käyttöön.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Tarjottavien älypuhelinten ehdottomat vaatimukset” on ilmoitettu seuraavaa:

”Oulun kaupungin sähköpostipalvelut on toteutettu Microsoft Exchange Server 2010 -teknologialla. Tarjottavien älypuhelinten tulee täyttää seuraavat ehdottomat vaatimukset:

1. Puhelimissa on pystyttävä käyttämään Microsoft Exchange Server 2010 -järjestelmän sähköpostia, kalenteria ja yhteystietoja.
2. Puhelinten takuun on oltava voimassa vähintään kaksi (2) vuotta.
3. Puhelimissa on oltava Bluetooth 2.0 tai 3.0 liitettävyys.”

Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoajien tulee tarjota neljää erilaista älypuhelinmallia, ja näille malleille on asetettu kullekin omat mallikohtaiset ehdottomat vaatimukset.

Älypuhelinmallin 1 osalta tarjouspyynnössä asetetut mallikohtaiset ehdottomat vaatimukset ovat olleet:
– yksiosainen rakenne, numeronäppäimistö
– paino enintään 100 g
– värinäyttö vähintään 2,2" TFT-aktiivimatriisi
– esim. Nokia C5-00.

Muille hankinnan kohteena oleville älypuhelinmalleille on asetettu puhelimen rakennetta, painoa ja näyttöä koskevia vaatimuksia ja mainittu esimerkkilaitteen tuotemerkki.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Vaihtoehtojen esittäminen” on todettu seuraavaa: ”Ehdottomien vaatimusten yhteydessä ja tarjouspyynnön liitteenä olevilla laatu- ja hintaliitteillä esitetyt tuotemerkit ja -mallit ovat esimerkkejä. Myös muut mainittuja tuotteita ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaavat ehdottomat vaatimukset täyttävät vaihtoehdot huomioidaan.”

Tarjouspyynnössä on vielä ilmoitettu, että osatarjouksia ei hyväksytä ja että tarjous tulee antaa kaikista pyydetyistä älypuhelinmalleista.

Valittaja on tarjonnut älypuhelinmallina 1 Samsung GT-S5610 -puhelinta. Valittajan esittämän selvityksen mukaan kyseinen puhelin on sisältänyt integroidun sähköpostiohjelman Microsoft Exchange ActiveSyncin, joka mahdollistaa puhelimen sähköpostin, kalenterin ja yhteystietojen synkronoinnin Microsoft Exchange Serverin kanssa.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Päätöksen perusteluissa on todettu, ettei valittajan tarjoama Samsung GT-S5610 -puhelinmalli täytä tarjouspyynnössä edellytettyjä tarjottavien puhelinten ehdottomia vaatimuksia, koska puhelin ei avaa liitetiedostoista keskeisiä pdf-,
txt- ja MS Office -tiedostomuotoja eikä ole avannut lainkaan kaikkien testattujen käyttäjien postilaatikkoa. Päätöksen perusteluissa on vielä todettu, ettei valittajan tarjoamaa Nokia 603 -puhelinmallia ollut tarjousvertailun aikana saatavana testejä varten.

Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta, vaikka valittajan tarjoamassa Samsung GT-S5610 -puhelinmallissa on pystynyt tarjouspyynnön vaatimuksen mukaisesti käyttämään Microsoft Exchange Server 2010 -järjestelmän sähköpostia.

Tarjousten vertailukelpoisuus ja tarjoajien syrjimätön kohtelu edellyttävät, että hankinnan kohteen suorituskykyyn ja toiminnallisiin ominaisuuksiin liittyvät vaatimukset ja tekniset eritelmät ovat riittävän täsmällisiä.

Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla tarjouspyynnössään asettanut kaikille hankinnan kohteena oleville älypuhelinmalleille yleiset vaatimukset, joista yksi on ollut mahdollisuus käyttää Microsoft Exchange Server 2010 -järjestelmän sähköpostia, kalenteria ja yhteystietoja. Älypuhelinmallin 1 vaatimuksissa on lisäksi mainittu esimerkkinä Nokia C5-00 -puhelin. Tarjouspyynnössä ei ole nimenomaisesti ilmoitettu, että puhelinten
sähköpostiohjelman on avattava pdf-, txt- ja MS Office -tiedostomuodoissa liitettyjä tiedostoja.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön käyttämällä termillä ”älypuhelin” ole sillä tavoin vakiintunutta sisältöä, että tarjoajien olisi sen perusteella tullut ymmärtää hankintayksikön asettaneen sähköpostin tai laitteen muiden toiminnallisten ominaisuuksien osalta muitakin ehdottomia vaatimuksia kuin mitä tarjouspyynnössä on nimenomaisesti ilmoitettu.

Ottaen huomioon, että sähköpostin liitetiedostojen avaamista koskevaa vaatimusta ei ole nimenomaisesti ilmoitettu tarjouspyynnössä eikä hankintayksikkö ole perustellusti voinut edellyttää, että tarjoajien olisi tullut pystyä päättelemään mainitun vaatimuksen olemassaolo tarjouspyynnössä käytetystä termistä ”älypuhelin” tai siinä mainitusta esimerkkilaitteesta, markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteen tekniset eritelmät on laadittu hankinnan kohteen toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten osalta tarjoajien kannalta tulkinnanvaraisesti. Tarjouskilpailua ei näin ollen ole toteutettu tavalla, joka olisi ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Oulun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa älypuhelinten hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä kuultava saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtajan 3.4.2012 tekemän hankintapäätöksen § 63. Markkinaoikeus kieltää Oulun kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Elisa Oyj:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää MultiPoint Center Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Pasi Yli-Ikkelä ja Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.