MAO:62/13

ASIAN TAUSTA

Hyvinkään kaupunki on ilmoittanut 30.8.2011 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kirjastojen kirjojen hankinnasta toimituspalveluna oheistuotteineen Hyvinkään ja Riihimäen kaupunkien sekä Nurmijärven, Hausjärven ja Lopen kuntien muodostamalle hankintarenkaalle neljän vuoden sopimuskaudelle.

Nurmijärven kunnan (jäljempänä myös hankintayksikkö) sivistyslautakunta on 17.11.2011 tekemällään hankintapäätöksellä § 104 valinnut BTJ Finland Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo sopimuskaudelle on tarjouspyynnön mukaan ollut noin 2.269.200 euroa, josta Nurmijärven kunnankirjaston osuus on ollut 592.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Booky.fi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Hausjärven, Nurmijärven ja Lopen kunnat sekä Riihimäen kaupungin yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla asioissa dnrot 512–515/11/JH.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia, ja ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjoajan on tullut ilmoittaa alennusprosentit kustantajien ohjevähittäishinnoista. Vaatimuksen tarkoituksena on ollut sitoa tarjottavat alennusprosentit tarjoajista riippumattomiin viitehintoihin ja saada tarjouksista yhteismitallisia.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, mitä käytäntöä sovelletaan niissä tilanteissa, joissa kustantaja ei määrittele tuotteilleen ohjevähittäis- tai suositushintaa. Yleisen kirjallisuuden kustantajat, joiden kustantamia tuotteita tarjouspyyntö on pääasiallisesti koskenut, ovat enenevässä määrin siirtyneet niin kutsuttuun nettohinnoitteluun, jossa kustantaja myy tuotteet jälleenmyyjille vakiohintaan, minkä jälkeen jälleenmyyjät päättävät itse tuotteiden vähittäismyyntihinnat. Kysymyksessä oleville tuotteille ei näin ollen ole olemassa ohjevähittäis- tai suositushintaa. Yleisen kirjallisuuden kustantajista julkaisumäärän mukaan laskettu enemmistö ilmoittaa tuotteidensa hinnat jälleenmyyjille julkisilla nettohinnastoilla.

Kirjastotarjouksissa on ollut vallitsevana käytäntönä ilmoittaa kerroin, jolla tarjoaja muuntaa kustantajien julkaiseman jälleenmyyjänettohinnan ohjevähittäis- tai suositushintaa vastaavaksi hinnaksi tapauksissa, joissa ohjevähittäis- tai suositushintaa ei ole määritelty.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut kaikki tarjoamansa alennukset ohjevähittäis- tai suositushinnoista laskettaviksi. Toisin kuin muut tarjoajat, voittanut tarjoaja ei ole tarjouksessaan kuitenkaan ilmoittanut, kuinka se hinnoittelee sellaisten kustantajien tuotteet, joille kustantajat eivät julkaise ohjevähittäis- tai suositushintaa. Hankintayksikkö on viimeistään tarjouksiin tutustuessaan tullut tietoiseksi siitä, etteivät julkaisumäärältään suuret kustantajat julkaise ohjevähittäis- tai suositushintoja. Jättämällä kertoimen ilmoittamatta tarjoaja voi halutessaan muuttaa nettohinnat ohjevähittäis- tai suositushintoja vastaavaksi haluamallaan kertoimella sopimuskauden aikana ja myydä tuotteet tilaajille haluamallaan hinnalla ja katteella. Voittanut tarjoaja on näin ollen antanut tarjouksen hinnasta, jota ei ole olemassa. Koska voittaneen tarjoajan tarjous on sisältänyt varauman hintoihin, olisi tarjous tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan, että kotimaisen yleisen kirjallisuuden ja äänikirjojen hinnoittelun perusteena on joko kustantajan ilmoittama ohjevähittäis- tai suositushinta, kertoimella kerrottu nettohinta tai tarjoajan oma myyntihinta. Lisäksi tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut varaavansa oikeuden hinnoitella tuotteet itse sellaisissa tapauksissa, joissa kustantaja tai toimittaja ei ole määritellyt kaikille kirja-alan toimijoille samaa ohjevähittäis- tai suositushintaa tai nettohintaa. Kysymyksessä on ollut määrittelemättömän laajuinen hinnan varauma, jonka vuoksi tarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Tarjouksessa ei myöskään ole ilmoitettu, mitkä ovat ne tapaukset, joissa kustantaja ei julkaise samaa ohjevähittäishintaa kaikille.

Kirjakaupat ja muut kirja-alan toimijat käyttävät toiseksi tulleen tarjoajan itsensä määrittelemää ohjevähittäishintaa viitehintana, koska käytännössä kaikki jälleenmyyjät joutuvat käyttämään mainittua tarjoajaa tavarantoimittajanaan vähintään suuressa osassa tilauksistaan. Lisäksi mainittu tarjoaja toimittaa omat tuotetietonsa lähes kaikkien kirjakauppojen kassajärjestelmiin, joten mainittu tarjoaja voi helposti muokata tilausjärjestelmässään olevia hintoja haluamansa mukaisiksi asiakkaiden huomaamatta.

Rahamääräiset vaatimukset on kohdistettu Hyvinkään kaupunkiin.

Vastine

Vaatimukset

Nurmijärven kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 300 eurolla.

Perusteet

Hankintapäätöksestä ei ole tehty hankintaoikaisuvaatimusta eikä valitusta määräajan kuluessa.

Hyvinkään kaupunki ei ole toiminut muiden hankintarenkaaseen kuuluvien hankintayksiköiden edustajana, vaan jokainen hankintarenkaaseen kuuluva kunta ja kaupunki on oma hankintayksikkönsä, joka tekee oman hankintapäätöksensä ja hankintasopimuksensa.

Hintavertailu on tehty siten, että tarjouksia on pyydetty edellisvuoden ostovolyymien mukaan ohjevähittäishintoihin perustuvina alennusprosentteina. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu arvioidut vuosiostot kunkin kunnan osalta, jotta tarjoajat ovat voineet laskea tarjottavat alennusprosentit. Tarjouspyynnön liitteenä 2 olleessa asiakirjassa ”Kelpoisuusvaatimukset ja ehdottomat vähimmäis-vaatimukset” tarjoajia on pyydetty merkitsemään rasti ruutuun sen mukaisesti, onko alennusprosentit laskettu kirjojen ohjevähittäis-hinnoista. Kaikki kolme tarjoajaa ovat merkinneet rastin kohtaan sen mukaisesti, että ehto täyttyy.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole pyydetty tarjoajia liittämään tarjoukseen mitään selvitystä, josta ilmenisi, miten ohjevähittäishinta on laskettu tilanteessa, jossa kustantaja myy kirjan tarjoajalle nettohinnalla. Tarjous on ollut alennusprosenttien ilmoittamisen osalta tarjouspyynnön mukainen, mikäli tarjoaja on merkinnyt rastin kohtaan, jossa on ilmoitettu, että prosentit on laskettu ohjevähittäishinnoista. Näin tehdessään tarjoaja on sitoutunut muuttamaan nettohinnat ohjevähittäishinnoiksi.

Valittaja ei tarjoajana ole voinut määritellä, mitä asiakirjoja tarjoukseen olisi tullut liittää, tai muuttaa tarjouspyynnön sisältöä siten, ettei pyydettyjen asiakirjojen toimittaminen ole ollut riittävää. Valittaja on itse laskenut käyttämänsä ohjevähittäishinnat. Tarjoukset ovat olleet keskenään yhdenvertaisia ja vertailukelpoisia, eikä menettely ole syrjinyt ketään tarjoajaa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksiköllä ei ole ollut aihetta epäillä voittaneen tarjoajan ilmoittamia alennusprosentteja. Voittanut tarjoaja on hankintayksikön hankkimien kirjastokirjojen aiempi toimittaja. Mikäli sen käyttämässä ohjevähittäishinnan laskemistavassa on tapahtunut muutoksia, asiaa voidaan tarkentaa sopimusneuvotteluissa.

Toiseksi tullut tarjoaja menettelee luonnollisesti valituksessa kuvatulla tavalla toimiessaan tukkuportaana. Mitään muuta mahdollista viitehintaa ei ole, eikä hankintalaki sulje tukkuliikkeitä tarjouskilpailujen ulkopuolelle.

Kuultavan lausunto

Vaatimukset

BTJ Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta ja toissijaisesti hylkää sen. Lisäksi kuultava on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.040 eurolla viivästys-korkoineen.

Perusteet

Markkinaoikeudelle 24.11.2011 toimitetun valituksen kohteena olevaksi hankintapäätökseksi on yksilöity Hyvinkään kaupungin liiketoimintajohtajan 10.11.2011 tekemä hankintapäätös. Valittaja on vasta 2.2.2012 antamassaan lausumassa asiassa 364/11/JH ilmoittanut valituksen koskevan myös hankintarenkaaseen kuuluneiden muiden hankintayksiköiden asiassa tekemiä hankintapäätöksiä. Nurmijärven kunta on tehnyt hankintapäätöksen 17.11.2011. Näin ollen valitus on jätettävä myöhässä saapuneena tutkimatta.

Kuultavan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjous on tullut tehdä hinnan ilmoittamiselle ja vertailuhinnan laskemiselle tarjouspyynnössä asetettuja selviä määräyksiä noudattaen. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty, että tarjoaja selvittää omassa tarjouksessaan, miten se on päätynyt tarjouslomakkeella määrittelemäänsä alennusprosenttiin ja tilausjärjestelmäkustannuksiin. Kuultava on ilmoittanut alennusprosenttinsa ja tilausjärjestelmä-kustannuksensa tarjouspyynnön vaatimusten mukaisesti.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön liitteessä 4 pyytänyt yhtä alennusprosenttia ja laskenut tämän alennusprosentin mukaisesti kaikille tarjoajille samasta euromääräisestä yhteissummasta kunkin tarjoajan osalta käytettävän vertailuluvun. Tältä osin yhteismitallisuuden toteuttamiseen ei ole tarvittu minkäänlaista tuotekoria, vaan hankintayksikkö on saanut vertailuluvun suoraan euromääräisestä laskentapohjasta ja tarjoajan tarjoamasta alennusprosentista. Kuultavalla ei ole minkäänlaisia mahdollisuuksia määritellä viitehintoja itse sen ollessa sidottu tarjouksessaan esittämäänsä ja hankintasopimuksen osaksi tulevan alennuskäytännön toteuttamiseen hankintasopimuksen aikana. Kuultava ei myöskään ole viitannut tarjouksessaan mihinkään omaan tukkuhinnastoonsa.

Valittaja on sekoittanut asiassa alan hinnoittelukäytännöt ja hankintayksikön yksinomaisen oikeuden määritellä vertailuperusteet. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössä edellyttänyt tarjoajien ilmoittavan tarjouslomakkeella yhden alennusprosentin, jonka mukaisesti hankintayksikkö on laskenut ilmoittamansa yhteissumman kautta euromääräisen vertailuarvon kullekin tarjoukselle. Menettely on ollut täysin selkeä, yksiselitteinen ja tasapuolinen kaikille tarjoajille.

Kuultava on ilmoittanut tilausten alennusprosentit kustantajien arvonlisäverottomista ohjevähittäishinnoista merkitsemällä rastin tarjouspyynnön liitteessä 2 olleeseen kohtaan.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että se on markkinaoikeuteen 24.11.2011 toimittamassaan valituksessa yksilöinyt valituksen kohteena olevat viisi hankintayksikköä. Hausjärven, Nurmijärven ja Lopen kuntia sekä Riihimäen kaupunkia koskeva valitus on pantu markkinaoikeudessa määräajassa vireille yhdessä Hyvinkään kaupungin vastaavaa hankintaa koskevan päätöksen kanssa.

Valittaja on kohdistanut rahamääräiset vaatimukset Hyvinkään kaupunkiin, joka on tarjouspyynnön vastuunjakotaulukossa ilmoittanut olevansa yksinomaisessa vastuussa tarjousten käsittelystä. Hyvinkään kaupungilla on ollut täysi vastuu siinä prosessin vaiheessa, jossa tarjouspyynnön puutteet ja epäselvyydet sekä tarjousten vertailukelvottomuus on tullut tietoon. Sillä on näin ollen ollut ainoana hankintarenkaan jäsenenä tosiasiallinen mahdollisuus vaikuttaa prosessin oikaisemiseen. Muut hankintarenkaan jäsenet ovat tehneet identtiset hankintapäätökset Hyvinkään kanssa.

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan silloin, kun on varmaa, että kaikkien tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamat alennukset on laskettu samasta lähtöhinnasta. Hankintayksikkö on laiminlyönyt velvollisuutensa selvittää, voidaanko sen vaatimaa viitehintaa tosiasiallisesti käyttää ja onko sellaista edes olemassa. Mikäli hintavertailussa käytetään ainoastaan yhden alennusprosentin lukuarvoa, on tarjousten yhteismitallisuuden ehdottomana edellytyksenä se, ett lähtöhinta, josta alennus lasketaan, on kaikilla tarjoajilla sama. Koska lähtöhinta ei ole ollut tiedossa, ei tarjotuilla alennusprosenteilla ole ollut mitään merkitystä, eikä hankintayksikkö voi olla varma, että se on valinnut tosiasiallisesti edullisimman tarjouksen.

Alennukset on tullut laskea kustantajan ohjevähittäishinnoista. Valittaja ja tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja ovat tuoneet tarjouksissaan esiin sen, että osalle tuotteita ei voida antaa ohjevähittäishinnasta laskettua alennusta, koska pyydettyä viitehintaa ei ole olemassa. Kustantajien tukkumyyntihinta (niin sanottu nettohinta) muunnetaan kerrointa käyttämällä ohjevähittäishintaa vastaavaksi. Kirjastojen vuosihankinta-arvo ei kerro alennusprosenttien lukuarvojen vertailun kannalta olennaisinta tietoa eli sitä, mikä on viitehinta, josta alennus lasketaan. Ilman viitehintaa alennusprosenttien lukuarvolla ei ole mitään merkitystä.

Valittaja ei ole sekoittanut alan hinnoittelukäytäntöjä ja hankintayksikön oikeutta määritellä vertailuperusteet. Hankintayksikkö on itse tarjouspyynnössä määritellyt vertailuperusteet perustuen siihen, että alennukset on laskettava kustantajan ohjevähittäishinnoista. Mitään muuta hinnoittelutapaa ei ole sallittu.

Hankintayksikön vaatimus kustantajan ohjevähittäishinnan käyttämiseen viitehintana on hankintalain vastainen. Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään vaatinut tarjoajia laskemaan alennukset viitehinnasta, jollaista ei ole olemassa. Kuultava ei ole lausunnossaan ottanut kantaa siihen, mikä sen näkemyksen mukaan on se viitehinta, josta tarjottavat alennukset lasketaan tilanteessa, jossa kustantaja ei julkaise tuotteilleen ohjevähittäishintaa. Jos hankintayksikkö vaatii tarjoajia sitomaan alennukset julkiseen hinnastoon eli kustantajan ohjevähittäishintaan, on selvää, että tällaisen hinnaston on oltava olemassa. Mikäli näin ei ole, tarjoukset eivät voi olla keskenään vertailukelpoisia, kun vertailu tapahtuu alennusprosentin lukuarvoja keskenään vertailemalla.

Kirjelmistä ei käy ilmi, mitä tarkoitetaan ohjevähittäishintojen laskentatavoilla, joita sopimusneuvotteluissa voidaan tarkentaa. Kustantajien ohjevähittäishinnat ovat kolmansien osapuolien julkaisemia hintoja, joiden laskentatavat tai niiden muutokset eivät ole tarjoajien tiedossa, eivätkä hankintayksikkö ja tarjoajat voi niihin vaikuttaa. Hankintayksikön mukaan se sallisi tarjouskilpailun voittajan muodostavan itse ohjevähittäishintoja, joiden laskentatavasta sopimusneuvotteluissa sovittaisiin. Näin ollen hankintayksikkö saisi selville hankinnan todellisen arvon vasta tarjouskilpailun voittajan valittuaan. Mikäli tarjoajat muodostavat itse ohjevähittäishintoja, joiden laskentatavasta on tarvetta sopia, tulee tällaiset laskentatavat ottaa huomioon jo tarjouspyynnössä ja tarjousvertailussa.

Kuultava ei ole sitonut alennuksiaan kustantajien ohjevähittäishintoihin, koska ei ole huomannut tarjouspyynnön sitä edellyttävän, eikä ole sitonut alennuksiaan omaan tukkuhinnastoonsa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 86 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeuden käsiteltäväksi valituksella voidaan saattaa hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikön päätös tai hankintayksikön muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 59) on todettu muun muassa, että koska on kuitenkin ajateltavissa, että hankintamenettelyssä voi ratkaisevaa merkitystä olla myös jollakulla muulla hankintayksikön tekemällä toimenpiteellä, jota ei ole kuitenkaan tehty nimenomaisesti päätöksenä, valituskelpoiseen päätökseen rinnastetaan myös muu hankintayksikön toimenpide, jolla on vaikutusta ehdokkaan tai tarjoajan asemaan.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Hyvinkään ja Riihimäen kaupunkien sekä Nurmijärven, Hausjärven ja Lopen kuntien muodostama hankintarengas on pyytänyt 30.8.2011 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kirjastojen kirjoista sekä niiden toimituspalvelusta oheistuotteineen.

Hyvinkään kaupungin liiketoimintajohtaja on hankintapäätöksellään 10.11.2011 § 129, Hausjärven kunnan sivistystoimenjohtaja hankintapäätöksellään 14.11.2011 § 59, Nurmijärven kunnan sivistyslautakunta hankintapäätöksellään 17.11.2011 § 104, Riihimäen kaupungin hankintatoimikunta hankintapäätöksellään 15.12.2011 § 29 ja Lopen kunnan talousjohtaja hankintapäätöksellään 27.12.2011 § 80 valinnut BTJ Finland Oy:n tarjouksen.

Valittaja on 24.11.2011 toimittanut valituksensa markkinaoikeudelle. Valituksessa on yksilöity kysymyksessä oleva hankintamenettely ja todettu, että hankintapäätös on tehty 10.11.2011 Hyvinkään kaupungin liiketoimintajohtajan tekemän hankintapäätöksen § 129 mukaisesti. Mainittu hankintapäätös on ollut valituksen liitteenä. Valittaja on valituksessaan nimennyt vastapuoleksi Hyvinkään kaupungin ja sen hankintakilpailutuksessa edustamat Riihimäen kaupungin sekä Nurmijärven, Hausjärven ja Lopen kunnat.

Markkinaoikeus on 23.5.2012 valittajalle lähettämässään valituksen täydennyspyynnössä pyytänyt valittajaa yksilöimään mahdolliset vaatimuksensa Riihimäen kaupunkia sekä Nurmijärven, Hausjärven ja Lopen kuntia kohtaan sekä liittämään vastaukseensa mahdollisesti tarpeelliseksi katsomansa selvityksen.

Valittaja on 30.5.2012 markkinaoikeudelle toimittamassaan valituksen täydennyksessä ilmoittanut kohdistavansa kaikki rahamääräiset vaatimuksensa Hyvinkään kaupunkiin. Valittaja on lisäksi ilmoittanut vaativansa, että markkinaoikeus kumoaa Riihimäen kaupungin sekä Nurmijärven, Hausjärven ja Lopen kuntien hankintapäätökset, kieltää Riihimäen kaupunkia sekä Nurmijärven, Hausjärven ja Lopen kuntia noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa ne korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Nurmijärven kunta on 29.11.2011 lähettänyt Nurmijärven kunnan sivistyslautakunnan 17.11.2011 tekemän hankintapäätöksen § 104 valittajalle sähköpostilla. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut tarjouspyyntö, tarjousvertailuasiakirja, kokonaispisteet, voittaneen tarjoajan tarjous ja oikaisuvaatimusohjeet sekä valitusosoitus.

Edellä todetun perusteella valittaja on tehnyt kysymyksessä olevaa hankintamenettelyä koskevan valituksen markkinaoikeuteen jo ennen kuin se on saanut tiedon Nurmijärven kunnan sivistyslautakunnan 17.11.2011 tekemästä hankintapäätöksestä § 104. Hankintayksikön menettelyn oikeellisuus on tuotavissa markkinaoikeuden arvioitavaksi hankintamenettelyn kaikissa vaiheissa. Valitusta ei siten ole jätettävä tutkimatta sillä perusteella, että sitä ei olisi tehty hankintalain 87 §:n 1 momentissa säädetyssä määräajassa. Asiaa ei ole aihetta arvioida toisin myöskään sen perusteella, että valittaja on vasta 30.5.2012 yksilöinyt edellä mainittuun Nurmijärven kunnan sivistyslautakunnan tekemään hankintapäätökseen kohdistuvat vaatimuksensa.

Markkinaoikeus on valituksen johdosta tässä asiassa (dnro 513/11/JH) tutkinut, onko Nurmijärven kunta menetellyt 30.8.2011 aloitetussa ja omalta osaltaan Nurmijärven kunnan sivistyslautakunnan hankintapäätöksellä 17.11.2011 § 104 ratkaistussa hankintamenettelyssä virheellisesti. Markkinaoikeus on valituksen johdosta käsitellyt asian Hyvinkään kaupungin liiketoimintajohtajan hankintapäätökseen 10.11.2011 § 129 kohdistettuna asiassa dnro 364/11/JH, Hausjärven kunnan sivistystoimenjohtajan hankintapäätökseen 14.11.2011 § 59 kohdistettuna asiassa dnro 512/11/JH, Riihimäen kaupungin hankintatoimikunnan hankintapäätökseen 15.12.2011 § 29 kohdistettuna asiassa dnro 514/11/JH ja Lopen kunnan talousjohtajan hankintapäätökseen 27.12.2011 § 80 kohdistettuna asiassa dnro 515/11/JH.

Pääasiaratkaisun perustelut

Tarjouspyyntö

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kirjaston kirjoista sekä niiden toimituspalvelusta oheistuotteineen. Tarjouspyynnön kohdan 1 ”Hankinnan kohde” mukaan hankinnan kohteena ovat olleet seuraavat tuotteet/palvelut:

”Kotimainen kauno- ja tietokirjallisuus, sisältäen sekä uutuudet että vanhemman kirjallisuuden, suuret kustantajat (=Gummerus, Karisto, Otava, Tammi sekä WSOY + niiden liitännäiskustantajat) ja muut kustantajat Liitteen 4, Tarjouslomake mukaisesti.”

Tarjouspyynnön liitteen 1 ”Hankintamenettely ja ehdot puitejärjestelyyn” kohdan 9 ”Tarjousten vertailu” mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina hinta ja laatu, kumpikin 50 pisteen painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdassa 5 ”Alennusprosenttien ja hintojen ilmoittaminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjottavat alennusprosentit on ilmoitettava Liite 4, Tarjouslomakkeella, ilman desimaaleja, pyydetyn mukaisesti. Hinnat on ilmoitettava samalla liitteellä arvonlisäverottomina nettohintoina, pyydetyn mukaisesti, kahden desimaalin tarkkuudella.

Lomaketta ei ole sallittua millään tavoin muuttaa.

Alennusprosentit eivät saa pienentyä sopimuskauden aikana. – –”

Tarjouspyynnön liitteessä 4 ”Tarjouslomake” on ilmoitettu hankintarenkaan kirjastojen vuoden 2010 arvonlisäverottomat kirjastoaineisto-ostot. Mainitussa lomakkeessa tarjoajia on pyydetty merkitsemään muun ohella tarjottujen ennakko- ja jälkitilausten osalta alennusprosentit sekä ilmoittamaan ennakko- ja jälkitilauksena tehtyjen kirjastoaineisto-ostojen euromääräiset summat, joista on vähennetty lomakkeella ilmoitettujen alennusprosenttien mukaiset summat.

Tarjouspyynnön liitteen 2 ”Kelpoisuusvaatimukset ja ehdottomat vähimmäisvaatimukset” kohdassa II ”Ehdottomat vähimmäis-vaatimukset” tarjoajan on tullut merkitä rasti kohtaan ”Ennakkotilausten alennusprosentit on ilmoitettava kustantajien arvonlisäverottomista ohjevähittäishinnoista Liite 4, Tarjouslomakkeella pyydetyn mukaisesti”, jos mainittu ehto on täyttynyt.

Hintavertailun osalta tarjouspyynnön liitteessä 3 ”Vertailu” on ennakkotilausten ja sähköisen tilausjärjestelmän osalta todettu muun ohella seuraavaa:

”Hinta pisteytetään laskemalla yhteen hankintarenkaan vuoden 2010 suomalaisten kirjojen suurten kustantajien (+liitännäiskustantajat) ja muiden suomalaisten kustantajien ennakkotilauksena tehdyt kirjaostot ja kunkin hankintarenkaan jäsenen tilausjärjestelmän hinta (ilman luettelointipalvelua) €/vuosi (alv 0 %).

Ennakkotilausten yhteissummasta vähennetään tarjotun alennusprosentin mukainen summa.

Ennakkotilaukset, josta on vähennetty alennusprosentin mukainen summa sekä kaikkien hankintarenkaan jäsenien vuotuinen tilausjärjestelmä kustannus lasketaan yhteen.

Em:lla tavalla muodostunut halvimman hinnan tarjonnut saa 45 pistettä. – –”

Jälkitilausten osalta tarjouslomakkeessa on ilmoitettu hintojen pisteyttäminen vastaavalla tavalla ja että halvimman hinnan tarjonnut saa 5 pistettä.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan merkinnyt tarjouslomakkeen kohtaan ”Ennakkotilausten alennusprosentit on ilmoitettava kustantajien arvonlisäverottomista ohjevähittäishinnoista Liite 4, Tarjouslomakkeella pyydetyn mukaisesti” rastin ehdon täyttymisestä. Myös valittaja ja tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja ovat merkinneet rastin edellä mainitun ehdon täyttymisestä omien tarjoustensa liitteinä olleisiin tarjouslomakkeisiin.

Valittaja on tarjouslomakkeen ehdon täyttymistä koskevan merkinnän lisäksi ilmoittanut tarjouksensa liitteessä ”Hinnoitteluperiaatteet”, että sen hinnoittelu perustuu kustantajan julkaisemaan ohjevähittäishintaan ja siitä kirjakaupoille myönnettävään alennusprosenttiin tai milloin ohjevähittäis- tai suositushintaa ei ole julkaistu, nettohintaan. Tarjottu alennus lasketaan aina kustantajan julkaisemasta ohjevähittäishinnasta riippumatta siitä, minkälaista alennuskäytäntöä kustantaja noudattaa. Kustantajien julkaisemia ohjevähittäis- tai suositushintoja ei ole kerrottu kertoimella tai muutoin muunnettu tarjouspyynnön vastaisella tavalla omaksi myyntihinnaksi tai hinnoiteltu uudelleen. Kaikki tarjottavat tuotteet on jaoteltu sellaisiin tuotteisiin, joille kustantaja julkaisee ohjevähittäis- tai suositushinnan ja sellaisiin, joille tällaista hintaa ei julkaista (nettohinnoitellut). Tarjouspyynnön kannalta olennaisimmat nettohinnoittelevat kustantajat ovat Otava ja Tammi. Koska tarjouspyynnössä ei ole otettu kantaa siihen, miten tämän kaltaiset tuotteet hinnoitellaan, katsotaan kustantajan ohjevähittäishinnaksi se hinta, jolla kyseessä oleva kustantaja myy tuotetta kuluttaja-asiakkaille omassa myymälässään normaalitilanteessa eli ei alennettuun hintaan. Niiden kustantajien, joilla ei ole omaa myymälää ja suoramyyntiä kuluttajille, nettohinnoitelluilla tuotteilla ohjevähittäishintaa ei ole olemassa, eikä tarjousta näin ollen voida tarjouspyynnön mukaisella tavalla antaa. Mikäli tilaaja katsoo tarjouksia vertaillessaan hyväksyttäväksi, voidaan tällaiset tuotteet hinnoitella ohjevähittäishintaa vastaavaksi kertomalla nettohinnat kiinteällä kertoimella 1,8, josta tarjottu alennus annetaan.

Tarjouskilpailussa toiseksi tullut tarjoaja on tarjouslomakkeen ehdon täyttymistä koskevan merkinnän lisäksi ilmoittanut tarjouksessaan, että kotimaisen yleisen kirjallisuuden ja äänikirjojen hinnoittelun perusteena on kustantajan ilmoittama ohjevähittäis- tai suositushinta, kustantajan nettohinnasta tietyllä kertoimella kertomalla laskettu myyntihinta tai kyseisen tarjoajan oma myyntihinta, jos kustantaja tai toimittaja ei ole määrittänyt kaikille kirja-alan toimijoille samaa ohjevähittäis- tai suositushintaa taikka nettohintaa.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat on kuitenkin kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Asiassa esitetyn mukaan ainakaan osa tarjouspyynnössä mainituista suurista kustantajista ei ilmoita tuotteilleen ohjevähittäishintoja, koska ne ovat siirtyneet nettohinnoitteluun, jossa kustantaja myy tuotteet jälleenmyyjille vakiohintaan. Jälleenmyyjät eli tässä tarjoajat päättävät siten itse tuotteiden hinnoittelusta vähittäismyynnissä.

Tarjouspyynnön liitteen 2 ”Kelpoisuusvaatimukset ja ehdottomat vähimmäisvaatimukset” kohdassa II ”Ehdottomat vähimmäis-vaatimukset” tarjoajien on tullut merkitä rasti ruutuun sen mukaisesti, onko alennusprosentit laskettu kirjojen ohjevähittäishinnoista. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä ole lainkaan otettu huomioon sellaista kysymyksessä olevilla kirjamarkkinoilla tosiasiassa vallitsevaa tilannetta, jossa kustantaja ei julkaise ohjevähittäishintaa tuotteillensa. Tarjouspyynnössä tarjoajien ei ole edellytetty antavan selvitystä ohjevähittäishintaa vastaavan hinnan laskemisessa sovellettavasta laskentakaavasta tai kertoimesta kuvatunlaisessa tilanteessa. Tarjoajien on tarjouksessaan tullut ainoastaan ilmoittaa alennusprosenttien suuruus, jota hankintayksikkö on käyttänyt hintavertailussa. Kaikki tarjoajat ovat merkinneet rastin edellä mainittuun alennusprosenttien ilmoittamista koskevaan kohtaan siitä huolimatta, että osa kustantajista ei julkaise tuotteillensa alennusprosenttien ilmoittamisessa edellytettyjä arvonlisäverottomia ohjevähittäishintoja.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että tarjouspyyntöasiakirjoissa on ilmoitettu arvioidut vuosiostot kunkin kunnan osalta, jotta tarjoajat ovat voineet laskea tarjouksissa ilmoitettavat alennusprosentit, eikä tarjoajia ole pyydetty liittämään tarjoukseensa selvitystä siitä, miten ohjevähittäishinta määritellään tapauksissa, joissa kustantaja myy kirjan nettohinnalla tarjoajalle. Hankintayksikkö on edelleen esittänyt, että merkitsemällä rastin kohtaan, jonka mukaan alennusprosentit on laskettu ohjevähittäishinnoista, tarjoaja on sitoutunut muuttamaan kustantajien ilmoittamat nettohinnat ohjevähittäishinnoiksi.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on ollut puutteellinen siltä osin kuin siinä ei ole lainkaan otettu huomioon alennusprosenttien laskennassa ja ilmoittamisessa tilannetta, jossa kustantaja ei ilmoita tuotteilleen ohjevähittäishintoja. Näin ollen tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole tullut tarjouskilpailussa turvatuksi eikä tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia. Kyseisen tarjouspyynnön puutteellisuuden vuoksi hankintayksikön ei myöskään ole ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Koska jo hankintamenettelyä koskeva tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Nurmijärven kunta aikoo edelleen toteuttaa kirjastojen kirjojen hankinnan toimituspalveluna oheistuotteineen julkisena hankintana, hankinnasta on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallinto-lainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Booky.fi Oy on vaatinut, että Hausjärven, Nurmijärven ja Lopen kunnat sekä Riihimäen kaupunki velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut asioissa dnrot 512–515/11/JH. Koska kysymyksessä olevat hankintayksiköt ovat kukin tehneet oman hankintapäätöksensä, asiassa ei ole perusteita velvoittaa niitä korvaamaan yhteisvastuullisesti Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikuluja mainituissa asioissa. Näin ollen Nurmijärven kunta on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut tässä asiassa.

Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Nurmijärven kunnan sivistyslautakunnan 17.11.2011 tekemän hankintapäätöksen § 104. Markkinaoikeus kieltää Nurmijärven kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Booky.fi Oy:n vaatimuksen enemmälti hyläten markkinaoikeus velvoittaa Nurmijärven kunnan korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut 250 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Nurmijärven kunnan ja BTJ Finland Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Ville Parkkari ja Olli Wikberg.

HUOMAA:

Päätöksen lainvaoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.