MAO:106/13

ASIAN TAUSTA

Verkko-osuuskunta Kuuskaista (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 18.4.2012 julkaistulla ja 26.4.2012 korjatulla EU-hankintailmoituksella nopeutetulla rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Keski-Suomen laajakaistarunkoverkon toteuttamisesta Kivijärven, Multian, Pihtiputaan, Saarijärven ja Viitasaaren kuntien alueella. Hankintayksikkö on saanut kolme osallistumishakemusta ja tarjousta.

Verkko-osuuskunta Kuuskaista on 5.6.2012 tekemällään hankintapäätöksellä sulkenut Relacom Finland Oy:n ja kolmannen tarjoajan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina tarjouskilpailusta ja valinnut Telog Oy:n ja Oteran Oy:n muodostaman ryhmittymän (jäljempänä myös ryhmittymä tai työyhteenliittymä) tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 8.500.000–9.500.000 euroa.

Markkinaoikeus on 13.9.2012 antamallaan päätöksellä hylännyt Verkko-osuuskunta Kuuskaistan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisesta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Relacom Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön luovuttamaan valittajalle hankintayksikön tekemän päätöksen hyväksyä voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus, voittaneen ryhmittymän salaiseksi merkityt tiedot koskien suunnittelusta ja toteuttamisesta vastaavan henkilöstön osaamista ja kokemusta sekä voittaneen ryhmittymän salaiseksi merkityt tiedot tarjouksen referenssiliitteistä.

Valittaja on vielä vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 11.655,42 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjoajia esittämään muodossa euroa/metri annettava hinta kiinteänä ja lopullisena kokonaishintana ja ilmoitettu, että hinnan tulee sisältää kaikki kokonaispalvelutoimituksen kustannukset rakennusmateriaaleineen pois lukien mahdolliset viranomaisten lupamaksut. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut, että sen hintoihin lisätään viranomaisten määräämät muut maksut. Hankintayksikkö on hankintapäätöksensä perusteluissa katsonut, että valittajan tarjouksen viittaus ei tarkoita hankintayksikön maksamia viranomaisten lupamaksuja, koska maksuposti ei siinä tapauksessa kulje toimittajan kautta. Hankintayksikön valittajan tarjouksesta tekemä tulkinta on ollut virheellinen.

Valittajan nimenomaisena tarkoituksena on ollut viitata tarjouksessaan tarjouspyynnössä mainittuihin lupamaksuihin. Tarjouspyynnön perusteella valittaja on ymmärtänyt, että hankintayksikkö on tarkoittanut tarjouspyynnössä mainituilla viranomaisten perimillä ja lakiin perustuvilla, erikseen tilaajalta laskutettavilla lupamaksuilla tarjouspyynnössä esille tuotuja maankäyttöön, sijoitus- ja kaivulupiin sekä muihin lupiin liittyviä maksuja. Sen sijaan, että valittaja olisi tarjouksessaan viitannut ainoastaan ”lupamaksuihin”, valittaja on tarjouksessaan halunnut huomioida myös muut tarjouspyynnössä mainitut viranomaismaksut.

Valittajan tarjoukseensa kirjaama poikkeus on yleisesti hyväksytty ja omaksuttu poikkeama sinällään kiinteänä tarjottuun hintaan. Eri kunnissa on myös omaksuttu vaihtelevia käytäntöjä mainittuihin maankäyttöön, sijoitus- ja kaivulupiin sekä muihin lupiin liittyvien maksujen laskutuksessa urakoitsijalta. Lisäksi käytetty terminologia vaihtelee lupa- ja valvontamaksuista haittakorvauksiin ja maankäyttömaksuihin. Kahta viimeksi mainittua voidaan pitää ennemminkin korvauksena kuin lupamaksuna, ja ne kuuluvat selvästi tarjouspyynnössä mainittuihin tilaajalta erikseen laskutettaviin viranomaiskustannuksiin. Valittajan tarjoukseen liittämä maininta ”viranomaisten määräämät muut maksut” kuvaa hankintayksikön tarkoittamaa kokonaisuutta paremmin kuin hankintayksikön tarjouspyynnön toisessa kohdassa käyttämä termi ”lupamaksut”. Edellä mainittu valittajan tarjouksessaan käyttämä tarkennus ei näin ollen ole ollut ristiriidassa tarjouspyynnön kanssa. Tarjouspyyntö on ollut tältä osin tulkinnanvarainen ja ristiriitainen, minkä vuoksi valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena tällä perusteella on johtanut valittajan kannalta kohtuuttomaan lopputulokseen.

Valittajan tarjous ei ole ollut hankintapäätöksessä esitetyllä tavalla tarjouspyynnön vastainen myöskään toimitusaikataulun osalta. Hankintayksikkö on tulkinnut valittajan tarjouksessa ollutta huomautusta siitä, että kokonaisurakka-aikataulu vahvistetaan yhteisesti sopien urakkaneuvotteluissa, virheellisesti katsoessaan, että edellä mainittu valittajan tarjouksen lausuma olisi merkinnyt poikkeamaa hankintayksikön asettamasta toimituksen kiinteästä valmistumispäivästä 31.12.2015. Valittajan viittaus sovittavaan kokonaisurakka-aikatauluun ei ole tarkoittanut varaumaa sen osalta, ettei valittaja sitoutuisi asetettuun kiinteään valmistumismääräaikaan. Valittajan sitoutuminen kiinteään valmistumismääräaikaan on käynyt ilmi useasta sen tarjouksen kohdasta. Tarjouspyynnössä ei ole yksilöity tarkempaa rakennusaikataulua välitavoitteineen. Verkon lopullinen reititys ja rakennustapa selviävät vasta osana suunnittelua, ja kokonaisurakka-aikataulu tarkentuu hankintapäätöksen jlkeen urakkaneuvotteluissa ja sen jälkeenkin rakentamisen edetessä. Myös tarjouspyynnössä on viitattu hankintasopimuksessa sovittaviin välitavoitteisiin ja osasuorituksiin. Näin ollen valittajan tarjouksessa tältä osin ollut huomautus on ollut täysin tarjouspyynnön mukainen.

Hankintayksikkö on katsonut hankintapäätöksessään virheellisesti, että valittaja olisi jättänyt tarjouspyynnön vastaisesti varaumia sisältävän ja ehdollisen tarjouksen, kun se on viitannut tarjouksessaan siihen, että sopimuksen syntyminen edellyttää tarkentavia neuvotteluja osapuolten välillä. Tarjouspyyntö ei ole sisältänyt valmista sopimusasiakirjaa ja on sisältänyt useita seikkoja, joita ei ole kuvattu riittävän tarkasti. Näin ollen hankintasopimuksen laatiminen ja sen ehtojen määrittely edellyttävät joka tapauksessa erillisiä urakkaneuvotteluja. Näiltä osin valittaja on edellyttänyt, että urakan sisältöä ja toimitusehtoja koskevat asiat tulee sopia tarkemmin erikseen allekirjoitettavassa hankintasopimuksessa.

Tarjouspyynnössä on myös ilmoitettu, että hankintasopimukseen liittyviä olennaisia ehtoja ei ole kuvattu tyhjentävästi. Lisäksi hankintayksikön hankintapäätöksessään esittämien perustelujen mukaan hankintasopimuksen syntyminen edellyttää tarkentavia neuvotteluja, joiden perusteella osapuolet solmivat erillisen hankintasopimuksen. Näin ollen valittajan tarjoukseensa kirjoittama toteamus ei ole ollut ristiriidassa tarjouspyynnön sisällön ja sen vaatimusten kanssa.

Hankintayksikkö on katsonut hankintapäätöksessään, että kaikki kolme annettua tarjousta ovat olleet sijaisjärjestelyn osalta puutteellisia ja tarjouspyynnön vastaisia. Hankintayksikkö on päättänyt olla pisteyttämättä tarjouksia sijaisjärjestelyjen osalta ja katsonut, että kyseisen kohdan huomiotta jättäminen ei ole muuttanut kilpailuasetelmia kenenkään hyväksi. Hankintayksikkö ei ole hankintapäätöksessään yksilöinyt, miltä osin valittajan tarjous on ollut sijaisjärjestelyjen osalta puutteellinen. Valittajan tarjous on sisältänyt kaikki sijaisjärjestelyn osalta edellytetyt tiedot. Hankintayksikön olisi sijaisjärjestelyjen puutteellisen ilmoittamisen vuoksi tullut sulkea voittaneen ryhmittymän tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta.

Tarjouskilpailun voittanut ryhmittymä ei ole osallistumishakemustaan jättäessään täyttänyt kaikkia osallistumisvaatimuksia.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu osallistumishakemuksen jättöajankohdaksi 4.5.2012 kello 12.00. Hankintayksikön valittajalle toimittamaan voittaneen ryhmittymän osallistumishakemuksen kopioon on tehty etusivulle käsin merkintä osallistumishakemuksen saapumisesta 8.5.2012. Tällä perusteella on ilmeistä, että osallistumishakemus on saapunut myöhässä. Voittanut ryhmittymä olisi näin ollen tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus ei ole täyttänyt myöskään hankintailmoituksessa sopimuskumppanin oikeudelliselle muodolle asetettua edellytystä. Hankintailmoituksessa on edellytetty, että sopijakumppanin tulee olla oikeushenkilö ja että myös ryhmittymältä edellytetään oikeudellista muotoa. Ryhmittymän osallistumishakemuksesta ei ilmene, että Telog Oy:n ja sen kumppanin Oteran Oy:n muodostamalla ryhmittymällä olisi minkäänlaista määriteltyä oikeudellista muotoa tai aikomusta muodostaa sellainen.

Ryhmittymän osallistumishakemus on ollut puutteellinen myös vaadittujen vakuutustietojen osalta. Osallistumishakemuksessa on esitetty ainoastaan Oteran Oy:n vastuuvakuutus ilman mainintaa Telog Oy:n ja sen alihankkijoiden vastuuvakuutuksesta. Ryhmittymän osallistumishakemuksessa ei ole myöskään ilmoitettu hankintailmoituksessa vaaditulla tavalla osapuolten rooleja.

Myös voittaneen ryhmittymän referenssit ovat olleet puutteelliset. Telog Oy on osallistumishakemuksessaan esittänyt kaksi referenssiä, joista toisen arvo on ollut noin 600.000 euroa ja pituus 58 kilometriä ja toisen arvo noin 400.000 euroa ja pituus 42 kilometriä. Telog Oy:n referenssit eivät edes yhteenlaskettuna vastaa laajuudeltaan hankinnan kohdetta, vaikka hankintailmoituksessa on edellytetty referenssejä laajuudeltaan vastaavista kokonaispalvelutoimituksista tai rakennushankkeista. Yhteenliittymän toisella osapuolella Oteran Oy:llä ei ole ollut vastaavista projekteista minkäänlaisia referenssejä.

Lisäksi liikevaihto on ilmoitettu voittaneen ryhmittymän osallistumishakemuksessa virheellisesti, eikä se ole ollut hankintailmoituksessa vaaditun mukainen. Telog Oy:n liikevaihto tilivuodelta 2011 on ollut osallistumishakemuksen mukaan 6.666.977,20 euroa. Ilmoittamansa luvun perusteeksi Telog Oy on liittänyt osallistumishakemukseensa kauden 1.1.–31.12.2011 tulos-laskelman, jonka mukaan yrityksen liikevaihto on edellä mainittu. Yhtiön kaupparekisteriotteen mukaan yhtiön tilikausi on kuitenkin 1.7.–30.6., joka poikkeaa Telog Oy:n ilmoittamasta. Kaupparekisteristä saadun yhtiön viimeisimmän rekisteröidyn tilikauden 3.1.2010–30.6.2011 tilinpäätöksen mukaan yhtiön liikevaihto on ollut noin 18 kuukauden ajalta 2.486.630,18 euroa. Tämä vastaa noin 1,66 miljoonan euron vuotuista liikevaihtoa. Koska hankintailmoituksessa on edellytetty, että annettujen lukujen pitää perustua edellisen tilinpäätöskauden vahvistettuihin tilinpäätöstietoihin, Telog Oy on antanut hankintayksikölle virheellistä ja harhaanjohtavaa tietoa virallisista ja vahvistetuista liikevaihtotiedoistaan. Koska Oteran Oy:n osalta ilmoitettu liikevaihto on ollut 10.067.177,35 euroa, kummankaan osapuolen liikevaihto ei yksin ole riittänyt täyttämään osallistumishakemuksen vaatimusta 15.000.000 euron liikevaihdosta. Kun otetaan huomioon Telog Oy:n todellinen vuotuinen liikevaihto, myöskään yhteenliittymän yhteenlaskettu liikevaihto ei ole ylittänyt vaadittua alarajaa. Lisäksi koska Telog Oy ja Oteran Oy eivt ole järjestäytyneet oikeudellisen muodon omaavaksi ryhmittymäksi hankintailmoituksessa edellytetyllä tavalla, erillisten osakeyhtiöiden itsenäisiä liikevaihtoja ei ylipäätään voida laskea yhteen liikevaihtokriteerin täyttymistä arvioitaessa.

Voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus on mahdollisesti ollut puutteellinen myös henkilöstön osaamista ja kokemusta koskevilta osin. Koska kyseiset tiedot on ilmoitettu salaisiksi, valittajalla ei ole ollut tältä osin mahdollisuutta arvioida annettujen selvitysten riittävyyttä.

Koska voittanut ryhmittymä ei ole täyttänyt tarjoajan oikeudelliselle muodolle, tarjoajalta vaadituille referensseille sekä mahdollisesti myös henkilöstön osaamiselle ja kokemukselle asetettuja vaatimuksia, mainitut puutteet ovat olleet peruste sulkea tarjouskilpailusta myös ryhmittymän varsinainen tarjous. Ryhmittymän tarjous on myös ollut tarjouspyynnön vastainen, sillä tarjouksen rakennusalue ei vastaa tarjouspyynnön mukaisen hankinnan kohteen olevia kuntia, vaan Kannonkoskea, Karstulaa ja Kyyjärveä.

Vastine

Vaatimukset

Verkko-osuuskunta Kuuskaista on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.300 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska valittaja on ilmoittanut, että hintoihin lisätään viranomaisten muut maksut. Tarjouspyynnön sanamuodon mukaisesti tarjouksen hinnan on viranomaisten lupamaksuja lukuun ottamatta tullut sisältää kaikki muut maksut. Valittajan tarjouksesta on käynyt selvästi ilmi, että sen hintoihin lisätään kulloinkin voimassa olevat verot ja viranomaisten määräämät muut maksut. Myös valituksesta on käynyt ilmi, että valittaja on tarjouksessaan halunnut huomioida myös muut viranomaismaksut sen sijaan, että se olisi tarjouksessaan viitannut ainoastaan lupamaksuihin.

Tarjouspyyntö ei ole ollut lupamaksuja koskevan kohdan osalta epäselvä tai ristiriitainen. Asiassa ei ole merkitystä muiden kuntien vaihtelevilla käytännöillä. Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti tarkoitettu, että tilaaja maksaa vain lupamaksut.

Tarjouspyynnössä on useassa kohdin selvästi ilmoitettu, että hankkeen tulee olla hyväksytysti valmiina 31.12.2015 mennessä. Hankintayksikkö on tulkinnut valittajan tarjousta sen sanamuotojen perusteella siten, että kokonaisurakka-aikataulu vahvistettaisiin yhteisesti sopien urakkaneuvotteluissa eli että valittaja ei sitoutuisi hankintayksikön ilmoittamaan aikatauluun.

Urakan sisältö on määritetty tarjouspyynnössä. Urakan sisältö on eri asia kuin urakan toteuttamistapa. Tarjouspyynnössä on yksiselitteisesti kerrottu, että osapuolten vastuut ja velvollisuudet sekä oikeudet määritetään hankintasopimuksessa. Valittaja on esittänyt sopimusneuvotteluja esimerkiksi maksupostikäytäntöjen ja suunnittelu- ja rakentamisperiaatteiden osalta, vaikka tarjouspyynnössä määritetystä hankinnan kohteesta ei ole mahdollista järjestää neuvotteluja.

Se, että sijaisjärjestelyvaatimus on jätetty kaikkien tarjoajien osalta tarjouskilpailussa huomiotta, ei ole vaikuttanut tarjoajien väliseen kilpailuasetelmaan. Yksikään tarjoaja ei ole toimittanut sijaisjärjestelyjen osalta pyydettyjä tietoja täydellisinä.

Voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus ei ole saapunut myöhässä. Hakemusten jättöajankohta on ollut 4.5.2012 kello 12.00, ja voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus on saapunut 4.5.2012 kello 8.49. Kaksoiskappaleen puuttuminen on ollut sallittua, ja se on voitu toimittaa myöhemmin.

Hankintailmoituksessa on todettu, että ryhmittymältä, jonka kanssa sopimus tehdään, edellytetään oikeudellista muotoa ja että sopimuksen tekeminen ryhmittymän kanssa edellyttää ryhmittymään kuuluvien yhteisöjen yhteisvastuullista sitoutumista sopimuksen velvoitteisiin ja vastuisiin. Hankintayksikkö ei voi edellyttää tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumishakemuksen tekemistä varten. Oikeudellisella muodolla on merkitystä vasta hankintasopimusta allekirjoitettaessa.

Molemmat ryhmittymään kuuluvat yhtiöt ovat täyttäneet hankintailmoituksessa olleen vastuuvakuutusta koskeneen vaatimuksen.

Referenssien osalta vähimmäisvaatimuksena on ollut yksi toimitus, jossa on ollut kysymys valokuituhankkeen suunnittelusta ja rakentamisesta. Sen sijaan selvitys vastaavista hankkeista on liittynyt pisteytykseen, jota ei ole ollut tarpeen tehdä, koska osallistumishakemuksia on tullut vähemmän kuin viisi.

Telog Oy:n ja Oteran Oy:n yhteenlasketut liikevaihdot tilikaudelta 1.1.–31.12.2011 ovat ylittäneet liikevaihdolle asetetun vähimmäisvaatimuksen. Telog Oy:n osalta osallistumishakemuksessa on ollut KHT-tilintarkastajan todistus sen liikevaihdosta ja tilikaudesta. Hankintayksiköllä ei ole ollut syytä epäillä todistuksen oikeellisuutta.

Voittaneen ryhmittymän tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Voittaneen ryhmittymän tarjouksen ensimmäiseltä sivulta ja viittauksesta tarjouspyyntöön ilmenee yksiselitteisesti, että tarjous koskee kysymyksessä olevan alueen kuntia.

Kuultavien lausunto

Telog Oy ja Oteran Oy ovat yhteisessä lausunnossaan vaatineet, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan niiden yhteiset arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.590 eurolla viivästyskorkoineen.

Kuultavien osallistumishakemusta ei ole toimitettu myöhässä. Kuultavien oikeudellinen muoto ei ole myöskään ollut puutteellinen. Työyhteenliittymä on esittänyt ryhmittymänsä kokoonpanon osallistumishakemuksessaan. Työyhteenliittymä on myös oheistanut tarjoukseensa aiesopimuksen, jossa työyhteenliittymän osapuolet ovat ilmaisseet aikomuksensa toteuttaa kysymyksessä oleva hankinta työyhteenliittymänä. Työyhteenliittymän hankintayksikölle toimittama aineisto on ollut riittävä siihen, että hankintayksikkö on kyennyt muodostamaan kuvan työyhteenliittymän merkityksestä, roolituksesta ja velvollisuuksista.

Osallistumishakemuksessa on ilmoitettu, että työyhteenliittymän yhteisvastuullisella toisella osapuolella on vaadittavan suuruinen vastuuvakuutus. Myös työyhteenliittymän toisella osapuolella on olemassa vastaava, määrältään suurempi vastuuvakuutus.

Hankintayksikkö on osallistumishakemuksia arvioidessaan katsonut, että työyhteenliittymä on täyttänyt referenssien osalta hankintailmoituksen vaatimuksen yhdestä referenssistä. Hankintailmoituksessa ei ole asetettu referenssien sisällölle tai laajuudelle mitään tiettyä vaatimustasoa, joten on ollut hankintayksikön harkintavallassa, täyttääkö kuultavien esittämä referenssi vähimmäisvaatimukset. Lisäksi kuultavat ovat esittäneet tarjouksessaan muita referenssejä, joita on pyydetty tarjousten vertailua varten.

Kuultavat eivät ole esittäneet harhaanjohtavia tietoja liikevaihdostaan. Työyhteenliittymän toinen osapuoli Telog Oy on aloittanut toimintansa vuoden 2010 alussa, ja yrityksen ensimmäinen tilikausi ei ole erilaisten perustamistoimintojen vuoksi ollut liikevaihdolla mitattuna normaalilla tasolla. Työyhteenliittymä on esittänyt hankintayksikölle todellisiin lukuihin perustuvan, tilintarkastajan vahvistaman tiedon Telog Oy:n ja Oteran Oy:n vuoden 2011 liikevaihdoista.

Selvitys Telog Oy:n vuoden 2011 liikevaihdosta on antanut täsmällisemmän tiedon Telog Oy:n vakaasta taloudellisesta tilasta, koska Telog Oy:n ensimmäinen tilikausi ei ole antanut todellista kuvaa sen nykyisestä taloudellisesta tilasta. Lisäksi tuloslaskelman esittäminen vuoden 2011 osalta on saattanut selvityksen vertailukelpoiseen tilaan Oteran Oy:n selvitykseen ja muiden tarjoajien selvityksiin verrattuna.

Kuultavien tarjousasiakirjan kohdassa 2 on ollut kirjoitusvirhe tarjouksen kohteen osalta. Kirjoitusvirheestä huolimatta ei ole epäilystä tarjouksen kattamasta alasta, sillä tarjouksen kansilehdessä ja tarjouksessa muutoin on mainittu kohde oikein.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintailmoituksen mukaan osallistumishakemukset on tullut toimittaa annettuun osoitteeseen. Toimitusvaihtoehtona ei ole ollut hakemuksen toimittamista sähköpostitse.

Muut kirjelmät

Verkko-osuuskunta Kuuskaista on lisävastineessaan muun ohella lausunut, että hankintailmoituksen mukaan on ollut sallittua toimittaa osallistumishakemukset sähköisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Tiedon antaminen asiakirjasta

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön luovuttamaan valittajalle hankintayksikön tekemän päätöksen hyväksyä voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus, voittaneen ryhmittymän salassa pidettäviksi ilmoittamat tiedot koskien suunnittelusta ja toteuttamisesta vastaavan henkilöstön osaamista ja kokemusta sekä voittaneen ryhmittymän salassa pidettäviksi ilmoittamat tiedot tarjouksen referenssiliitteistä.

Oikeudenkäynnin julkisuudesta hallintotuomioistuimissa annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuolena olevalla asianosaisella on oikeus saada tieto muustakin kuin julkisesta oikeudenkäyntiasiakirjasta, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn, jollei 2 tai 3 momentista muuta johdu. Pykälän 3 momentin mukaan hallintotuomioistuin voi kuitenkin jättää antamatta viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (julkisuuslaki) 11 §:n 2 momentin 6 kohdassa mainitun salassa pidettäväksi säädetyn tiedon, jos tiedon antamatta jättäminen on välttämätöntä salassapitosäännöksessä tarkoitetun edun suojaamiseksi eikä tiedon antamatta jättäminen vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista.

Julkisuuslain 11 §:n 2 momentin 6 kohdan mukaan asianosaisella, hänen edustajallaan tai avustajallaan ei ole oikeutta julkisessa hankinnassa toisen ehdokkaan tai tarjoajan liike- tai ammattisalaisuutta koskeviin tietoihin. Tieto tarjousten vertailussa käytettävästä hinnasta ja muusta tekijästä on kuitenkin aina annettava.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 4.5.2012 tehnyt päätöksen, jonka mukaan se on päättänyt pyytää kaikkia osallistumishakemuksen jättäneitä ehdokkaita täydentämään ja täsmentämään ehdokkaan soveltuvuuteen liittyviä seikkoja. Tämän jälkeen hankintayksikkö on lähettänyt kaikille ehdokkaille 22.5.2012 päivätyn tarjouspyynnön ja tehnyt saamiensa tarjousten perusteella hankintapäätöksen 5.6.2012, jonka se on antanut valittajalle tiedoksi. Markkinaoikeus on toimittanut valittajalle tiedoksi hankintayksikön 4.5.2012 tekemän päätöksen. Näin ollen valittaja on saanut vaatimansa tiedot hankintayksikön päätöksistä hyväksyä voittaneen ryhmittymän osallistumishakemus.

Henkilöstön osaamista ja kokemusta koskevilla tiedoilla on nyt kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä, jossa henkilöstön osaamiselle ja kokemukselle ei ole asetettu hankintailmoituksessa mitään tiettyä vähimmäistasoa ja jossa osallistumishakemuksia ei ole ehdokkaiden määrän takia pisteytetty, ollut merkitystä vasta mahdollisessa tarjousten vertailussa. Myös valittajan vaatimissa voittaneen ryhmittymän tarjouksen referenssiliitteissä on ollut kysymys tarjousten vertailua varten pyydetyistä tiedoista.

Kun otetaan huomioon asian jäljempänä ilmenevä lopputulos, voittaneen ryhmittymän tarjousten vertailua varten antamien liikesalaisuuksia sisältävien tietojen ei voida katsoa voineen vaikuttaa asian käsittelyyn markkinaoikeudessa eikä kyseisten tietojen antamatta jättäminen siten myöskään vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista. Valittajan vaatimus tiedon antamisesta asiakirjasta on sen vuoksi hylättävä.

Pääasiaratkaisun perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Osallistumishakemuksen toimittaminen määräajassa

Hankintailmoituksessa on hankintaviranomaisen yhteystietojen yhteydessä kohdassa ”I.1 Nimi, osoite ja yhteyspiste(et)” nimetty vastaanottajaksi henkilö, jonka sähköpostiosoite on hankintayksikön osoitetietojen ohella ilmoitettu yhdeksi hankintayksikön yhteyspisteeksi. Hankintailmoituksen kohdassa ”Osoite, johon tarjoukset tai osallistumispyynnöt on lähetettävä” on ilmoitettu: ”Ks. edellä yhteyspiste(et)”.

Voittanut ryhmittymä on asiassa saadun selvityksen perusteella toimittanut osallistumishakemuksensa liitteineen sähköpostilla hankintailmoituksessa mainitulle hankintayksikön edustajalle hankintailmoituksessa mainittuun määräaikaan 4.5.2012 kello 12.00 mennessä. Markkinaoikeus katsoo, että voittanut ryhmittymä on toimittanut osallistumishakemuksensa hankintailmoituksessa annetussa määräajassa ja tavalla, joka on ollut hankintailmoituksen perusteella sallittua. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt vastoin tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatetta tai muuten virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta ryhmittymää hankintamenettelystä osallistumishakemuksen myöhässä toimittamisen perusteella.

Voittaneen ryhmittymän oikeudellinen muoto

Hankintalain 61 §:n 1 momentin mukaan toimittajat saavat tehdä tarjouksia tai ilmoittautua ehdokkaaksi ryhmittymänä. Hankintayksikkö ei saa edellyttää ehdokkaiden tai tarjoajien ryhmittymältä tiettyä oikeudellista muotoa tarjouksen tai osallistumispyynnön tekemistä varten. Ryhmittymältä voidaan kuitenkin edellyttää tiettyä oikeudellista
muotoa sopimusaikana, jos se on tarpeen hankintasopimuksen asianmukaiseksi toteuttamiseksi.

Hankintalain 61 §:n 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi käyttää hankinnan toteuttamiseen muiden tahojen voimavaroja riippumatta niiden välisten suhteiden oikeudellisesta luonteesta. Ryhmittymä voi käyttää hankinnan toteuttamiseen ryhmittymään kuuluvien tai muiden tahojen voimavaroja. Ehdokkaan tai tarjoajan taikka niiden ryhmittymän on osoitettava hankintayksikölle taloudellista ja rahoituksellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä koskevien sekä muiden vaatimusten täyttyminen. Näyttönä voidaan käyttää esimerkiksi yritysten välisiä sopimuksia tai muita sitoumuksia, joilla osoitetaan, että vaaditut edellytykset täyttävät voimavarat ovat ehdokkaiden tai tarjoajien taikka ryhmittymän käytettävissä.

Hankintailmoituksen kohdassa ”III.1.3 Sopimuspuoleksi valittavalta taloudellisten toimijoiden ryhmittymältä vaadittava oikeudellinen muoto” on ilmoitettu, että hankintayksikkö tulee tekemään yhden sopimuksen kokonaispalvelusta yhden sopimuskumppanin kanssa ja että sopijakumppanin tulee olla oikeushenkilö. Ryhmittymien osalta hankintailmoituksen kyseisessä kohdassa on ilmoitettu, että myös ryhmittymältä edellytetään oikeudellista muotoa ja että sopimuksen tekeminen ryhmittymän kanssa edellyttää ryhmittymään kuuluvien yhteisöjen yhteisvastuullista sitoutumista sopimuksen velvoitteisiin ja vastuisiin. Hankintailmoituksessa on vielä ryhmittymien osalta kerrottu kohdassa ”III.2.2 Taloudellinen ja rahoituksellinen tilanne” muun ohella, että mikäli osallistumishakemus tehdään ryhmittymän nimissä, edellytetään, että ehdokas nimeää kaikki osapuolet ja heidän roolinsa ryhmittymässä.

Voittanut ryhmittymä on ilmoittanut osallistumishakemuksessaan ehdokkaan olevan ryhmittymä, jonka jäsenyrityksinä on kaksi osakeyhtiömuotoista oikeushenkilöä Telog Oy ja Oteran Oy. Markkinaoikeus katsoo edellä sanotun perusteella, että voittaneen ryhmittymän osallistumishakemuksessa on annettu riittävä selvitys ryhmittymän osapuolista ja niiden rooleista kysymyksessä olevassa hankinnassa. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittanutta ryhmittymää hankintamenettelystä tällä perusteella.

Liikevaihtoa ja vakuutuksia koskevien soveltuvuusvaatimuksien täyttyminen

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Hankintalain 58 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta tai tarjoajaa osoittamaan rahoituksellisen ja taloudellisen tilanteensa muun muassa seuraavin selvityksin:
1) pankin tai luottolaitoksen lausunto taikka selvitys ammatinharjoittajan vastuuvakuutuksesta;
2) tuloslaskelma, tase, toimintakertomus, muut tilinpäätösasiakirjat sekä konsernitilinpäätös, jos nämä on julkaistava ehdokkaan tai tarjoajan sijoittumismaassa; sekä
3) todistus yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalta toimialalta enintään kolmelta viimeksi kuluneelta tilikaudelta, jos liikevaihtoa koskevat tiedot ovat saatavilla.

Hankintalain 58 §:n 2 momentin mukaan, jos ehdokas tai tarjoaja ei hyväksyttävästä syystä voi toimittaa hankintayksikön vaatimia asiakirjoja, se voi osoittaa taloudelliseen tai rahoitukselliseen tilanteeseensa liittyvät tiedot jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä asiakirjalla.

Viimeksi mainittua pykälää koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 102) mukaan esimerkiksi tilanteissa, joissa yritys on toiminut vähemmän kuin kolme tilikautta, se voi toimittaa selvityksen jollakin muulla hankintayksikön hyväksymällä tavalla.

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.2 on ilmoitettu vähimmäis-vaatimukseksi muun ohella, että ehdokkaan liikevaihto on edellisen tilinpäätöskauden vahvistettujen tilinpäätöstietojen mukaan ollut vähintään 15.000.000 euroa. Hankintailmoituksen mukaan ryhmittymän taustalle nimettyjen tahojen liikevaihdot voidaan laskea yhteen.

Voittanut ryhmittymä on liittänyt osallistumishakemukseensa Telog Oy:n ajanjaksoa 1.1.–31.12.2011 koskevan tuloslaskelman, jonka mukaan yrityksen liikevaihto on ollut 6.666.977,20 euroa. Kyseinen luku on vahvistettu osallistumishakemukseen liitetyssä KHT-tilintarkastajan todistuksessa. Lisäksi osallistumishakemukseen on liitetty Oteran Oy:n tuloslaskelma, jonka mukaan sen liikevaihto tilikaudelta 1.1.–31.12.2011 on ollut 10.067.177,35 euroa. Näin ollen ryhmittymän ilmoitettu yhteenlaskettu liikevaihto on ylittänyt hankintailmoituksessa edellytetyn liikevaihtorajan. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on hankintalain 61 §:n 2 momentti ja hankintailmoituksessa ilmoitettu huomioon ottaen voinut hyväksyä ryhmittymän yhteisen liikevaihdon osoittamaan vaaditun liikevaihtorajan täyttymisen.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Telog Oy:n tuloslaskelma on perustunut liikevaihtotietoihin vuodelta 2011 eivätkä kysymyksessä ole olleet suoraan yhtiön edellisen tilikauden tilinpäätöstietoihin perustuvat luvut. Markkinaoikeus katsoo kuitenkin, että ryhmittymä on toimittanut tilinpäätöksestään sellaisen selvityksen, jonka hankintayksikkö on voinut selvityksen laatu huomioon ottaen hyväksyä. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt valittajan esittämällä tavalla virheellisesti, kun se ei ole liikevaihtotietojen perusteella sulkenut voittanutta ryhmittymää tarjouskilpailusta.

Hankintailmoituksen kohdan III.2.1 mukaan ehdokkaan on toimitettava osallistumishakemuksen yhteydessä muun ohella todistus vastuuvakuutuksesta. Hankintailmoituksessa on ilmoitettu, että ehdokkaalla ja sen mahdollisilla alihankkijoilla tulee olla vastuuvakuutus ja että vakuutuksen tulee kattaa vahingot hankintayksikölle sekä kolmansille osapuolille tarjouspyynnön mukaisessa toiminnassa. Hankintailmoituksen mukaan vastuuvakuutuksen korvausmäärän on tullut olla vähintään 1.000.000 euroa. Hankintailmoituksessa on edelleen ilmoitettu, että jos osallistumishakemus tehdään ryhmittymän nimissä, edellytetään, että ehdokas toimittaa pyydetyt selvitykset ja tiedot jokaisesta ryhmittymään kuuluvasta tahosta erikseen.

Voittanut ryhmittymä on ilmoittanut osallistumishakemuksensa vakuutusta koskevassa kohdassa, että edellä sanottu vakuutusta koskeva vaatimus täyttyy. Asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksikkö on ehdokkaiden osallistumishakemukset saatuaan toimittanut kaikille ehdokkaille lisäselvityspyynnön, jossa se on pyytänyt ehdokkaita antamaan allekirjoituksellaan vahvistetun vakuutuksen tai selvityksen siitä, että ehdokkaalla tai sen alihankkijoilla on hankintasopimuskauden alkaessa voimassaoleva vähintään 1.000.000 euron riittävä ja kattava vastuuvakuutus. Lisäselvityspyynnössä on erikseen pyydetty toimittamaan selvitys siitä, että vakuutus kattaa vahingot myös sellaisessa tilanteessa, jossa osallistumishakemus on tehty ryhmittymänä. Tältä osin hankintayksikkö on lisäselvityspyynnössä ilmoitetun mukaan pitänyt riittävänä sitä, että ehdokas vakuuttaa allekirjoituksellaan vaatimuksen täyttymisen koko hankintasopimuksen voimassaoloajan osalta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella voittanut ryhmittymä on toimittanut hankintayksikön pyytämän lisäselvityksen, jossa molemmat ryhmittymän jäsenyritykset ovat antaneet pyydetyn, toimitusjohtajiensa allekirjoituksilla vahvistetun vakuutuksen. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut luottaa voittaneen ryhmittymän jäsenyritysten tältä osin toimittamaan selvitykseen. Ottaen huomioon hankintalain 56 §:n 4 momentin ja sen, että hankintayksikkö on toimittanut lisäselvityspyynnön kaikille ehdokkaille, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt lisäselvityspyyntöjen osalta virheellisesti. Edellä sanottujen seikkojen perusteella hankintayksikkö ei myöskään ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen ryhmittymän osallistumishakemusta hankintamenettelystä vakuutuksia koskevien selvitysten perusteella.

Referenssejä koskevien vaatimusten täyttyminen

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä luettelolla viimeksi kuluneen enintään viiden vuoden aikana toteutetuista rakennusurakoista sekä todistuksella merkittävimpien urakoiden asianmukaisesta toteuttamisesta. Todistuksesta tulee käydä ilmi urakoiden arvo, ajankohta ja toteuttamispaikka sekä se, onko työ tehty ammattialan sääntöjen mukaan ja onko ne saatettu asianmukaisesti päätökseen.

Hankintailmoituksen kohdassa ”III.2.3 Tekninen suorituskyky” on ilmoitettu muun ohella, että ehdokkaan tulee liittää osallistumishakemukseensa referenssit laajuudeltaan vastaavista kokonaispalvelutoimituksista ja/tai rakentamishankkeista edellisten viiden vuoden ajalta keskeisine tietoineen. Keskeisinä tietoina on kyseisessä hankintailmoituksen kohdassa viitattu verkon toteutuspaikkakuntaan, tilaajaan, laajuuteen kilometreinä, urakan arvoon sekä ajankohtaan. Hankintailmoituksen yhteydessä on ollut osallistumishakemusliite, josta ehdokkaiden vähimmäisvaatimukset ja niiden osoittamiseksi vaaditut selvitykset ovat tarkemmin ilmenneet. Referenssien osalta vähimmäisvaatimukseksi on mainitussa liiteasiakirjassa ilmoitettu yksi toimitus valokuituverkon suunnittelusta ja rakentamisesta viimeisen viiden vuoden aikana siten, että ehdokas on toiminut verkon toteutuksen kokonaisvastuullisena toimittajana.

Voittanut ryhmittymä on liittänyt osallistumishakemukseensa Telog Oy:n referenssit kuitutoimituksista, joita on ollut kaksi ja joissa molemmissa on ollut kyse tukiasemien valokuidutusprojektista. Referensseistä annetun selvityksen perusteella kummassakin referenssitoimituksessa Telog Oy on toiminut kokonaisvastuullisena toimittajana.

Referenssitoimituksilta ei ole edellytetty osallistumishakemusvaiheessa mitään tiettyä vähimmäisarvoa tai vähimmäislaajuutta, vaikka näistä seikoista on sinänsä pyydetty selvitystä ja vaikka hankintailmoituksessa on viitattu laajuudeltaan vastaaviin toimituksiin. Hankintailmoituksessa mainitut tiedot urakan arvosta ja laajuudesta ovat liittyneet osallistumishakemusten pisteyttämiseen tilanteessa, jossa osallistumis-hakemuksia olisi tullut enemmän kuin viisi. Markkinaoikeus katsoo, että referenssejä koskevan vähimmäisvaatimuksen sisältönä on edellä todetun mukaisesti ollut, että ehdokkaalla on ollut esittää yksi toimitus valokuituverkon suunnittelusta ja rakentamisesta viimeisen viiden vuoden aikana siten, että ehdokas on toiminut verkon toteutuksen kokonaisvastuullisena toimittajana.

Voittanut ryhmittymä on esittänyt kaksi referenssiä, joissa Telog Oy on toiminut valokuidutusprojektien kokonaisvastuullisena toimittajana. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö näin ollen ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen ryhmittymän osallistumishakemusta hankintamenettelystä puutteellisten referenssien vuoksi.

Ryhmittymän henkilöstöä koskeva selvitys

Hankintailmoituksen kohdassa III.2.3 on ilmoitettu, että ehdokkaan tulee liittää osallistumishakemukseensa muun ohella selvitys ehdokkaan suunnittelusta vastaavan henkilöstön koulutuksesta, osaamisesta ja kokemuksesta verkkojen rakentamisessa viimeisen kolmen vuoden ajalta. Voittanut ryhmittymä on toimittanut osallistumishakemuksensa liitteenä projektiorganisaatiomallin, jossa on muun ohella selvitetty suunnittelusta vastaavan henkilöstön osaamista. Tähän nähden ja ottaen huomioon, että hankintailmoituksessa ei ole esitetty erityisiä vaatimuksia henkilöstön koulutukselle ja osaamiselle, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole tällä perusteella sulkenut voittaneen ryhmittymän osallistumishakemusta hankintamenettelystä.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ainoastaan hankintayksikön oikeus vaan että hankintayksikkö on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjouspyynnössä on mainittu hinnan ilmoittamisen osalta muun ohella, että tarjoushinta tulee ilmoittaa arvonlisäverottomana kiinteänä ja lopullisena kokonaishintana ja että hinta ilmoitetaan muodossa euroa per metri. Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu, että hinta ei saa sisältää varaumia hintojen tarkistamiseen eri kustannustekijöiden hinnan nousun varalta ja että muussa kuin euroa per metri -muodossa annetut hinnat, kuten lisätyö- tai yksikköhinnoittelumallit, johtavat tarjouksen sulkemiseen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti mainittu, että annetun hinnan tulee sisältää kaikki kokonaispalvelutoimituksen kustannukset rakennusmateriaaleineen pois lukien mahdolliset viranomaisten lupamaksut ja että hinnan tulee olla voimassa koko hankintasopimuksen ajan.

Tarjouspyynnön mukaan tilaaja ostaa kokonaispalvelun, joka käsittää passiivisen valokuituverkon suunnittelemisen, rakentamisen, dokumentoinnin ja mittaukset. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että suunnittelu sisältää yleisen verkkosuunnittelun lisäksi verkon rakentamisen edellyttämien maankäyttö-, sijoitus- ja kaivulupien hakemisen sekä muiden viranomaisten edellyttämien lupien hakemisen tai suunnitelmien tekemisen, kuten esimerkiksi liikenteenohjaussuunnitelmat. Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että viranomaisten perimät ja lakiin perustuvat lupien lupamaksut eivät sisälly kokonaispalvelun hintaan, vaan ne voidaan laskuttaa tilaajalta erikseen.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kohdassa ”Hinta- ja maksuehto” muun ohella seuraavaa:

”Lisäämme hintoihin kulloinkin voimassa olevat verot ja viranomaisten määräämät muut maksut. ”

Tarjouspyynnössä on edellä lausutun mukaisesti edellytetty, että tarjoaja ilmoittaa tarjoushintansa kiinteänä ja lopullisena kokonaishintana siten, että hinta sisältää kaikki kustannukset pois lukien viranomaisten perimät ja lakiin perustuvat lupamaksut. Tarjouspyynnössä on myös nimenomaisesti kielletty tarjoajaa sisällyttämästä tarjoukseensa varaumia eri kustannustekijöiden hinnan nousun varalta.

Tarjousmenettely perustuu siihen, että sekä tarjousten tekijät että hankintayksikkö pitävät lähtökohtana tarjousten lopullisuutta. Tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen.

Markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouksessaan käyttämä ilmaisu, jonka mukaan hintoihin lisätään kulloinkin voimassa olevat verot ja viranomaisten määräämät muut maksut, on ollut merkityssisällöltään laajempi ilmaisu kuin tarjouspyynnössä käytetty ilmaisu ”viranomaisten perimät ja lakiin perustuvat lupien lupamaksut”. Kun viranomaisten perimät lupamaksut ovat olleet ainoa kustannuserä, jota tarjoajien ei ole tarvinnut sisällyttää tarjoushintoihinsa, valittajan tarjouksen edellä mainittu ilmoitus on merkinnyt sitä, että valittaja ei ole ilmoittanut tarjoushintaansa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kiinteänä ja lopullisena kokonaishintana. Kysymys on ollut tarjouksen vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntöä ole pidettävä valittajan esittämin tavoin hintatietojen ilmoittamisen osalta tulkinnanvaraisena tai ristiriitaisena ja ettei hankintayksikkö siten ole menetellyt virheellisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen hinnan ilmoittamista koskevien syiden vuoksi tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta.

Koska valittajan tarjous on tullut jo edellä mainitun syyn vuoksi sulkea tarjouskilpailusta, asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta muilta osin.

Ryhmittymän tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Valittajan mukaan hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen ryhmittymän tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta, koska ryhmittymän tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen sijaisjärjestelyjen puutteellisen ilmoittamisen vuoksi ja koska ryhmittymä ei ole tarjouksessaan sitoutunut toteuttamaan hankintaa kaikkien kuntien osalta. Lisäksi valittaja on esittänyt, että ryhmittymän osallistumishakemuksen puutteet, jotka ovat liittyneet tarjoajan oikeudelliselle muodolle, tarjoajalta vaadituille referensseille sekä henkilöstön osaamiselle ja kokemukselle asetettuihin vaatimuksiin, ovat myös olleet peruste sulkea ryhmittymän tarjous tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta.

Kun otetaan huomioon hankintalain 61 § ja se, mitä voittaneen ryhmittymän oikeudellisesta muodosta on edellä lausuttu, asiassa ei ole perusteita pitää voittanutta tarjousta mainituilta osin tarjouspyynnön vastaisena.

Voittanut ryhmittymä on toimittanut tarjouksensa liitteinä hankintayksikölle selvitykset referensseistään, henkilöstöstään ja sijaisjärjestelyistään. Ryhmittymän tarjous ei siten ole ollut mainituilta osin tarjouspyynnön vastainen. Sillä, että hankintayksikkö on hankintapäätöksestä ilmenevin tavoin pitänyt myös voittaneen ryhmittymän sijaisjärjestelyistään antamaa selvitystä tarjousten tasapuolisen pisteytyksen kannalta vajavaisena, on ollut merkitystä tarjouksen pisteytyksen mutta ei tarjouspyynnön mukaisuuden kannalta.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että voittanut ryhmittymä ei olisi sitoutunut vaadittuun rakentamisalueeseen, markkinaoikeus toteaa, että voittaneen ryhmittymän tarjouksen kohdassa 2 on ilmoitettu tarjouspyynnöstä poikkeava rakentamisalue. Koska ryhmittymän tarjouksen kansilehdessä ja tarjouksen johdantotekstissä on kuitenkin ilmoitettu rakentamisalue oikein, hankintayksikkö on voinut pitää ryhmittymän tarjousta tältä osin tarjouspyynnön mukaisena. Hankintayksikkö ei ole siten menetellyt virheellisesti, kun se ei ole tälläkään perusteella sulkenut ryhmittymän tarjousta tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan ja kuultavat joutuisivat pitämään yhteiset oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä ja kuultavien määrältään kohtuulliset yhteiset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää Relacom Finland Oy:n vaatimuksen tiedon antamisesta asiakirjasta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Relacom Finland Oy:n korvaamaan Verkko-osuuskunta Kuuskaistan oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen sekä Telog Oy:n ja Oteran Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut 3.590 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.