MAO:114/13

ASIAN TAUSTA

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 13.12.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta kerrostalojen rakennusurakasta.

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on 20.2.2012 päivätyllä ilmoituksella ilmoittanut valinneensa Rakennus Omera Oy:n tarjouksen.

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on 2.5.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen ja valinnut NCC Rakennus Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 3.820.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Rakennus Omera Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä noudattamaan alkuperäistä hankintapäätöstä. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus toteaa hankintasopimuksen syntyneen hankintayksikön ja valittajan välillä.

Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.231,50 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Tarjouksien valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja eräänä vertailuperusteena on käytetty rakennuksen pinta-alaan liittyvää pisteytystä. Hankintayksikkö on helmikuussa 2012 päättänyt valita valittajan tarjouksen. Valinnan jälkeen hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa vielä tarkistamaan rakennuksen pinta-alatiedot.

Valittaja on toimittanut pyydetyn tarkennuksen hankintayksikölle 2.4.2012. Tämän jälkeen hankintayksikkö on tehnyt 2.5.2012 muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen, jolla se on kumonnut aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen ja valinnut toisen tarjoajan tarjouksen. Hankintaoikaisupäätöstä on perusteltu sillä, että valittaja on tarjouksessaan antanut virheellisen huoneistoalatiedon.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten mukaisesti tehdessään hankintaoikaisupäätöksen. Päätös on tehty vasta sen jälkeen, kun 60 päivän määräaika hankintaoikaisupäätöksen tekemiselle on jo kulunut. Hankintayksikkö ei ole ilmoittanut valittajalle hankintaoikaisun vireilletulosta eikä kuullut valittajaa asiasta siten kuin hankintasäännökset edellyttävät.

Lisäksi hankintaoikaisupäätös on tehty virheellisin perustein. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan huoneistoalaa koskevan tiedon tarjouspyynnön mukaisesti. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu huoneistoala eräänä vertailuperusteena, mutta huoneistoalan käsitettä ei ole tarjouspyynnössä määritelty. Valittajan ilmoittamat huoneistoalatiedot ovat virallisen rakennushankeilmoituksen mukaiset ja ne on ilmoitettu siten kuin ne tulee rakennuslupaa haettaessa ilmoittaa. Tarjouksensa jättämisen jlkeen valittaja on hankintayksikön pyynnöstä täsmentänyt ilmoittamansa huoneistoalan laskentaperusteita ennen hankintapäätöksen tekemistä. Pinta-alaerittelyt ovat lisäksi olleet nähtävissä tarjouksen liitteissä.

Hankintayksikkö on myöhemmin määritellyt vertailuperusteena olleen huoneistoalan uudelleen. Hankintaoikaisupäätökseen liitetyistä asiakirjoista käy ilmi, että pinta-alalaskelmat perustuvat asuintilojen huoneistoaloihin. Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu erittelemään tällä perusteella laskettua huoneistoalaa. Hankintaoikaisupäätöksen perusteena käytetty huoneistoala on siten tarjouspyynnön vastainen.

Hankintaoikaisulla ei saa korjata tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita, vaan ainoastaan lain soveltamisessa tapahtuneita virheitä. Oikaisun kohteena olleessa hankintapäätöksessä ei ole ollut kyse hankintayksikön pisteytysvirheestä tai muusta vertailuperusteiden soveltamisvirheestä.

Hankintayksikön ja valittajan välillä on syntynyt hankintasopimus. Hankintapäätöstä ei saa korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty. Alkuperäisen hankintapäätöksen jälkeen hankintayksikkö ja valittaja olivat aloittaneet hankintakohteen työstämisen. Asiassa on pidetty suunnittelukokous ja suunnitelmia on muokattu rakennuskohteen käyttäjän sekä hankintayksikön toiveiden mukaisesti. Suunnitelmat on toimitettu Asumisen rahoitus- ja kehittämiskeskuksen (jäljempänä ARA) tarkastettavaksi. ARA on hyväksynyt suunnitteluratkaisut. Suunnitelmat on myös esitelty rakennusvalvontaviranomaiselle. Hankintasopimus on näistä syistä todellisuudessa syntynyt, vaikka varsinaista kirjallista sopimusta ei ole allekirjoitettu.

Vastine

Vaatimukset

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valittajan vaatimuksen hankintasopimuksen syntymisen vahvistamisesta tutkimatta ja hylkää valittajan muut vaatimukset.

Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.960 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan esittämä vaatimus siitä, että markkinaoikeuden tulisi todeta hankintasopimuksen syntyneen, on oikeudellisesti tulkittavissa vahvistusvaatimukseksi. Markkinaoikeus ei ole hankintasäännösten mukaan toimivaltainen tutkimaan vahvistusvaatimusta, joka koskee hankintasopimuksen syntymistä. Kyseinen vaatimus tulee jättää tutkimatta.

Hankintasäännöksissä ei säädetä siitä, että 60 päivän määräajan jälkeen tehty hankintaoikaisu olisi mitätön tai tehoton. Hankintaoikaisu mahdollistaa hankintapäätöksen muuttamisen määräaikana ilman asianosaisten suostumusta. Määräajan kuluttua päätöksen oikaiseminen voinee tapahtua hallintolaissa säädetyllä tavalla. Hankintayksikkö on osakeyhtiö, johon ei sovelleta hallintolakia eivätkä hallintolaissa säädetyt edellytykset hallintopäätöksen muuttamiselle koske hankintayksikköä. Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan asiaa siltä osin kuin se koskee hankintapäätöksen muuttamista hankintaoikaisun tekemiseen säädetyn määräajan jälkeen.

Oikeudellisesti hankintayksikkö on tehnyt asiassa vain yhden hankintapäätöksen. Päätös on tehty ehdollisena. Sen mukaan tehtyä pisteytystä oikaistaan, jos ilmenee, että tarjouksissa on virheitä esimerkiksi tarjouksiin merkittyjen pinta-alatietojen laskentaperusteissa. Päätöksen mukaan tarjoukset käsitellään uudelleen, jos pisteytystaulukkoa joudutaan tämän johdosta muuttamaan. Kyseessä on ollut kokonaisvastuurakentamista koskeva KVR-urakka, jossa urakoitsija huolehtii myös rakennuskohteen suunnittelusta. Suunnitelmiin sisältyvä huoneistoala on siten ollut tarjoajien vastuulla ja hankintayksikkö on luottanut siihen, että tarjouksissa annetut tiedot ovat virheettömiä. Tarjouspyynnön kohdassa 15.2 on edellytetty tarjoajien esittävän tarjouksensa liitteenä suunnitelmat, joista ilmenee huoneistoala neliömetreinä ja kehitysvammaisille tarkoitettujen asuntojen huoneistoala neliömetreinä.

Hankintayksikkö on ennen hankintapäätöstä pyytänyt tarjoajilta lisäselvitystä tarjouksissa ilmoitettujen pinta-alojen laskentaperusteista. Valittajan 13.2.2012 antaman lisäselvityksen mukaan valittajan tarjouksessa huoneistoala on laskettu virheellisesti ja valittaja on lisännyt huoneistoalaneliömetrien määrään vielä irtaimistovarastojen pinta-alan. Huoneistoala on tästä syystä suurentunut 1.953 neliömetriin tarjouksessa ilmoitetusta huoneistoalasta 1.877 neliömetriä.

Hankintapäätöksen teon jälkeen hankintayksikkö on ryhtynyt valmistelemaan hankintasopimuksen tekemistä. Tässä yhteydessä pinta-alatietojen oikeellisuutta on ryhdytty tarkastamaan rakennusluvan hakemiseksi ja ARAlle tehtävien hakemusten laatimiseksi. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle tässä vaiheessa, että huoneistoala on 1.924 neliömetriä aiemmin ilmoitettujen huoneistoalojen sijaan.

Hankintayksikkö on teettänyt ulkopuolisella asiantuntijalla selvityksen huoneistoalasta. Asiantuntijan suorittaman laskennan mukaan valittajan tarjoukseen sisältyvien suunnitelmien mukainen huoneistoala on 1.311 tai 1.422 neliömetriä. Jälkimmäisessä huoneistoalassa kehitysvammaisten ryhmä-asunto on laskettu yhdeksi huoneistoksi ja sisältyy huoneistoalaan.

Huoneistoala ei ole osapuolten vapaasti määriteltävissä tai eri perusteilla laskettavissa. Huoneistoala ja sen laskentatapa on määritelty standardissa SFS 5139, jonka mukaisesti hankintayksikön käyttämä asiantuntija on sen laskenut. Hankintayksikkö ei ole määritellyt eikä ole voinut määritellä huoneistoalalle muuta sisältöä kuin mitä sille on standardissa annettu. Rakennusalalla yleisesti hyväksytyn mittaustavan olisi tullut olla tarjoajalle tuttu. Tarjouspyynnössä ei ole pyydetty tarjoajia ilmoittamaan tietoja rakennushankeilmoitukseen perustuen eikä liittämään rakennushankeilmoitusta tarjoukseensa. Rakennushankeilmoitus ei ole urakka-asiakirja. Se ei ohjaa rakennuksen suunnittelua eikä muuta valittajan tarjoukseen sisältyneiden suunnitelmien mukaista huoneistoalaa.

Hankintapäätöksessä olevan ehdon mukaisesti hankintayksikkö on tarkistanut pisteytystään tosiasiallisen huoneistoalan mukaan. Näin tarkastettuna paras tarjous on ollut NCC Rakennus Oy:n tarjous. Hankintayksikkö on 2.5.2012 ilmoittanut valittajalle, että valittajan tarjouksen valinta on perustunut sen ilmoittamiin virheellisiksi osoittautuneihin pinta-alatietoihin. Ilmoitus on otsikoitu hankintaoikaisuksi. Hankintasäännöksissä tarkoitetun 60 päivän määräajan jälkeen annetussa ilmoituksessa ei ole ollut kyse varsinaisesta hankintaoikaisusta, vaan hankintapäätöksen ehdon täytäntöönpanosta. Hankintapäätöksen mukaan urakoitsijoiden paremmuusjärjestystä voidaan muuttaa, jos ilmenee, että pisteytystaulukossa on virheellisiä tietoja. Ilmoituksella ei ole muutettu aiemmin tehtyä hankintapäätöstä. Hankintasäännösten tavoitteiden kannalta ei voida pitää hyväksyttävänä, että valittaja saisi hyötyä virheellisesti ilmoittamastaan pinta-alatiedosta.

Asiassa on riidatonta, että hankintayksikön ja valittajan välillä ei ole laadittu tai allekirjoitettu hankintasopimusta eikä hankintasopimusta ole näin ollen syntynyt.

Kuultavan lausunto

NCC Rakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintaoikaisun tekemiselle on ollut olemassa lailliset perusteet. Kyseessä ei ole ollut hankintaperusteisiin jälkikäteen tehty muutos, vaan pisteytyksessä tapahtuneen virheen korjaaminen.

Hankintayksikön ja valittajan välillä ei ole tehty hankintasopimusta. Hankintasäännösten mukaan hankintasopimus katsotaan tehdyksi, kun kirjallinen sopimus on allekirjoitettu.

Vastaselitys

Valittajan mukaan hankintaoikaisussa tehtävä uusi päätös on uusi hankintapäätös. Hankintaoikaisun mukaan hankintayksikkö on kumonnut aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen ja valinnut toisen tarjoajan tarjouksen. Hankintayksikön hankintaoikaisu on perustunut uuteen tarjousvertailuun. Hankintayksikkö on tehnyt uuden hankintapäätöksen noudattamatta kuitenkaan hankintapäätökselle asetettuja sisältövaatimuksia.

Hankintasäännökset eivät mahdollista hankintapäätöksen tekemistä ehdollisena. Tarjousten tarkentaminen ja täsmentäminen tulee tehdä ennen kuin hankintayksikkö tekee hankintapäätöksen. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti pyytäessään kahdelta tarjoajalta tarkennuksia tarjouksiin vielä hankintapäätöksen jälkeen.

Hankintaoikaisun käsittely rinnastuu hallintolaissa tarkoitettuun hallintomenettelyyn. Hallintolakia sovelletaan myös muuhun kuin viranomaisen toimintaan, jos asia on rinnastettavissa julkisen hallintotehtävän hoitamiseen. Hallintolain mukaan päätöksen korjaaminen asianosaisen vahingoksi edellyttää, että asianosainen suostuu päätöksen korjaamiseen. Hankintayksiköllä ei ole itseoikaisun mahdollisuutta hankintasäännöksissä säädetyn 60 päivän määräajan jälkeen, ellei asianosainen anna päätöksen korjaamiseen suostumustaan.

Hankintasopimuksen kirjallinen muoto ei ole ehdoton edellytys hankintasopimuksen syntymiselle. Tässä tapauksessa hankkeen työstäminen on edennyt niin pitkälle, että hankintayksikön ja valittajan välille on syntynyt hankintasopimus.

Hankintayksikkö on vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja yhdenvertaisen kohtelun, koska hankintayksikkö on pyytänyt pinta-alojen täsmennyksiä vain kahdelta parhaiten sijoittuneelta tarjoajalta. Vastaavat täsmennykset olisi tullut pyytää kaikilta tarjoajilta ja tämä olisi tullut tehdä ennen hankintapäätöstä.

Valittaja ei ole ilmoittanut pinta-alatietoja virheellisesti eikä hyötynyt virheellisistä tiedoista. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut tarjouspyynnössä edellytetyn huoneistoalan ja tarkentanut sen sisältöä ennen hankintapäätöksen tekoa. Hankintayksikkö on ollut jo ennen hankintapäätöksen tekoa tietoinen esimerkiksi siitä, että valittajan irtaimistovarastojen huoneistoneliöt on laskettu mukaan kokonaispinta-alaan. Valittaja on eri vaiheissa ilmoittanut kolme huoneistoalaa, mutta jokainen ilmoitettu huoneistoala on perustunut samaan valittajan käyttämään laskentatapaan. Muutokset ovat olleet niin vähäisiä, että niillä ei ole ollut vaikutusta lopputulokseen. Hankintayksikön teettämän pinta-alatarkastuksen jälkeen myös NCC Rakennus Oy:n tarjouksessa ilmoitettu huoneistoala on muuttunut.

Valittajan käsityksen mukaan rakennushankeilmoituksen mukainen huoneistoala on se, mitä tarjouspyynnössä on edellytetty. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan huoneistoalan yhteensä ja muut pyydetyt pinta-alat valittaja on eritellyt. Tarjouspyynnön urakkaohjelman kohdassa 15.2 on pyydetty erittelyt muun muassa huoneistoalasta ja kehitysvammaisille tarkoitettujen asuntojen huoneistoalasta. Kehitysvammaisille tarkoitettujen huoneistoalojen erittely on nimenomaan asuntojen huoneistoalaa, jonka määrittelyyn SFS 5139 -standardi on pätevä.

Huoneistoalan käsite ei siis ole rakennusalalla yksiselitteinen. Tarjouspyynnössä mainittua ja tarjousvertailuun vaikuttavaa huoneistoalaa ei ole tarjouspyynnössä määritelty lainkaan. Hankintayksikön olisi tullut tarjouspyynnössä määritellä, mitä se huoneistoalalla tarkoittaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimuksen huomioon ottaen.

Hankintamenettelyn kulku

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy:n urakoitsijanvalintatyöryhmä on 8.2.2012 pitänyt kokouksen, josta laaditun 16.2.2012 päivätyn muistion mukaan valittajan tarjous on saanut suoritetussa tarjousvertailussa eniten pisteitä. Muistiossa on todettu, että työryhmä päättää esittää valittajan tarjouksen valitsemista, jos sen tarjouksessa esitetyt tiedot ovat oikeat. Kokouksessa on päätetty varmistaa tarjoajilta tarjouksissa esitettyjen rakennus- ja pinta-alatietojen oikeellisuus. Muistiossa on lisäksi todettu työryhmän käsittelevän urakkatarjouksia uudelleen, jos käy ilmi, että tarjousvertailua koskevaan pisteytystaulukkoon merkityt tiedot eivät pidä paikkaansa ja tietoja on tarvetta muuttaa muun muassa pinta-alojen laskentaperusteista johtuen.

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on kokouksen jälkeen 13.2.2012 pyytänyt valittajalta kirjallista selvitystä pinta-alojen laskentaperusteista. Valittaja on 13.2.2012 antanut selvityksen, jonka mukaan tarjouksen liitteessä mainittu huoneistoalan määrä on ollut virheellinen ja ilmoittanut uuden tarkistetun huoneistoalan.

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on 20.2.2012 päivätyllä ilmoituksella ilmoittanut valinneensa valittajan tarjouksen. Ilmoituksen liitteenä on ollut 20.2.2012 päivätty tarjousvertailutaulukko, johon on merkitty valittajan 13.2.2012 antaman selvityksen mukainen huoneistoala.

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on 22.3.2012 kehottanut valittajaa vielä uudelleen tarkastamaan pinta-alatiedot huoneistoalan osalta. Valittaja on 2.4.2012 ilmoittanut huoneistoalan, joka on poikennut 13.2.2012 ilmoitetusta.

Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on 2.5.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut aiemmin tekemänsä hankintapäätöksen ja valinnut NCC Rakennus Oy:n tarjouksen. Hankintaoikaisupäätöksessä on todettu, että hankintaoikaisun perusteena on ollut urakoitsijan tarjouksessaan antama virheellinen huoneistoala. Lisäksi päätöksessä on todettu, että huoneistoala on ollut yksi merkittävistä perusteista urakoitsijan valinnassa ja alun perin toiseksi tullut urakoitsija on saanut eniten pisteitä puolueettoman tahon tarkistettua huoneistoalat tarjousasiakirjoista.

Oikeudellinen arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen mukaan Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy on Nurmijärven kunnan omistama vuokrataloyhtiö. Yhtiö on hankintalain 6 §:n mukainen julkisoikeudellinen laitos ja hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö, johon sovelletaan hankintalain säännöksiä.

Muutoksenhaun kohteena olevassa hankintaoikaisuksi otsikoidussa 2.5.2012 päivätyssä päätöksessä hankintayksikkö on ilmoittanut kumoavansa aiemman hankintapäätöksensä. Hankintayksikkö on ilmoittanut tehneensä uuden tarjousvertailun ja uuden hankintapäätöksen, jossa on tullut valituksi uudessa vertailussa eniten pisteitä saanut NCC Rakennus Oy:n tarjous. Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena oleva hankintayksikön 2.5.2012 päivätty päätös on hankintalain 86 §:n 1 momentissa tarkoitettu päätös, jolla on vaikutusta tarjoajien asemaan. Hankintaoikaisupäätös on voitu näin ollen saattaa markkinaoikeuden tutkittavaksi.

Hankintalain 80 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun korjaaminen ei edellytä asianosaisen suostumusta. Päätstä tai ratkaisua ei kuitenkaan voida korjata hankintaoikaisuna, jos hankintasopimus on tehty.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintaoikaisun vireilletulosta välittömästi niille, joita asia koskee. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 60 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty.

Valittaja on muun ohella esittänyt, että aiempaa hankintapäätöstä ei ole voitu korjata hankintaoikaisuna, koska hankintasopimus on jo tehty. Asiassa on siten ensin arvioitava, onko hankintasopimus tehty.

Hankintalain 76 §:n mukaan hankintasopimus syntyy kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 51 ja 52) on todettu, että pykälän mukaan hankinnasta tehdään hankintapäätöksen jälkeen erillinen kirjallinen hankintasopimus ja että sopimus syntyy hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisella tahdonilmaisulla, joka tapahtuu kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö ja valittaja eivät ole allekirjoittaneet kirjallista hankintasopimusta.

Hankintalain 94 §:n 2 momentissa säädetään seuraamusten määräämisestä tilanteessa, jossa kirjallista hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu, mutta hankinnan toteuttamiseen on ryhdytty. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 68) on tältä osin todettu, että jos kirjallista sopimusta ei ole tehty, sopimuksen syntymistä tulee arvioida olosuhteiden perusteella. Oikeussuojakeinojen tehokkaan käytön ja seuraamusten harkinnan kannalta kirjalliseen sopimukseen tulee rinnastaa tilanteet, joissa olosuhteista voidaan päätellä hankintayksikön ja tarjoajan nimenomaisesti ryhtyneen hankinnan toteuttamiseen. Asiaa koskevassa harkinnassa tulee erityisesti kiinnittää huomiota siihen, onko hankintayksikkö hankintapäätöksen jälkeen antanut hankinnan toteuttamiselle nimenomaisen suostumuksen tai onko tarjoaja ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen hankintayksikölle siinä määrin, että kyse ei ole enää tavanomaisista, kyseiseen hankintaan kuuluvista valmistelutoimenpiteistä. Esitöissä todetaan, että hankintasopimuksen syntymistä koskeva olosuhdearviointi ei kuitenkaan saa estää hankintayksikön ja hankintamenettelyn voittaneen tarjoajan yhteistyön aloittamista sopimusneuvotteluin ja tavanomaisin hankintaa valmistelevin toimenpitein.

Valittajan mukaan asiassa on pidetty suunnittelukokous ja suunnitelmia on muokattu hankintapäätöksen jälkeen. Suunnitelmat on toimitettu ARAn tarkastettavaksi ja esitelty rakennusvalvontaviranomaiselle. Markkinaoikeus katsoo, että nämä toimenpiteet ovat olleet hankintaa valmistelevia toimenpiteitä eikä hankinnan toteuttamiseen ole ryhdytty. Asiassa on myös otettava huomioon se, että hankintayksikkö on vielä hankintapäätöksen jälkeen 22.3.2012 päivätyllä sähköpostiviestillä nimenomaisesti edellyttänyt valittajan uudelleen tarkastavan pinta-alatiedot. Hankintayksikön ei ole katsottava suostuneen hankinnan toteuttamiseen.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole syntynyt hankintasopimusta hankintayksikön ja valittajan välille. Hankintasopimuksen tekeminen ei siten ole ollut esteenä hankintapäätöksen korjaamiselle hankintaoikaisuna.

Valittaja on vielä esittänyt, ettei hankintayksiköllä ole itseoikaisumahdollisuutta hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaisen 60 päivän määräajan jälkeen. Valittaja on lisäksi esittänyt, että hankintayksikön menettely on ollut virheellistä, koska hankintayksikkö ei ole ilmoittanut valittajalle hankintaoikaisun vireilletulosta.

Hankintalain 81 §:n 2 momentin osalta esitöissä (HE 190/2009 vp s. 56) on todettu, että hankintayksikön omassa harkinnassa on ottaa asia käsiteltäväkseen ilman tehtyä hankintaoikaisuvaatimusta 60 päivän kuluessa siitä, kun päätös tai toimenpide on tehty.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaki ei edellytä hankintayksikön omasta aloitteesta itseoikaisuna tapahtuvan hankintaoikaisupäätöksen tekemistä 60 päivän määräajan kuluessa. Hankintalain 81 §:n 2 momentin sanamuoto huomioon ottaen on riittävää, että hankintayksikkö sanotun määräajan kuluessa ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen. Hankintayksikön menettelyä ei siten tee virheelliseksi pelkästään se, että hankintaoikaisu on tehty myöhemmin kuin 60 päivän kuluttua hankintapäätöksen tekemisestä.

Hankintalain 81 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulosta on kuitenkin ilmoitettava välittömästi niille, joita asia koskee. Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 55) mukaan riippumatta hankintaoikaisuasian vireilletulotavasta hankintayksikön velvollisuutena on ilmoittaa tällaisen asian vireilletulosta välittömästi muille asianosaisille.

Esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on 22.3.2012 kehottanut valittajaa tarkastamaan rakennuskohteen pinta-alatiedot. Sanottuna päivänä valittajan edustajalle lähetetyssä sähköpostiviestissä hankintayksikön edustaja on ilmoittanut, että tietojen on oltava oikein, koska asiassa saatetaan joutua oikeuteen. Hankintayksikön saatua 2.4.2012 valittajan tarkastamat pinta-alatiedot hankintayksikkö on vielä pyytänyt ulkopuolisen asiantuntijan lausuntoa huoneistoaloista ja tämän jälkeen tehnyt 2.5.2012 hankintaoikaisun.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitusta 22.3.2012 lähetetystä sähköpostiviestistä ei ole ilmennyt, että asiassa olisi tullut vireille hankintaoikaisu hankintayksikön omasta aloitteesta. Asiassa ei ole esitetty selvitystä siitä, että hankintayksikkö olisi muutoinkaan ilmoittanut hankintaoikaisun vireilletulosta valittajalle. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt virheellisesti tehdessään muutoksenhaun kohteena olevan 2.5.2012 päivätyn hankintaoikaisupäätöksen.

Siltä osin kuin valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole kuullut sitä hankintaoikaisun johdosta, markkinaoikeus toteaa vielä, että vaikka hankintaoikaisussa ei hankintalain 80 §:n 2 momentin mukaan edellytetä sen osapuolen suostumusta, jonka oikeuteen tai etuun asiassa tehtävä uusi päätös tulee vaikuttamaan epäsuotuisasti, hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 56) mukaan lähtökohtana on kuitenkin pidettävä sitä, että hankintaoikaisussa tällaista osapuolta kuullaan ennen asian uudelleen ratkaisemista.

Asiassa esitetystä selvityksestä ei ole käynyt ilmi, että hankintayksikkö olisi kuullut valittajaa hankintaoikaisusta ennen asian uudelleen ratkaisemista.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu eikä hankintapäätöstä ole muutoinkaan pantu täytäntöön. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintaoikaisupäätös voidaan hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asia näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy:n 2.5.2012 tekemän hankintaoikaisupäätöksen. Markkinaoikeus kieltää Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy:tä tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus määrää Nurmijärven Vuokra-asunnot Oy:n korvaamaan Rakennus Omera Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.231,50 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Nina Korjus ja Markus Mattila.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.