MAO:159/13

ASIAN TAUSTA

Oulun kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 17.1.2012 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Kaukovainion koulun saneeraukseen liittyvästä AV-urakasta.

Oulun kaupungin opetuslautakunta on 28.3.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 62 valinnut AV-Asennuspalvelu Länkä & Ursin Oy:n tarjouksen.

Oulun kaupungin opetuslautakunta on 2.5.2012 tekemällään päätöksellä § 107 päättänyt valituksesta huolimatta panna hankintapäätöksen täytäntöön.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 200.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Sähkötaso Esitystekniikka Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksuna 35.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.796 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Kysymyksessä on ollut EU-kynnysarvon ylittävä tavarahankinta. Hankinnassa olisi tullut noudattaa EU-hankintoja koskevia säännöksiä.

Hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta. Kysymyksessä on ollut EU-kynnysarvon ylittävä tavarahankinta, jonka osalta hankintayksikön olisi tullut julkaista hankintailmoitus. Hankintayksikön menettelyssä on ollut kysymys suorahankinnasta vaikka suorahankinnan tekemiselle ei ole ollut edellytyksiä.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta. Kohdan 1 ”Liikuntasalin mekaniikka, AV- ja näyttämövalaistusjärjestelmät” alakohdan 1.3 mukaan tarjoukseen on tullut sisältyä näytön halkaisijaltaan 8,4 tuumainen ohjain. Voittanut tarjoaja on tarjonnut Extronin 7 tuumaista ohjainta, joka on ollut ohjelmoinniltaan ja tekniseltä toteutukseltaan pyydettyä halvempi.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös tehdessään hankintasopimuksen, vaikka hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeudelle.

Vastine

Vaatimukset

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittajan valitus tulee ensisijaisesti hylätä sillä perusteella, että valittajan oma tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Tarjouslomakkeen kohdassa 2 ”Neuvottelutilat 1161 ja 162” on edellytetty, että valkokankaan seinäasennustelineen säätövara on 200–500 millimetriä. Valittaja on tarjonnut tuotekoodia ”Ellipse 63415V”, jonka pituus on ollut 250 millimetriä. Tarjouspyynnön mukainen 500 millimetriä pitkä teline olisi ollut tuotekoodiltaan ”Ellipse 63420V”.

Toissijaisesti valitus tulee hylätä perusteettomana, koska hankintamenettely on tapahtunut hankintasäännösten mukaisesti.

Hankinnasta ei ole julkaistu hankintailmoitusta, koska hankinta on kilpailutettu kiireellisenä. Kiire on johtunut Kaukovainion koulun saneerausurakan aikataulusta. AV-urakan työt on pitänyt sovittaa yhteen alakattorakenteiden rakennustöiden kanssa. Kyseessä on ollut vaativa hanke, jonka suorittaminen on edellyttäminen erityisosaamista. Tarjouspyyntö on lähetetty kaikille sellaisille urakoitsijoille, joilla on ollut mahdollisuus tarjota kohdetta. Hankintaa ei ole pyritty kohdistamaan tiettyihin tarjoajiin eikä tarjouskilpailuun osallistuvia tarjoajia ole pyritty rajaamaan.

Vaatimus hyvitysmaksusta on perusteeton eikä valittaja ole osoittanut, että se olisi todennäköisesti voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä. Mikäli markkinaoikeus kuitenkin ottaisi asian käsiteltäväkseen hyvitysmaksuasiana niin mahdollisen hyvitysmaksun määrä tulisi olla enintään 21.000 euroa.

Tehottomuusseuraamus ja seuraamusmaksun määrääminen eivät ole sellaisia oikeussuojakeinoja, joita valittaja voisi vaatia, koska valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja markkinaoikeuden tulee näin ollen hylätä valitus.

Vastaselitys

Hankintayksikön omasta työmaasta johtuvat seikat eivät ole olleet hyväksyttävä peruste suorahankinnalle. Hankintayksikkö on käyttänyt hankintamenettelyyn 72 päivää. Hankintasäännösten mukainen tarjouskilpailu olisi ehditty toteuttaa samassa ajassa.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen eikä hankintayksikkö ei ole vastineessaan kiistänyt, että se on hyväksynyt voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Valittaja on tarjouksessaan nimenomaisesti ilmoittanut, että ”kaikki tarjotut laitteet täyttävät vaaditut spesifikaatiot”. Virheettömässä menettelyssä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on antanut lisälausuman.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintamenettelyn kulku

Hankintayksikkö on hankintailmoitusta julkaisematta lähettänyt kahdelletoista valitsemalleen tarjoajalle 19.1.2012 päivätyn tarjouspyynnön AV-urakasta, jonka sisältönä on ollut tarjouspyynnössä yksilöityjen AV-laitteiden hankinta ja asennus Kaukovainion kouluun ja kirjastoon. Tarjouspyyntö on lähetetty myös valittajalle. Valittaja ja kaksi muuta tarjoajaa ovat tehneet tarjouksen.

Hankintayksikkö on 28.3.2012 tekemässään hankintapäätöksessä todennut, että kaikki tarjoukset ovat täyttäneet tarjouspyynnön ehdot. Tarjouspyynnön mukaisesti tarjouskilpailun voittajaksi on valittu edullisimman tarjouksen tehneen AV-Asennuspalvelu Länkä & Ursin Oy:n tarjous.

Valittaja on 23.4.2012 toimittanut markkinaoikeudelle hankintayksikön 28.3.2012 tekemää hankintapäätöstä koskevan valituksen ja samalla hankintayksikölle ilmoituksen siitä, että valittajan on saattanut asian markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintayksikkö on 8.5.2012 markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessaan ilmoittanut, että Oulun kaupungin opetuslautakunta on 2.5.2012 tekemällään päätöksellä § 107 päättänyt, että markkinaoikeudelle tehdystä valituksesta huolimatta hankintapäätös pannaan täytäntöön.

Oulun kaupungin Kaukovainion koulun rehtori on 28.5.2012 tekemällään päätöksellä päättänyt vahvistaa tilauksen AV-Asennuspalvelu Länkä & Ursin Oy:ltä opetuslautakunnan 28.3.2012 ja 2.5.2012 tekemien päätösten mukaisesti.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan voittaneen tarjoajan kanssa ei ole tehty kirjallista hankintasopimusta vaan hankinta on pantu täytäntöön edellä mainitulla tilausvahvistuksella. Hankinnan kohteena olevien laitteiden toimitus ja asennus on valmistunut vuoden 2012 aikana.

Hankinnan kohde ja sovellettavat säännökset

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan kohteena on ollut AV-urakka eikä tavarahankinta. Valittaja taas on esittänyt, että kyseessä on ollut tavarahankinta.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 5 §:n 2 kohdan mukaan rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on lain liitteessä C tarkoitettuun toimintaan liittyvän rakennustyön tai rakennusurakan toteuttaminen taikka suunnittelu ja toteuttaminen yhdessä. Säännöksen mukaan rakennusurakka-sopimuksella tarkoitetaan myös hankintayksikön asettamia vaatimuksia vastaavan rakennusurakan toteuttamista millä tahansa tavalla. Rakennusurakka voi olla talon-, maan- tai vesirakennustöiden muodostama taloudellinen tai tekninen kokonaisuus.

Hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin rakennusurakkaa koskevaa hankintasopimusta. Säännöksen mukaan tavarahankintasopimuksen kohteena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä. Tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- ja asennustöitä.

Markkinaoikeus toteaa että, tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake, jossa on ilmoitettu hankinnan kohteena olleet laitteet ja tarvikkeet sekä varattu tila laitteiden ja tarvikkeiden ja niiden asennuksen hinnan ilmoittamiselle. Voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmenee, että asennukselle ja kaapeloinnille ilmoitettu hinta on ollut vain alle 20 prosenttia tarjouksessa ilmoitetusta kokonaishinnasta. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa ei ole ollut kysymys hankintalain 5 §:n 2 kohdan mukaisesta rakennusurakasta vaan pykälän 3 kohdan mukaisesta tavarahankinnasta, johon on liittynyt asennustöitä.

Hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen vuodelle 2012 vahvistettu tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvo on 211.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 200.000 euroa. Hankintayksikön saamien tarjousten hinnat ovat olleet 349.291?405.543 euroa. Kun otetaan huomioon hankinnan kohde ja saatujen tarjousten hintataso, markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen vuodelle 2012 vahvistetun tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon.

Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että käsiteltävänä olevaan hankintamenettelyyn sovelletaan EU-kynnysarvon ylittäviä tavarahankintoja koskevia hankintalain säännöksiä.

Kilpailuttamisvelvollisuus

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnasta ei ole julkaistu hankinta-ilmoitusta, koska hankinta on jouduttu kilpailuttamaan kiireellisenä.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan muiden ohella valtion ja kuntien viranomaisten on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain 27 §:n 3 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 77) on todettu, että kiireen tulee johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankinnan kohteena ovat olleet Kaukovainion koulun ja kirjaston AV-laitteet ja niiden asennus. Kilpailuttaminen on hankintayksikön mukaan pitänyt toteuttaa kiireellisenä AV-laitteiden asennuksen ja rakennusten saneerausurakan töiden yhteensovittamisen takia.

Markkinaoikeus katsoo, että saneerausurakan aikatauluihin liittyviä seikkoja ei voida pitää hankintayksiköstä riippumattomina syinä. Rakennusurakan aikataulussa tapahtuvia muutoksia ei myöskään voida pitää sillä tavoin poikkeuksellisina, että tilanne olisi ollut hankintayksikön kannalta ennalta arvaamaton ja sellainen, ettei siihen olisi voinut varautua. Hankintayksiköllä ei käsiteltävänä olevassa hankinnassa ole ollut hankintalain 27 §:n 3 kohdassa tarkoitettua hankintayksiköstä riippumatonta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunutta äärimmäistä kiirettä.

Suorahankinnan tekemiselle säädetyt edellytykset eivät näin ollen ole täyttyneet ja hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa hankinta hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla.

Hankintailmoituksen julkaiseminen

Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Julkisista hankinnoista annetussa valtioneuvoston asetuksessa (hankinta-asetus) säädetään muun ohella ilmoitusmenettelystä kansallisissa hankintamenettelyissä ja EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Hankinta-asetuksen ilmoitusmenettelyä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa koskevan 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta. EU-hankintailmoituksesta säädetään tarkemmin hankinta-asetuksen 7 ja 15 §:ssä.

Edellä todetun perusteella hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi EU-hankintailmoitus. Kun hankintayksikkö ei ole mainittua ilmoitusta tehnyt, se on menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen tarjouskilpailusta silloin, kun tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousten vertailussa. Tarjouskilpailusta tulee siten sulkea tarjous, joka on hankinnan sisällön osalta tarjouspyynnön vastainen ja siten vertailukelvoton tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kanssa.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarjouslomake, johon sisältyneessä AV-urakan yksikköhintaluettelo -nimisessä asiakirjassa on ilmoitettu hankinnan kohteena olleilta laitteilta ja tarvikkeilta vaaditut ominaisuudet. Tarjouspyynnössä tarjoajia on pyydetty antamaan tarjouksensa kyseistä tarjouslomaketta käyttäen.

Tarjouslomakkeen kohdan 11 ”Liikuntasalin mekaniikka, av- ja näyttämövalaistusjärjestelmät” alakohdassa 1.3 ”AV-ohjausjärjestelmät” on pyydetty tarjousta tuotteesta ”Siirrettävä ohjauspaneeli -kosketuspaneeli 8,4? ”. Voittaneen tarjoajan tarjouslomakkeen kohdan 11 alakohtaan 1.3 on merkitty ”Extron TLP 700 TV”. Valittajan mukaan kyseinen ohjain on halkaisijaltaan ainoastaan 7 tuumaa. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt valittajan väitettä. Hankintayksikkö ei myöskään ole esittänyt selvitystä siitä, että kyseinen laite olisi ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisesti halkaisijaltaan 8,4 tuumainen.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo tulleen selvitetyksi, ettei voittanut tarjoaja ole tarjonnut tarjouspyynnössä edellytettyä halkaisijaltaan 8,4 tuumaista ohjainta, vaan ainoastaan 7 tuumaisen ohjaimen. Näin ollen voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Edelleen tarjouslomakkeen kohdassa 2 ”Neuvottelutilat 1161 ja 162” on pyydetty tarjousta valkokankaan seinäasennustelineestä, jonka säätövara on 200–500 millimetriä. Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjoaman tuotteen ”Ellipse 63415V” pituus on ollut 250 millimetriä. Hankintayksikkö on lisäksi toimittanut väitteidensä tueksi tulosteet Ellips-tuotteita myyvän ja markkinoivan Lintex Nordic Group Oy:n internet-sivuilta.

Markkinaoikeus katsoo asiassa tulleen selvitetyksi, ettei valittajan tarjoaman valkokankaan seinäasennustelineen säätövara ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla 200–500 millimetriä. Merkitystä asiassa ei ole sillä, että valittaja on tarjouksensa saatteessa ilmoittanut, että kaikki tarjotut laitteet täyttävät vaaditut spesifikaatiot. Näin ollen myös valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valittajalle hyvitysmaksua siltä osin kuin hankinta on jo pantu täytäntöön, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tehdyn hankintasopimuksen osalta ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Saman pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös on pantu täytäntöön hankintayksikön voittaneelta tarjoajalta tekemän tilauksen perusteella. Hankintalain 94 §:n 1 momentin 1?3 kohdissa määrätyt seuraamukset eivät näin ollen ole markkinaoikeuden käytössä.

Markkinaoikeus toteaa edelleen, että kysymyksessä on hankintalain 16 §:ssä tarkoitettu EU-kynnysarvon ylittävä tavarahankinta. Näin ollen hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämiselle täyttyy.

Markkinaoikeus toteaa vielä, että käsiteltävänä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen sen jälkeen kun asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 90 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 79 §:ssä tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Lainkohdan esitöiden (HE 190/2009 vp s. 64 ja 65) mukaan kielto hankintasopimuksen tekemiseen seuraa suoraan laista. Säännöksen tarkoituksena on turvata markkinaoikeudelle mahdollisuus reaalikeinojen käyttämiseen niissä tilanteissa, joissa hankintaan haetaan muutosta markkinaoikeudelta. Hankintasopimuksen tekeminen vastoin säännöksessä tarkoitettua kieltoa merkitsee odotusaikarikkomukseen rinnastettavaa tilannetta, jolloin markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikölle hankintalain 96 §:ssä tarkoitetun tehottomuusseuraamuksen tai lain 98 §:ssä tarkoitetun seuraamusmaksun tai sopimuskauden lyhentämisen.

Näin ollen markkinaoikeus arvioi seuraavaksi valittajan vaatimusten mukaisesti hankintalain 94 §:n 1 momentin 4–6 kohdan soveltamista esillä olevaan asiaan.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa, jonka mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa muutoksenhaun lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta. Markkinaoikeus katsoo hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta, että koska myös valittajan tarjous on edellä todetuin tavoin ollut tarjouspyynnön vastainen, hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät tässä asiassa täyty. Hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

Asiassa on siten arvioitavana valittajan seuraamusvaatimuksista tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämistä koskevat vaatimukset.

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 96 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan kohteena olleiden AV-laitteiden toimitus ja asennus on saatettu päätökseen vuoden 2012 aikana. Näin ollen markkinaoikeus ei voi nyt esillä olevassa asiassa todeta hankintasopimusta tehottomaksi, joten valittajan tehottomuusseuraamuksen määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Seuraamusmaksun määräämisestä säädetään hankintalain 98 §:ssä, jonka 1 momentin 3 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 3 kohdan esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72 ja 73) mukaan seuraamusmaksun määrääminen ei siinä tilanteessa, jossa hankintayksikkö on tehnyt lain 90 §:n vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi, edellytä sitä, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen muun virheen.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 90 §:n 1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Hankintayksikkö on näin ollen määrättävä maksamaan valtiolle seuraamusmaksu.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 73) mukaan huomioonotettavia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät ole kuitenkaan vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun, valituksen kohteena olevan hankinnan arvon ja sen, että hankinta on kokonaisuudessaan pantu täytäntöön, markkinaoikeus harkitsee seuraamusmaksun määräksi 20.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikkö on käsiteltävänä olevassa asiassa tehnyt hankintalain säännösten vastaisen suorahankinnan ja menetellyt hankintalain 90 §:n vastaisesti. Hankintayksikkö on määrätty maksamaan valtiolle seuraamusmaksu. Markkinaoikeuden päätös on keskeisesti perustunut valittajan asiassa esille tuomiin hankintamenettelyssä tapahtuneisiin virheisiin.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Oulun kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Sähkötaso Esitystekniikka Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.796 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Oulun kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja
sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.