MAO:205/13

ASIAN TAUSTA

Imatran kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 14.6.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta katuvalosaneerauksen valaisinhankinnasta.

Imatran kaupungin hallintoinsinööri on 25.7.2012 ilmoittanut tarjoajille Imatran kaupungin siirtyvän hankinnassa neuvottelumenettelyyn.

Imatran kaupungin tekninen lautakunta on 4.9.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 151 valinnut Elektroskandia Suomi Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 170.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.9.2012.

Markkinaoikeus on 5.11.2012 antamallaan päätöksellä hylännyt valittajan vaatimukset hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä ja keskeyttämisestä sekä hankintamenettelyn väliaikaisesta keskeyttämisestä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 36.000 euroa, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen ja määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 14.528 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on hylännyt valittajan tarjouksen tarjouspyyntöä vastaamattomana. Hankintayksikön mukaan valittajan valaisimet eivät ole täyttäneet tarjouspyynnössä asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Kyseiset vähimmäisvaatimukset ovat olleet hankintasäännösten vastaisia. Lisäksi hankintamenettely on ollut virheellistä hankinnan ennakoidun arvon laskemista ja hankintailmoituksen tekemistä sekä neuvottelumenettelyn kulkua koskevilta osin.

Hankintailmoitus on julkaistu ainoastaan kansallisessa menettelyssä, vaikka hankinnan toteutunut arvo on ylittänyt EU-kynnysarvon. Hankinnan toteutunut arvo eli voittaneen tarjoajan tarjouksen määrä on ollut 243.694,10 euroa. Valtaosa tarjouksista on ylittänyt EU-kynnysarvon. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti julkaistessaan hankintailmoituksen kansallisena ilmoituksena. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut siirtyvänsä avoimesta menettelystä neuvottelumenettelyyn ilman, että mitän neuvotteluita olisi tarjoajien kanssa valittajan tietojen mukaan käyty.

Hankintasäännösten vastaiset vähimmäisvaatimukset liittyvät valaisimia koskeviin Liikenneviraston hyväksyntöihin ja valaisimilla saavutettavissa oleviin maksimaalisiin pylväsväleihin. Maksimaalisella pylväsvälillä tarkoitetaan sellaista katuvalaisinpylväiden välistä etäisyyttä, joka valaisimella on enimmillään mahdollista saavuttaa tietyissä olosuhteissa ilman, että pylväiden väliin jää katvealuetta.

Pylväsväliä koskevalla vaatimuksella ei ole ollut minkäänlaista tosiasiallista merkitystä hankinnan kohteen kannalta. Hankinnan kohteena olevat valaisimet asennetaan olemassa oleviin pylväisiin. Pylväiden etäisyydet eivät muutu, vaan pylväsvälit pysyvät entisellään. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että tarjotut valaisimet on mahdollista asentaa huomattavasti kauemmaksi toisistaan kuin mitä todellisuudessa on tarpeen niillä tie- ja katuosuuksilla, joille valaisimet vaihdetaan.

Hankintayksikkö on edellyttänyt, että valaisin on ilmoitettu hyväksytyksi Liikenneviraston 23.6.2011 julkaisemassa tiedotteessa ”Tievalaistus/sähkö-tiedote nro 7D” (jäljempänä myös Liikenneviraston tiedote). Tarjouskilpailussa on voinut tarjota vain tiedotteessa mainittuja valaisimia, mikä on etukäteen rajannut kilpailua. Kunkin valaisimen hyväksyttävyys on ratkennut suoraan Liikenneviraston tiedotteen perusteella. Jo ennen hankintamenettelyn aloittamista olisi ollut mahdollista tiedotteen perusteella laskea ja määrittää, mitkä valaisimet täyttävät pylväsvälejä koskevan vähimmäisvaatimuksen. Tällä tavoin hankintayksikkö on rajannut hyvin suppeaksi sen joukon, joka on voinut valaisimia tarjota. Tämä ilmenee jo siitä, että 15 tarjouksesta on hylätty 11.

Valittajan tarjoamat valaisimet on varustettu auktorisoidun tarkastuslaitoksen Intersek SEMKO AB:n myöntämällä CE-merkinnällä, jolla voidaan osoittaa valaisinten olevan lainsäädännössä asetettujen vaatimusten mukaisia. Liikennevirasto ei ole auktorisoitu tarkastuslaitos eikä sillä ole toimivaltaa tutkia valaisinten vaatimustenmukaisuutta.

Lisäksi hankintayksikkö on arvioinut valaisinten pylväsvälejä koskevan vähimmäisvaatimuksen täyttymistä yksinomaan Liikenneviraston tiedotteen perusteella, vaikka tätä seikkaa ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Tarjouspyyntöön sisältyy vähimmäisvaatimus, jonka mukaan tarjottavalla valaisimella saavutettavan suurimman pylväsvälin tulee Liikenneviraston hyväksymien valaisimien luettelossa esitetyissä käyttötilanteissa olla vähintään 90 prosenttia tässä suhteessa kyseisen luettelon parhaan vastaavan valaisimen suurimmasta pylväsvälistä.

Liikenneviraston tiedotteessa esitetyt tiedot ovat osittain virheellisiä ja vanhentuneita. Lisäksi niiden oikeellisuutta ei ole mahdollista tarkastaa. Liikenneviraston tiedote ei sisällä kaikkia olennaisia tietoja, jotka vaikuttavat laskettaviin pylväsvälituloksiin eikä tiedotteen perusteella voi päätellä, mitä seikkoja pylväsvälejä laskettaessa on otettu huomioon. Tiedotteen perusteella ei myöskään voi päätellä, millaisin laskelmin pylväsvälilukemiin on päästy. Valittaja ei pyynnöstään huolimatta ole saanut Liikennevirastolta tarkempia selvityksiä siitä, mihin tulokset perustuvat.

Markkinoilla on yleisesti käytössä eri valaisinlaskentaohjelmistoja. Liikenneviraston käyttämä konsultointiyritys SITO Oy on käyttänyt laskelmia tehdessään Philipsin CALCULUX-laskentaohjelmistoa, joka antaa erilaisia tuloksia kuin esimerkiksi valittajan käyttämä DIALUX-ohjelmisto. Liikenneviraston tiedotteessa ilmoitetut pylväsvälit eivät monilta osin täsmää DIALUX-ohjelmistolla tehtyjen valaistuslaskelmien kanssa. Philips on merkittävä katuvalaisinvalmistaja. Jos tarjouksia verrataan toisiinsa pylväsvälejä koskevan tutkimustiedon perusteella, vertailutiedon tulisi perustua puolueettoman arvioitsijan tekemiin tutkimuksiin.

Liikenneviraston tiedotteessa esitetyt tiedot ovat myös olleet puutteellisia valittajan valaisimien osalta, minkä vuoksi vähimmäisvaatimukset ovat olleet valittajaa syrjiviä. Liikennevirasto on suorittanut pylväsvälejä koskevia laskelmia viidentoista valaisinvalmistajan valaisimien osalta yhteensä neljässätoista eri käyttötilanteessa. Liikennevirasto ei kuitenkaan ole suorittanut laskelmia kaikkien valaisimien osalta kaikissa käyttötilanteissa. Liikenneviraston tiedote ei sisällä lukemaa valittajan valaisimilla saavutettavista pylväsväleistä viidessä käyttötilanteessa niistä yhteensä neljästätoista käyttötilanteesta, jotka ovat olleet mukana vertailussa.

Hankintayksikkö on 25.7.2012 lähettänyt tarjoajille ilmoituksen neuvottelumenettelyyn siirtymisestä. Ilmoituksen mukaan neuvottelumenettelyyn on siirrytty, koska yhtään tarjouspyynnön mukaista tarjousta ei ollut jätetty. Valittaja on ilmoituksen jälkeen jättänyt hankintayksikön pyytämällä tavalla tarkennetun uuden tarjouksen ja lisäksi selvityksen valittajan tarjoamia valaisimia koskevista valaistuslaskennoista. Selvityksestä ilmenee, että valittajan tarjoamat valaisimet täyttävät pylväsväliä koskevat muutetut vähimmäisvaatimukset (korkeissa pylväissä kuudessa käyttötilanteessa yhdeksästä ja matalissa pylväissä kolmessa käyttötilanteessa viidestä).

Liikenneviraston tiedote huomioon ottaen valittajalla ei ole ollut muuta mahdollisuutta kuin esittää muuta selvitystä osoittaakseen valaisimiensa täyttävän vähimmäisvaatimukset. Hankintayksikkö on laiminlyönyt ottaa huomioon valittajan esittämän selvityksen. Tarjouskilpailu ei siten ole ollut tasapuolinen valittajaa kohtaan. Tarjouspyynnössä ei ole rajattu pois sitä, että tarjoaja esittää muuta selvitystä vaatimuksen täyttymisestä. Hankintayksikkö ei ole ottanut huomioon valittajan toimittamaa selvitystä pylväsvälivaatimuksen täyttymisestä eikä ole esittänyt tälle menettelylleen mitään perusteita.

Voittaneen tarjoajan tarjoamat valaisimet eivät ole olleet tarjouspyynnön mukaisia. Voittanut tarjoaja on tarjonnut 5–9 metriä korkeisiin pylväisiin Odyssey TC -merkkisiä valaisimia. Kyseistä valaisintuotemerkkiä ei ole hyväksytty Liikenneviraston tiedotteessa. Voittaneen tarjoajan tarjouksen saatekirjeestä ja yhteenvetotaulukosta ilmenee, että voittanut tarjoaja on toimittanut hankintayksikölle omia laskelmiaan valaisinten pylväsväleistä. Hankintayksikkö on menetellyt valittajaa syrjivsti ottaessaan huomioon voittaneen tarjoajan laskelmat ja jättäessään huomioimatta valittajan tarjouksen liitteenä olleet laskelmat.

Valittajan tarjous on ollut halvempi kuin kaikki ne tarjoukset, joita hankintayksikkö ei ole hylännyt tarjouspyyntöä vastaamattomina. Valittajalla olisi siten ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Vastine

Vaatimukset

Imatran kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on arvioitu hankintailmoituksen julkaisuhetkellä käytössä olleiden markkinahintatietojen kartoituksella ja toteutuneiden hankintojen hintatiedustelujen perusteella. Hankintayksiköllä ei ole ollut tiedossaan mitään seikkoja, joiden vuoksi sen olisi pitänyt arvioida ennakoidun arvon ylittävän EU-kynnysarvon. Kilpailutuksen käynnistämistä on edeltänyt perusteellinen hankinnan ennakoidun arvon määrittely, jossa päädyttiin toteamaan, että hankinta ei ylitä EU-kynnysarvoa. Hankintayksikkö on arvioinut ennakoitua arvoa ensimmäisen kerran jo loppuvuonna 2011, jolloin on valmisteltu budjettia vuodelle 2012. Hankintaa varten on esitetty ja myönnetty 170.000 euron määräraha.

Kilpailutuksessa hankintayksikkö on vastaanottanut viisi tarjousta, jotka ovat olleet selvästi EU-kynnysarvon alittavia. Kyseiset viisi tarjousta on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska ne eivät ole vastanneet tarjouspyyntöä. Hankinta on lopulta ylittänyt EU-kynnysarvon siitä syystä, että hankintayksikkö on joutunut sulkemaan poikkeuksellisen monta tarjousta tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksikkö ei ole voinut etukäteen varautua tähän, vaan se on lopulta joutunut tyytymään siihen, että hyväksyttävistä tarjouksista halvin ylitti hinnaltaan EU-kynnysarvon. Tässä tilanteessa hankintayksikkö ei pitänyt hankinnan keskeyttämistä tarkoituksenmukaisena ratkaisuna.

Tarjouspyynnössä on yksiselitteisesti ilmoitettu valaisimille asetetut vähimmäisvaatimukset. Liitteessä 2 on edellytetty, että valaisin on Liikenneviraston tiedotteessa hyväksytty käytettäväksi tievalaisimena kaikissa inventointitaulukon olosuhteissa. Lisäksi liitteessä on ilmoitettu vähimmäisvaatimus, jonka mukaan tarjottavalla valaisimella saavutettavan suurimman pylväsvälin tulee olla Liikenneviraston tiedotteessa esitetyissä käyttötilanteissa vähintään 90 prosenttia siitä, mit kyseisen luettelon parhaan vastaavan valaisimen suurimmaksi pylväsväliksi on julkaisussa ilmoitettu. Liikenneviraston tiedotteesta käy ilmi kullakin valaisimella eri käyttöolosuhteissa saavutettavissa oleva valaisimen valonjako-ominaisuuksia kuvaava pisin pylväsväli.

Valittajan väite siitä, että pylväsvälivaatimuksella ei olisi merkitystä hankinnan kohteen kannalta, on virheellinen. Hankinnalle on asetettu energiansäästötavoite. Pylväsvälien arviointiin perustuvalla vähimmäisvaatimuksella on ollut merkitystä valaisimen valaistustehon toteamisen kannalta ja lisäksi sillä on suoria vaikutuksia katuvalaistuksen energiankulutukseen.

Neuvottelumenettelyyn siirtymisen yhteydessä hankintayksikkö on lieventänyt pylväsvälivaatimusta siten, että mainitun 90 prosentin vaatimuksen on tullut toteutua vain osassa taulukoita. Niin sanotuissa korkeissa pylväissä ehdon on tullut toteutua vähintään kuudessa taulukossa yhdeksästä ja niin sanotuissa matalissa pylväissä vähintään kolmessa taulukossa viidestä.

Hankintayksiköllä on vapaus asettaa hankinnan kohteelta edellytettävät laatukriteerit. Liikenneviraston tiedotteeseen sisältyvä yleisillä teillä käytettäviksi hyväksyttyjen valaisinten luettelo on valtion keskushallintoviranomaisen ylläpitämä luettelo niistä valaisimista, jotka Liikennevirasto on voinut omien kriteeriensä valossa luotettavasti todeta ominaisuuksiltaan Suomen katuolosuhteissa hyväksyttäviksi. Hankintayksikkö on voinut luottaa Liikenneviraston tiedotteessa ilmoitettujen seikkojen ja ominaisuuksien paikkansapitävyyteen. Valtiollisen viraston tutkimuksiin ja hyväksymismerkintöihin perustuvat hankinnan kohteen laatuvaatimukset toteuttavat tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Hankintayksikön vastineeseen on liitetty Liikenneviraston lausunto, josta käy ilmi, että erilaiset valaistuslaskentaohjelmat eivät tuota keskenään vertailukelpoisia tuloksia. Ilman Liikenneviraston tiedotteen kaltaista vertailtavuustakuuta valaisimien tasapuolinen vertailu ei olisi mahdollista hankintayksikön omien resurssien puitteissa. Hankintayksikkö ei ole voinut vastaanottaa tarjoajien tekemiä omia valaistuslaskelmia, koska niiden vertailtavuus keskenään on mahdotonta ja vertailu vaarantaisi tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun.

Liikenneviraston tiedotteessa todetaan, että siinä mainittujen valaisimien lisäksi hyväksyttyjä ovat 23.6.2011 jälkeen hyväksytyt valaisimet, joista on laadittu valmistajalle annettu hyväksymiskirje. Hankintayksikkö on hyväksynyt tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset täyttäviksi myös valaisimet, jotka Liikennevirasto on erillisellä hyväksymiskirjeellään hyväksynyt 23.6.2011 jälkeen. Tiedote ei ole vanhentunut, koska hyväksyntöjen ajantasaisuus on varmistettu kyseisellä hyväksymiskirjemenettelyllä.

Myös kilpailutuksen lopulta voittaneessa tarjouksessa on tarjottu valaisinta, joka ei ole ollut mukana Liikenneviraston tiedotteessa. Kyseisen tarjouksen liitteenä on ollut Liikenneviraston hyväksymispäätöspöytäkirja koskien Odyssey-valaisinta. Lisäksi hankintayksikkö on saanut kyseisen valaisimen teknisistä ominaisuuksista vastaavat tiedot kuin mitä luettelon muistakin valaisimista. Tiedot on toimitettu hankintayksikölle Liikenneviraston kautta, jolloin ne olivat myös Liikenneviraston tarkastamat.

Valittajan tarjoama valaisin on ollut mukana tarjouspyynnössä mainitussa Liikenneviraston tiedotteessa, mutta se ei ole täyttänyt pylväsvälien osalta tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Tarjoajan omia todistuksia tai vakuutuksia tuotteen ominaisuuksista ei voida pitää sellaisena objektiivisena selvityksenä, jonka perusteella tarjouspyynnössä ilmoitetun vähimmäisvaatimuksen voisi katsoa täyttyvän. Tarjoajien oman selvityksen hyväksyminen olisi vaarantanut tarjoajien tasapuolisen kohtelun sen vuoksi, että hankintayksiköllä ei ole objektiivisia keinoja todeta selvityksen luotettavuutta. Valittajalla on ollut mahdollisuus hakea Liikennevirastolta jälkikäteistä hyväksyntää tarjoamilleen valaisimille ja niiden tarjoajan käsitystä vastaaville pylväsvälitiedoille. Valittaja ei ole toimittanut hankintayksikölle tällaista selvitystä.

Hankintayksikkö on siirtynyt neuvottelumenettelyyn todettuaan, ettei yksikään tarjous täyttänyt tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia. Neuvottelumenettelyyn siirryttäessä valaisimille asetettuja vähimmäisvaatimuksia muutettiin. Kaikille tarjoajille on ilmoitettu neuvottelumenettelyyn siirtymisestä ja muutetuista vähimmäis-vaatimuksista. Hankintayksikkö on päätynyt toteuttamaan neuvottelumenettelyn kokonaan kirjallisesti, koska hankinnassa ei ole ollut käytännössä mitään asiasisältä, josta tarjoajien kanssa olisi voitu neuvotella. Hankintayksiköllä ei ole ollut tarvetta neuvotella vähimmäisvaatimuksista, vaan neuvottelumenettelyn tarkoitus on ollut saada tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia vähimmäisvaatimuksia muuttamalla.

Hyvitysmaksun määräämiselle ei ole perusteita, koska valittajan tarjous ei ole vastannut tarjouspyynnössä asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Valittajan tarjous ei olisi tullut valituksi edes siinä tapauksessa, että se olisi tullut hyväksyä tarjousvertailuun. Samaa valaisinta tarjosi myös toinen tarjoaja, jonka tarjous oli valittajan tarjousta halvempi. Valittajan tarjous ei olisi missään olosuhteissa tullut valituksi.

Vastaselitys

Valittajan mukaan tarjouspyynnössä ei ole mainittu, että 90 prosentin vähimmäisvaatimuksen täyttymistä arvioidaan yksinomaan Liikenneviraston tiedotteen perusteella eikä siinä ole rajattu pois mahdollisuutta esittää asiasta muuta selvitystä. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole menetellyt johdonmukaisesti ottaessaan huomioon voittajan tarjouksen, vaikka siinä tarjottua valaisinta ei ole mainittu Liikenneviraston tiedotteessa. Tällaisesta mahdollisuudesta ei ole mainittu tarjouspyynnössä.

Liikennevirasto on lausunnossaan myöntänyt, että CALCULUX- ja DIALUX-ohjelmistojen laskentatulokset poikkeavat toisistaan. Asiassa ei ole merkitystä sillä, onko hankintayksiköllä itsellään voimavaroja ja mahdollisuuksia testata valaisinten laatuominaisuuksia. Hankintayksikön tehtävänä on ensisijaisesti asettaa tarjouspyynnössä tasapuoliset ja syrjimättömät laatuvaatimukset ja arviointiperusteet. Tarjoajien vastuulla on osoittaa, että ne kykenevät osoittamaan tarjoamansa tavaran olevan vaatimusten mukainen. Hankintayksikkö ei saa hylätä tarjousta, jos tarjoaja osoittaa tavaran täyttävän vaatimukset.

Hyvitysmaksun kannalta ei ole mitään merkitystä samaa valaisinta koskeneella muun tarjoajan tarjouksella. Kyseinen tarjous on hylätty tarjouspyyntöä vastaamattomana eikä tarjoaja ole hakenut muutosta hankintapäätökseen. Ei ole mitään selvyyttä siitä, että kyseinen valittajan tarjousta halvempi tarjous olisi tullut valituksi virheettömässä menettelyssä.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että voittaneen tarjoajan kanssa tehty hankintasopimus on kokonaan täytetty kaikkien sopimusvelvoitteiden osalta. Hankintayksikkö on myös esittänyt, että seuraamusmaksua ei voi määrätä, koska kyseessä on ollut EU-kynnysarvon alittava hankinta. Jos seuraamusmaksu kuitenkin määrätään, sen tulee olla enintään 5.000 euroa. Hankintayksikön kannalta on täysin kohtuutonta, että se olisi joutunut jäädyttämään katuvalojen uusimishankkeen yksinomaan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen jättäneen tarjoajan valituksen perusteella.

Voittanut tarjoaja Elektroskandia Suomi Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa asiassa.

Valittaja on toimittanut lisälausuman. Sen mukaan mitään perustetta seuraamusmaksun määräämättä jättämiselle tai sen kohtuullistamiselle ei ole ottaen huomioon hankintayksikön hankintasäännöksistä piittaamaton menettely.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankinnan arvo ja hankinnasta ilmoittaminen
Hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Julkisista hankinnoista annetussa valtioneuvoston asetuksessa (hankinta-asetus) säädetään muun ohella ilmoitusmenettelystä kansallisissa hankintamenettelyissä ja EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Hankinta-asetuksen ilmoitusmenettelyä EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa koskevan 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus muun ohella avoimella menettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta. EU-hankintailmoituksesta säädetään tarkemmin hankinta-asetuksen 7 ja 15 §:ssä.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut. Pykälän 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Asiassa on kyse katuvalosaneerauksen valaisinhankinnasta, joka on hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukainen tavarahankinta. Hankintalain
15 §:n 1 kohdassa tavarahankinnoille säädetty kansallinen kynnysarvo on 30.000 euroa ja 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetty EU-kynnysarvo on vuodelle 2012 ollut 200.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut hankinnasta kansallisella hankintailmoituksella. Hankintayksikön mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 170.000 euroa ja se on arvioitu hankintailmoituksen julkaisuhetkellä käytössä olleiden markkinahintatietojen kartoituksella sekä toteutuneiden hankintojen hintatiedustelujen perusteella. Hankintaa varten on esitetty ja myönnetty 170.000 euron määräraha vuoden 2012 budjettiin. Lisäksi hankintayksikkö on viitannut hankinnan ennakoidun arvon osalta siihen, että hankintayksikkö on vastaanottanut useita tarjouksia, jotka ovat olleet selvästi EU-kynnysarvon alittavia.

Hankintayksikkö on myös esittänyt, että kilpailutuksen käynnistämistä edeltänyt hankinnan ennakoidun arvon määrittely on ollut perusteellista. Markkinaoikeus toteaa, että perusteelliseksi väittämästä menettelystään huolimatta hankintayksikkö ei ole esittänyt markkinaoikeudessa selvitystä suorittamastaan markkinahintojen kartoituksesta ja että tiedossa ei ole, mihin tietoihin hankintayksikön arvio hankinnan arvosta on perustunut.

Hankintayksikkö on hankintamenettelyn kuluessa vastaanottanut tarjouksia kahdessa eri vaiheessa. Hankintayksikkö on siirtynyt hankinnassa neuvottelumenettelyyn ja tällöin osittain muuttanut valaisimille asetettuja vähimmäisvaatimuksia, minkä johdosta tarjoajat ovat antaneet uudet tarjoukset. Markkinaoikeuden muun selvityksen puuttuessa arvioidessa sitä, onko hankintayksikkö perustellusti voinut ennakoida EU-kynnysarvon alittuvan, huomioon tulee ottaa ensisijaisesti ensimmäisellä tarjouskierroksella ennen neuvottelumenettelyyn siirtymistä annetut 12 tarjousta. Näistä tarjouksista kolme on alittanut EU-kynnysarvon ja yhdeksän ylittänyt sen. EU-kynnysarvon alittavat tarjoukset ovat olleet määriltään 161.524,05 euroa, 178.578 euroa ja 181.741,30 euroa. Pääosa muista tarjouksista on selvästi ylittänyt EU-kynnysarvon ja kolme tarjousta on ylittänyt 300.000 euroa. EU-kynnysarvon alittavista kolmesta tarjouksesta kaksi on koskenut valaisimia, joita ei ole mainittu Liikenneviraston 23.6.2011 päivätyssä tiedotteessa. Kyseisiä valaisimia ei siten ole voinut ottaa huomioon markkinahintatietoja kartoitettaessa.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole perustellusti voinut lähteä siitä, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa EU-kynnysarvon. Hankinnasta olisi tullut julkaista kansallisen hankintailmoituksen sijasta EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on tältä osin menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Tarjouspyyntö ja laatuvaatimukset

Hankinnan kohteena ovat olleet katuvalosaneeraukseen liittyvät valaisimet, valaisinvarret ja lamput. Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti asettaessaan valaisimille pylväsvälejä koskevan vähimmäisvaatimuksen. Lisäksi valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti edellyttäessään, että tarjottavan valaisimen tulee olla mainittu Liikenneviraston tiedotteessa ja arvioidessaan pylväsvälivaatimuksen täyttymistä yksinomaan Liikenneviraston tiedotteen perusteella.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Pykälän 2 momentin 1 kohdan mukaan tekniset eritelmät on laadittava viittaamalla suomalaiseen tai muuhun kansalliseen standardiin, jolla saatetaan voimaan eurooppalainen standardi, eurooppalaiseen tekniseen hyväksyntään, viralliseen tekniseen määrittelyyn, kansainväliseen standardiin tai tekniseen viitteeseen taikka, jos edellä mainittuja ei ole, kansalliseen standardiin, kansalliseen tekniseen hyväksyntään tai kansalliseen suunnitteluun, laskentaan tai rakennusurakan toteuttamiseen taikka tuotteiden tuottamiseen liittyvään tekniseen asiakirjaan. Viittaukseen on lisättävä ilmaisu "tai vastaava". Vaihtoehtoisesti tekniset eritelmät on puheena olevan momentin 2 kohdan mukaan laadittava sellaisten suorituskykyä tai toiminnallisia ominaisuuksia koskevien vaatimusten perusteella, jotka ovat riittävän täsmällisiä hankinnan kohteen määrittämiseen ja tarjouksen valintaan.

Pykälän 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Hankintalain 46 §:n 2 momentin mukaan, jos hankintayksikkö on laatinut tekniset eritelmät 44 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaisesti ja tarjoaja tarjouksessaan osoittaa hankintayksikköä tyydyttävällä tavalla tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennustyön täyttävän hankintayksikön asettamat vaatimukset, hankintayksikkö ei saa hylätä tarjousta sillä perusteella, että tarjouksen mukainen tavara, palvelu tai rakennustyö ei ole hankintayksikön viittaaman teknisen määrittelyn mukainen. Tarjoaja voi käyttää osoituksena esimerkiksi valmistajan teknisiä asiakirjoja taikka Suomessa tai muussa Euroopan unionin jäsenvaltiossa sijaitsevan tunnustetun toimielimen teknistä raporttia.

Tarjouspyynnön mukaan valaisimia on voinut tarjota kahta eri mallia, joista toista käytetään 10–15 metriä korkeissa pylväissä ja toista 5–9 metriä korkeissa pylväissä. Valaisimille asetetut vähimmäisvaatimukset on ilmoitettu tarjouspyynnön liitteessä 2. Tarjouspyynnössä on asetettu muun muassa seuraavat vähimmäisvaatimukset molempien valaisintyyppien osalta: ”Valaisin on hyväksytty Liikenneviraston Tievalaistus/sähkö-tiedote nro 7D, pvm. 23.6.2011 julkaisussa käytettäväksi tievalaisimena kaikissa inventointitaulukon mukaisissa olosuhteissa” ja ”Tarjottavalla valaisimella saavutettavan suurimman pylväsvälin tulee Liikenneviraston hyväksymien valaisimien luettelossa esitetyissä käyttötilanteissa olla vähintään 90 % tässä suhteessa ko. luettelon parhaan vastaavan valaisimen suurimmasta pylväsvälistä”.

Lisäksi 10–15 metriä korkeisiin pylväisiin tulevien valaisimien osalta on liitteessä 2 asetettu seuraava vaatimus: ”Valaisimen ulkomuoto: kupu kaareva, alapinta suora, kuten Philips Manta, Philips CitySoul tai vastaava.” Vastaava vaatimus on 5–9 metriä korkeisiin pylväisiin tulevien valaisimien osalta esitetty liitteessä 2 seuraavasti: ”Valaisimen ulkomuoto: kupu kaareva, alapinta suora, kuten Philips Manta, Philips CitySoul, Siteco SC50 tai vastaava.”

Tarjouspyynnön liitteessä mainittu Liikenneviraston tiedote ”Tievalaistus/sähkö-tiedote nro 7D” sisältää luettelon Liikenneviraston 23.6.2011 mennessä hyväksymistä tievalaisimista. Tiedotteessa on todettu seuraavaa:

”Seuraavat valaisimet on todettu käyttökelpoisiksi maanteille:

Amoluxe: Maalstrom
DEFA/Nylund: Lumada/Lumadina
Elektroskandia: Lynalys
Fagerhult: 2 Tone, Airtrace (SIP-optiikka), Arc, GRAH Automotive
Enerlight: LSL
iGuzzini: Archilede, Argo LED, Delphi LED
Leuci S.p.A/Trilight: Teorema
Philips: CitySoul, CitySoul LED, Fortimo Koffer², Iridium, Koffer², Manta, Mini Iridium LED, Mini Koffer² LED, Selenium, SpeedStar
Schreder/Vialuksi: Ambar, Nano, Onyx, Saphir
Siteco/Silux: DL 500, SC, SQ, SR
Strihl: Mistral
Thorn/Alppilux: Civic, Decostreet, Dyana, Dyana LED, Jet, Oracle, Oracle S
Valopaa: VP1301
ZPSO Rosa/Trilight: Cosmo”.

Liikenneviraston tiedotteeseen sisältyy yhteensä 10 taulukkoa, joissa on tarkasteltu valaisimien soveltuvuutta erilaisilla teillä ja asennuskorkeuksilla. Taulukoihin on merkitty pylväsvälit kullekin Liikenneviraston hyväksymälle valaisinmallille. Pylväsvälillä tarkoitetaan tiedotteen mukaan enimmäispylväsväliä, joka täyttää taulukkojen otsikoissa esitetyn valaistusluokan vaatimukset kuivalla ja märällä kelillä. Pylväsvälit on ilmoitettu metreinä. Osalle valaisimista on määritetty kaksi eri pylväsvälilukemaa sen mukaan, käytetäänkö valaisimessa 400 watin vai 250 watin lamppua. Hyväksytyt valaisinmallit on taulukoissa esitetty tuotemerkeittäin ja mallityypeittäin osittain vielä yksityiskohtaisemmin kuin tiedotteen varsinaisessa tekstiosiossa.

Ilmoittaessaan tarjoajille 25.7.2012 siirtyvänsä hankinnassa neuvottelumenettelyyn hankintayksikkö on osittain muuttanut valaisimille asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Hankintayksikkö on ilmoituksessaan viitannut aikaisemmin asetettuun vähimmäisvaatimukseen, jonka mukaan tarjottavalla valaisimella saavutettavan suurimman pylväsvälin tulee Liikenneviraston hyväksymien valaisimien luettelossa esitetyissä käyttötilanteissa olla vähintään 90 prosenttia kyseessä olevan luettelon tässä suhteessa parhaan vastaavan valaisimen suurimmasta pylväsvälistä. Ilmoituksen mukaan vertailtavia käyttötilanteita on ollut yhteensä 14, joista yhdeksän on koskenut vähintään 10 metriä korkeisiin pylväisiin tulevia valaisimia ja viisi alle 10 metriä korkeisiin pylväisiin tulevia valaisimia. Hankintayksikkö on ilmoittanut tarjouspyynnössä asetetun vähimmäisvaatimuksen tarkoittaneen sitä, että 90 prosentin vaatimus täyttyy kaikissa käyttötilanteissa. Neuvottelumenettelyyn siirryttäessä hankintayksikkö on muuttanut vaatimusta siten, että niin sanotuissa korkeissa pylväissä pylväsvälivaatimus täyttyy vähintään kuudessa käyttötilanteessa yhdeksästä ja niin sanotuissa matalissa pylväissä vähintään kolmessa käyttötilanteessa viidestä. Muilta osin tarjouspyyntöä ja siinä asetettuja vähimmäisvaatimuksia ei muutettu.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja että sillä on laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankintayksikön on kuitenkin otettava huomioon hankintalain vaatimus tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa rajoissa sinänsä voinut asettaa valaisimille pylväsvälejä koskevan vähimmäisvaatimuksen.

Hankintayksikkö on arvioinut pylväsvälivaatimuksen täyttymistä Liikenneviraston tiedotteesta ilmenevien lukujen perusteella. Sekä tarjottavien valaisimien pylväsvälit että vertailuluvuiksi otetut kunkin käyttötilanteen suurimmat pylväsvälit ovat ilmenneet suoraan Liikenneviraston tiedotteesta. Siinä on pääpiirteittäin kuvattu valaisimien tarkastusprosessi, joka koostuu valaistusteknillisten ominaisuuksien tarkastuksesta ja rakenteen tarkastuksesta. Ensiksi mainitun tarkastuksen osalta tiedotteessa todetaan muun muassa seuraavaa:

”1.1. Valmistaja
– Esittelee valaisimen ja käyttökohteen
– Toimittaa valonjako-ominaisuudet mitattuna standardin SFS-EN
13201-3 mukaan C-?-järjestelmässä ja tiedoston eulumdat- tai
ies-muodossa

1.2. Liikenneviraston konsultti
– Tekee valaistusteknilliset laskennat
– Järjestelmällisesti tyyppipoikkileikkauksittain
– Kaksirivinen keskikaista-asennus ja yksirivinen reunasijoitus
– Laskenta ja tulokset kahden desimaalin tarkkuudella kuivalla
(R2) ja märällä (W3) päällysteellä

Sellaiset valaisimet hylätään, joilla ei synny kannattavia valaistustyyppejä.”

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamassa Liikenneviraston 30.10.2012 päivätyssä lausunnossa on todettu, että viimeisten parin vuosikymmenen aikana markkinoille on tullut useita valaistusteknillisiä ominaisuuksia koskevia laskentaohjelmia, joiden antamat tulokset poikkeavat toisistaan. Lausunnon mukaan Liikennevirasto tekee valaisimien vertailtavuuden parantamiseksi omaa toimintaansa varten valaisimien tyyppitarkastuksen. Kaikkien valaisimien valaistusteknilliset ominaisuudet tarkistetaan samalla laskentaohjelmalla. Lausunnon mukaan kaupungit ja kunnat saavat käyttää Liikenneviraston ohjeita omissa kohteissaan ottaen huomioon tyyppitarkastuksessa käytetyt periaatteet.

Edellä esitetyn mukaisesti hankinnan teknisessä määrittelyssä lähtökohtana on hankintalain 44 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan se, että tekniset eritelmät voidaan laatia viittaamalla kansalliseen tekniseen hyväksyntään, jos ei ole olemassa suomalaista tai muuta kansallista standardia, jolla saatetaan voimaan eurooppalainen standardi, eurooppalaista teknistä hyväksyntää, virallista teknistä määrittelyä, kansainvälistä standardia tai teknistä viitettä. Viittaukseen on lisättävä ilmaisu ”tai vastaava”. Lisäksi hankintalain 44 §:n 3 momentin mukaan teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita kuin vain poikkeuksellisesti, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista muutoin kuvata riittävän täsmällisesti ja selvästi. Siinä tapauksessa, että edellä tarkoitettu viittaus on hankintalain 44 §:n 3 momentissa tarkoitetusta syystä sallittu, viittaukseen on liitettävä ilmaisu ”tai vastaava”.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on perustanut päätöksensä suoraan Liikenneviraston tiedotteesta ilmeneviin pylväsvälilukemiin. Valittajan tarjoamien valaisimien osalta Liikenneviraston tiedote ei kuitenkaan ole sisältänyt lainkaan pylväsvälilukemaa korkeiden pylväiden osalta kolmessa tarjouspyynnössä tarkoitetussa käyttötilanteessa yhdeksästä ja matalien pylväiden osalta kahdessa käyttötilanteessa viidestä, mikä ilmenee myös hankintapäätöksen liitteenä olevasta vertailutaulukosta. Tarjouspyynnöstä tai Liikenneviraston tiedotteesta eivät käy tarkasti ilmi ne kriteerit, joilla valaisimien pylväsvälit on laskettu. Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamasta Liikenneviraston lausumasta kuitenkin ilmenee, että valaistuslaskentaohjelmien tulokset poikkeavat toisistaan ja että Liikennevirasto käyttää yhtä laskentaohjelmaa, jota lausumassa ei ole tarkemmin yksilöity.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön menettely on käytännössä etukäteen rajannut ne valaisimet, jotka voivat täyttää tarjouskilpailussa asetetut vähimmäisvaatimukset. Lisäksi teknisten eritelmien ja niihin liittyvien vähimmäisvaatimusten perustaminen yksinomaan Liikenneviraston hyväksyntään ja 23.6.2011 päivättyyn tiedotteeseen on tehnyt tarjoajille tosiasiassa mahdottomaksi osoittaa vaatimusten täyttymisen hankintalain 46 §:n 2 momentissa tarkoitetuilla muilla keinoilla. Menettely ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja yhdenvertaista kohtelua.

Markkinaoikeus toteaa myös, että tarjouspyynnössä on valaisimien ulkomuotoa koskevien vähimmäisvaatimusten osalta suoraan viitattu tiettyjen yksittäisten valmistajien tuotemerkkeihin. Lisäksi tarjouskilpailussa asetettu vähimmäisvaatimus, jonka mukaan valaisimien tulee olla hyväksytty Liikenneviraston 23.6.2011 päivätyssä tiedotteessa, on merkinnyt sitä, että hankintayksikkö on myös tältä osin välillisesti viitannut Liikenneviraston tiedotteessa mainittujen yksittäisten valmistajien tuotemerkkeihin. Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan kohteena olevat valaisimet ovat olleet luonteeltaan sellaisia, että ne on ollut mahdollista kuvata mainitsematta tuotteen kuvauksessa yksittäisen valmistajan tiettyä tuotemerkkiä.

Edellä todetuilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankintalain vastaisesti asettaessaan valaisimia koskevaksi vähimmäisvaatimukseksi, että valaisimien tulee olla hyväksytty Liikenneviraston tiedotteessa ja perustaessaan pylväsväliä koskevan vähimmäisvaatimuksen Liikenneviraston tiedotteen sisältämiin lukuihin sekä viitatessaan tarjouspyynnössä yksittäisten valmistajien tuotemerkkeihin.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainitut hankintamenettelyn virheellisyydet sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa on tehty hankintasopimus, joka on myös jäljempänä todetuin tavoin pantu täytäntöön. Valittajan ensisijaisesti vaatimat hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa määrätyt seuraamukset eivät näin ollen ole markkinaoikeuden käytettävissä. Nämä vaatimukset on siten hylättävä.

Hankintalain 77 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 21 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen päätöksen ja valitusosoituksen tiedoksi (odotusaika). Hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen 4.9.2012 ja hankintasopimuksen seuraavana päivänä 5.9.2012. Näin ollen mainittu hankintasopimus on tehty hankintalain 77 §:n 1 momentin vastaisesti odotusaikana.

Kysymyksessä on hankintalain 16 §:ssä tarkoitettu EU-kynnysarvon ylittävä tavarahankinta. Näin ollen hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys valittajan toissijaisesti vaatimien tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun määräämiselle täyttyy.

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa. Hankintalain 96 §:n 4 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintasopimuksessa on sovittu, että valaisimet toimitetaan kolmessa erässä, joista viimeinen erä on sopimuksen mukaan tullut toimittaa 15.1.2013. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan sopimus on kokonaan täytetty kaikkien sopimusvelvoitteiden osalta eikä asiassa ole muuta esitetty voittaneen tarjoajan tai valittajankaan taholta. Näin ollen markkinaoikeus ei voi nyt esillä olevassa asiassa todeta hankintasopimusta tehottomaksi, joten valittajan tehottomuus-seuraamuksen määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Seuraamusmaksun määräämisestä säädetään hankintalain 98 §:ssä, jonka 1 momentin 2 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen, vaikka hankinnassa on velvollisuus noudattaa odotusaikaa. Säännöksen esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72 ja 73) mukaan seuraamusmaksun määrääminen ei siinä tilanteessa, jossa hankintayksikkö on jättänyt virheellisesti noudattamatta 77 §:ssä säädettyä odotusaikaa, edellytä sitä, että hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaisen muun virheen.

Edellä todetulla tavalla hankintayksikkö on tehnyt hankintalain 77 §:n
1 momentin vastaisesti hankintasopimuksen noudattamatta odotusaikaa. Hankintayksikkö voidaan näin ollen määrätä maksamaan valtiolle seuraamusmaksu.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan pykälässä tarkoitettua seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintalain vastaiset virheet ilmoittaessaan hankinnasta kansallisella hankintailmoituksella ja asettaessaan tarjouskilpailussa hankinnan kohteelle vähimmäisvaatimukset hankintasäännösten vastaisesti. Ottaen huomioon hankintayksikön virheiden laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon ja sen, että hankinta on kokonaisuudessaan pantu täytäntöön, markkinaoikeus harkitsee seuraamusmaksun määräksi 20.000 euroa.

Seuraamusmaksun määräämiseen liittyvän harkinnan kannalta ei ole merkitystä sillä, onko valittajan tarjous ollut tarjouspyynnön vastainen.

Valittajan niin ikään vaatiman hyvitysmaksun määräämisen edellytyksistä säädetään muun ohessa jo edellä kuvatussa hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdassa. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tätä säännöstä vastaavasti tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Esitöissä on myös selvennetty, jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi ensinnäkin tullut julkaista kysymyksessä olevasta valaisinhankinnasta EU-kynnysarvon ylittävää tavarahankintaa koskeva hankintailmoitus. Virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy myös muita merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten millä tavoin tarjouskilpailun vähimmäisvaatimukset ja tekniset eritelmät olisi virheettömässä menettelyssä asetettu ja minkälaisia tarjouksia tällöin olisi saatu. Asiassa ei näin ollen ole mahdollisuuksia riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Imatran kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Imatran kaupungin korvaamaan Strihl Scandinavia AB:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.

Markkinaoikeus hylkää Imatran kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla. 

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Markus Mattila.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.