MAO:212-213/13

ASIAN TAUSTA

Seinäjoen kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 20.6.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta Seinäjoen kaupungin alueella liikennöitävän paikallis- ja palveluliikenteen sekä vammaispalvelu- ja sosiaalihuoltolakien mukaisten taksi- ja invataksikuljetusten hoitamista koskevasta palveluhankinnasta ajalle 1.1.2013–31.12.2017 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.1.2018–31.12.2019.

Seinäjoen kaupunginhallitus on 13.8.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 245 valinnut paikallisliikenteen osalta (poislukien linja 7) Härmän Liikenne Oy:n tarjouksen.

Koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 6.000.000–8.000.000 euroa.

Seinäjoen kaupunginhallitus on Veolia Transport West Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta 20.8.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 267 muun ohella muuttanut hankintapäätöksen 13.8.2012 perusteluja paikallisliikennettä koskevan hankinnan osalta, mutta hylännyt vaatimuksen Veolia Transport West Oy:n valitsemisesta paikallisliikenteen liikennöitsijäksi ja pysyttänyt hankintapäätöksen lopputuloksen voimassa.

Seinäjoen kaupunginhallitus on Veolia Transport West Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta 24.9.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 314 keskeyttänyt paikallisliikenteen osalta hankinnan numero 12157 (poislukien linja 7) ja päättänyt valmistella hankinnan uudelleen niin, että uusi sopimuskausi voisi alkaa viimeistään syksyllä 2013 peruskoulujen aloittamispäivänä. Päätöksen mukaan Härmän Liikenne Oy:n kanssa tehdään väliaikainen sopimus paikallisliikenteen hoitamisesta perustuen nykyisen paikallisliikenteen (poislukien linja 7) mukaiseen sopimukseen 1.1.2013 alkaen 8.8.2013 saakka 351.679,66 euron (alv 0 %) hinnalla. Edelleen päätöksen mukaan sopimukseen tehdään tarkennus, että se on voimassa peruskoulujen alkamista (syksy 2013) edeltävään päivään saakka ja sopimushinta tarkistetaan tarvittaessa sen mukaisesti.

Hankintayksikön ja Härmän Liikenne Oy:n välillä on 27.9.2012 allekirjoitettu sopimus, jonka otsikko on "Väliaikainen ostoliikennesopimus".

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Diaarinumero 290/12/JH

Valitus

Vaatimukset

Veolia Transport West Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen paikallisliikenteen osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 432.673 euroa sekä määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun taikka lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 9.226 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Voittaneen tarjoajan Härmän Liikenne Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Saadut tarjoukset on pisteytetty virheellisesti ja valittaja olisi tullut julistaa tarjouskilpailun voittajaksi.

Vastine

Seinäjoen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on 24.9.2012 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankinnan paikallisliikenteen (poislukien linja 7) osalta. Keskeyttämisen perusteena on ollut ensinnäkin se, että hankintailmoituksessa on ilmoitettu tarjouspyynnön ja hankintayksikön tarkoituksen vastaisesti ratkaisuperusteeksi halvin hinta, vaikka tarkoitus on ollut ratkaista tarjouskilpailu kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella. Lisäksi tarjouspyyntöön on sisältynyt liikaa tulkinnanvaraisuutta muun muassa kaluston määrän ja tarjouksen laadullisten tekijöiden vertailupisteiden osalta. Seinäjoen kaupungin taloudellinen tilanne on kiristynyt ja tuleville vuosille kohdentuvat säästötavoitteet ovat edellyttäneet ostettavien reittien ja aikataulujen arvioimista vielä uudelleen.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että hankinnan keskeyttäminen ei ole noudattanut syrjinnän kieltoa eikä yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Ottaen huomioon, että hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen, hankintayksikön menettelyä ei voida pitää hyväksyttävänä.

Lisäkirjelmät

Valittaja on antanut hyvitysmaksun määrää ja maksun laskemisen perusteita koskevan lisäselvityksen.

Hankintayksikkö on lisäselvityksen johdosta antamassaan vastineessa vaatinut, että markkinaoikeus jättää valittajan valitusajan jälkeen esittämät uudet vaatimukset tutkimatta. Hyvitysmaksuvaatimus on perusteeton. Mikäli valittajan tulkintaa tarjouspyynnön ajoneuvomäärästä sovelletaan, myös valittajan tarjous olisi ollut tarjouspyynnön vastainen.

Valittaja on antanut lausuman hankintayksikön vastineen johdosta.

Diaarinumero 474/12/JH

Valitus

Vaatimukset

Veolia Transport West Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen 24.9.2012 liittyen paikallisliikenteen hankintaan 1.1.2013 ja päättyen syksyyn 2013 sekä että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 78.613 euroa sekä määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun taikka lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.606 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankinta ei täytä hankintasäännösten mukaisia suorahankinnan edellytyksiä. Tarve 1.1.2013 alkavalle hankinnalle ei ole ollut välitön ja hankinta olisi ehditty kilpailuttaa.

Vastine

Vaatimukset

Seinäjoen kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta tai hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön 24.9.2012 tekemä päätös on annettu tiedoksi valittajalle 26.9.2012, joten tähän päätökseen kohdistuvat vaatimukset on tehty markkinaoikeudessa vasta valituksen tekemiselle säädetyn määräajan päättymisen jälkeen. Valittaja ei ole ilmoittanut hankintayksikölle siitä, että se valittaa 24.9.2012 tehdystä päätöksestä.

Hankinnan keskeyttämiselle on ollut perusteet.

Väliaikaisessa ostoliikennesopimuksessa ei ole ollut kyse sopimuksesta, joka olisi tehty samoin ehdoin kuin kilpailutettu ja keskeytetty hankinta, vaan nykyiseen paikallisliikenteen (poislukien linja 7) mukaiseen sopimukseen perustuvin ehdoin tehdystä väliaikaisesta sopimuksesta, jolla on turvattu paikallisliikenteen jatkuminen koko ajan. Valittajaa ei ole syrjitty, vaan se on voinut tehdä esityksensä siitä, millä ehdoin se hoitaisi paikallisliikenteen väliaikaisesti. Valittajan hinta on ollut kalliimpi kuin Härmän Liikenne Oy:n. Noin puolet koulukuljetettavista eli noin 900 perusopetuksen oppilasta kulkee kysymyksessä olevan paikallisliikenteen ajoneuvoilla. Näiden kuljetusten järjestäminen on välttämätöntä. Väliaikaisen sopimuksen tekeminen on ollut välttämätöntä, koska hankintayksikön on turvattava paikallisliikenteen toimivuus sinäkin aikana, kun uudelleen kilpailuttaminen toteutetaan tai kun asiaan saadaan lainvoimainen päätös. Sopimus on tehty ajalle 1.1.–8.8.2013 sen vuoksi, että lyhyemmän ajan käyttäminen ei olisi ollut mahdollista hankinnan vaatiman ajan vuoksi. Toisaalta toiminnassa on pitänyt olla jokin selkeä päättymisaika, koska toiminta sitoo merkittävän määrän henkilöstöä ja kalustoa. Lisäksi on huomioitu se, että käsittely markkinaoikeudessa on yleensä kestänyt useampia kuukausia. Väliaikaisessa sopimuksessa on huomioitu mahdollisuus, että jos sopimus päättyy ennen sovittua sopimuskauden päättymistä viranomaisen lainvoimaisella päätöksellä, sopijapuolille ei silloin synny korvausvastuuta toisiaan kohtaan.

Vastaselitys

Valittaja on todennut, että se on saanut hankinnan väliaikaista järjestämistä koskevan päätöksen tiedoksi 26.9.2012. Hankintasopimus hankinnasta ajalle 1.1.–8.8.2103 on tehty 27.9.2012. Hankintayksikkö ei ole julkaissut hankinnasta suorahankintailmoitusta tai jälki-ilmoitusta, joten valitusaika on kuusi kuukautta siitä, kun hankintasopimus on tehty. Kyse on uudesta hankinnasta eikä hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä, koska hankintakausi on eri kuin alkuperäisessä hankinnassa. Nyt tehdyn sopimuksen päättymistä ei myöskään ole sidottu markkinaoikeuden ratkaisuun. Sopimuksessa oleva purkuperuste on sellainen, jota markkinaoikeus ei voi sopimusoikeudellisena asiana määrätä. Valittaja on edelleen halukas toteuttamaan hankinnan 1.1.2013 alkaen.

Kuultavan lausunto

Härmän Liikenne Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Kuultava on antanut selvityksen 27.9.2012 hankintayksikön kanssa tekemänsä väliaikaisen ostoliikennesopimuksen mukaisten sopimusvelvoitteiden täyttämisestä.

Lisäkirjelmät

Valittaja on antanut hyvitysmaksun määrää ja maksun laskemisen perusteita koskevan lisäselvityksen.

Hankintayksikkö on antanut vastineen lisäselvityksen johdosta ja selvityksen 27.9.2012 Härmän Liikenne Oy:n kanssa tekemänsä väliaikaisen ostoliikennesopimuksen mukaisten sopimusvelvoitteiden täyttämisestä. Vanhan sopimuksen ehtoihin perustuvan väliaikaisenkin ostoliikennesopimuksen osalta on haluttu tarjota valittajalle ja Härmän Liikenne Oy:lle yhdenvertainen mahdollisuus tehdä tarjous. Asiaa on kokouksessa 24.9.2012 käsitelty valittajan oikaisuvaatimuksen ja valituksen sekä niiden tarjousten pohjalta, jotka oli 17.9.2012 pidetyn kokouksen jälkeen pyydetty kummaltakin mainitulta tarjoajalta paikallisliikenteen hoitamisesta niin sanottuun vanhaan sopimukseen perustuvan väliaikaisen sopimuksen perusteella. Väliaikaisen sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä, jotta on voitu varmistua siitä, ettei paikallisliikenne keskeydy asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana.

Valittaja on antanut lausuman hankintayksikön vastineen johdosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Diaarinumero 290/12/JH

Muutoksenhaun kohteena tältä osin ovat Seinäjoen kaupunginhallituksen hankintapäätös 13.8.2012 § 245 paikallisliikenteen osalta (poislukien linja 7) ja sitä koskeva hankintaoikaisupäätös 20.8.2012 § 267.

Seinäjoen kaupunginhallitus on valittajan hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta 24.9.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä § 314 keskeyttänyt paikallisliikenteen osalta hankinnan numero 12157 (poislukien linja 7) ja päättänyt valmistella hankinnan uudelleen niin, että uusi sopimuskausi voisi alkaa viimeistään syksyllä 2013 peruskoulujen aloittamispäivänä.

Markkinaoikeus katsoo, että muutoksenhaun kohteena olevat 13.8.2012 tehty hankintapäätös ja 20.8.2012 tehty hankintaoikaisupäätös ovat paikallisliikenteen hankinnan (poislukien linja 7) osalta menettäneet oikeudellisen merkityksensä, kun hankintayksikkö on 24.9.2012 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn tältä osin. Koska valittajalla ei näin ollen enää ole oikeussuojansa kannalta oikeudellista intressiä saada asiassa markkinaoikeuden perusteltua päätöstä siitä, oliko hankintayksikkö menetellyt 13.8.2012 tehdyn hankintapäätöksen ja 20.8.2012 tehdyn hankintaoikaisupäätöksen osalta valittajan väittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, valitus on pääasian osalta jätettävä tutkimatta.

Diaarinumero 474/12/JH

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 87 §:n 1 momentin mukaan, jollei mainitussa pykälässä toisin säädetä, valitus on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen.

Asiassa esitetyn mukaan valittaja on saanut hankintayksikön 24.9.2012 tekemän päätöksen tiedoksi 26.9.2012. Hankintaa koskeva sopimus on allekirjoitettu 27.9.2012. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 8.10.2012. Valitus on näin ollen tehty edellä mainitun määräajan kuluessa. Valittaja on hallintolainkäyttölain 27 ja 28 §:stä ilmenevien periaatteiden mukaisesti täydentänyt valitustaan 11.10.2012, joten sen tutkimiselle täydennetyssä muodossaan ei ole estettä.

Oikeuskäytännön mukaan se, että valittaja noudattaa hankintalain 88 §:n 1 momentissa säädettyä ilmoitusvelvoitetta, ei ole hankintaa koskevan valituksen tutkimisen edellytys.

Onko nyt kyseessä hankinnan väliaikainen järjestäminen vai suorahankinta

Hankintayksikkö on 24.9.2012 tehdyn päätöksen nojalla 27.9.2012 allekirjoittanut sopimuksen paikallisliikenteen hoitamisesta 1.1.2013 alkaen 8.8.2013 saakka. Sopimus on otsikkonsa mukaan "Väliaikainen ostoliikennesopimus", ja hankintayksikön mukaan kyse on ollut myös tosiasiallisesti hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä siihen saakka, kunnes hankinta on uudelleen kilpailutettu. Valittajan mukaan kyse on tosiasiallisesti suorahankinnasta.

Hankintalain 93 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti tilaamalla sen hankintamenettelyyn osallistuneelta tai aiemmalta toimittajalta, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan hankintayksikön päätös kumota osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintayksikön ja kuultavan 27.9.2012 allekirjoittaman ostoliikennesopimuksen mukaan sopimus on voimassa 1.1.2013 lukien 8.8.2013 saakka kuitenkin niin, että sopimus päättyy peruskoulujen alkamista (syyslukukausi 2013) edeltävänä päivänä, jos se on jokin muu kuin edellä mainittu päivä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on 24.9.2012 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt kysymyksessä olevan paikallisliikennettä (poislukien linja 7) koskevan hankinnan, jota koskeva valitus on tuolloin ollut markkinaoikeudessa vireillä. Hankintayksikön ja kuultavan välinen sopimus ei ole sisältänyt purkavia ehtoja, jotka olisivat liittyneet asian käsittelyyn markkinaoikeudessa. Sopimusta ei siten ole tehty sellaisin ehdoin, että hankintalain 93 §:n 2 momentissa tarkoitettujen oikeussuojakeinojen käyttö olisi mahdollista. Näin ollen 27.9.2012 allekirjoitetussa sopimuksessa ei ole ollut kysymys hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä hankintalain 93 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Sopimusta on siten pidettävä suorahankintaa tarkoittavana hankintasopimuksena.

Asiassa tulee seuraavaksi ratkaistavaksi se, onko suorahankinnalle ollut hankintalain mukaiset perusteet.

Suorahankinnan hankintalain mukaisuus

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Pykälän 3 kohdan mukaan suorahankinnan voi valita, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 76) on todettu, että lakiehdotuksen 27 ja 28 §:ssä esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Hankintalain 27 §:n 3 kohdan esitöissä (HE 50/2006 vp s. 77 ja 78) on todettu, että kiireen tulee ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voida katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Säännöksen mukaisen kiireen voidaan arvioida olevan olemassa esimerkiksi äkillisen luonnonilmiön tai onnettomuuden aiheuttamien vahinkojen korjaamisessa tai ennalta arvaamaton toiminnoille kriittisen laitteen rikkoutumisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle on lisäksi, että sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Säännökseen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.

Markkinaoikeus toteaa, että suorahankinnalle ei ole ollut edellytyksiä hankintalain 27 §:n 1 kohdan nojalla, koska hankintaa edeltävässä kilpailutuksessa on saatu tarjouksia. Asiassa on siten tarkasteltava sitä, onko suorahankinnalle ollut hankintalain 27 §:n 3 kohdan mukaiset edellytykset.

Hankintayksikkö on esittänyt, että hankinnan toteuttaminen on ollut ehdottoman välttämätöntä ja ettei uudelleen kilpailuttamista olisi ehditty saattaa loppuun ennen hankinnan alkamista 1.1.2013. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön ja valittajan välinen sopimus, joka on koskenut sopimuskautta 1.1.2010–31.12.2012, on sisältänyt optiokautta koskevan ehdon, jonka mukaan hankintayksiköllä on oikeus halutessaan jatkaa sopimusta yhdellä vuodella. Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, onko optiokauden käyttöönottoa harkittu tai siitä neuvoteltu valittajan kanssa.

Edellä lausuttuun nähden hankintayksikkö ei ole osoittanut 27.9.2012 solmitun sopimuksen tekemisen olleen ehdottoman välttämätöntä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ollut tietoinen siitä, että sen tulee järjestää lakisääteisenä velvollisuutenaan olevat koulukuljetukset myös 1.1.2013 lukien. Se on 24.9.2012 keskeyttänyt hankintamenettelyn. Tuolloinkin on ollut jäljellä vielä yli 3 kuukautta uuden hankintakauden alkamiseen. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole osoittanut käsillä olleen sellaista hankintayksiköstä riippumatonta äärimmäistä kiirettä, jonka nojalla hankintasopimus olisi voitu tehdä kilpailuttamatta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen asiassa dnro 474/12/JH

Markkinaoikeuden määrättävissä olevat seuraamukset

Valittaja on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintaoikaisupäätöksen sekä että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 78.613 euroa sekä määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen tai määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun taikka lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä. Markkinaoikeuden tulee kuitenkin harkintavaltaansa käyttäessään ottaa huomioon tehokkaan oikeussuojan toteutuminen sekä hankintalainsäädännön tavoitteet. Näin ollen virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa luetelluilla ensisijaisilla seuraamuksilla eli reaalikeinoilla.

Hankintalain 94 §:n 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä hankintalain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Nyt esillä olevassa asiassa on kyse hankintalain liitteen A mukaisesta palveluhankinnasta, jonka ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo, noin 350.000 euroa, on ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun vuodelle 2012 asetetun palveluhankintojen EU-kynnysarvon, joten hankintalain 94 §:n 3 momentissa asetettu edellytys pykälän 1 momentin 5–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämiselle täyttyy.

Tehottomuusseuraamus

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Hankintalain 79 §:n mukaan hankintayksikkö voi hankintalain 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä.

Nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä ole toimittanut julkaistavaksi edellä tarkoitettua ilmoitusta, joten tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset täyttyvät.

Hankintalain 97 §:n mukaan markkinaoikeus voi jättää määräämättä tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Hankintalain 97 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 72) mukaan markkinaoikeuden on tutkittava kaikki olennaiset näkökohdat voidakseen todeta, onko sopimuksen vaikutukset pidettävä voimassa yleiseen etuun liittyvistä syistä. Pykälässä yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä on tarkoitettu ensisijaisesti muita kuin hankintasopimuksen osapuolten taloudellisia etuja.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevalla paikallisliikenteen kuljetusten hankinnalla huolehditaan myös koululaisten kuljetuksista lukuvuoden aikana. Osaltaan kyse on siten hankintayksikön lakisääteiseen järjestämisvelvollisuuteen kuuluvien koulukuljetusten hankinnasta.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kesäajan liikenne voidaan hoitaa pienemmällä kalustolla ja erilaisella aikataululla kuin lukuvuoden aikana. Tältäkin osin sopimuskausi päättyy jo 8.8.2013 tai syyslukukauden alkamispäivää edeltävänä muuna päivänä.

Markkinaoikeus katsoo, että nyt esillä olevassa tilanteessa tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi ensinnäkin merkittävää haittaa niille koululaisille, joiden kouluunpääsy on koulukuljetusten varassa. Tehottomuusseuraamuksen määräämisestä aiheutuisi lisäksi merkittävää haittaa kaikille paikallisliikenteen käyttäjille kesän aikana. Sen vuoksi ja ottaen huomioon sopimuskaudesta jäljellä olevan ajan lyhyyden markkinaoikeus jättää tehottomuusseuraamuksen yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määräämättä, vaikka edellytykset sen määräämiselle ovat muutoin käsillä. Tehottomuusseuraamusta koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Reaalikeinot

Hankintayksikkö on allekirjoittanut kyseessä olevaa hankintaa koskevan hankintasopimuksen, eikä asiassa ole määrätty tehottomuusseuraamusta. Näissä olosuhteissa myöskään hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa säädetyt seuraamukset eivät ole markkinaoikeuden käytössä, joten niitä koskevat vaatimukset on hylättävä.

Seuraamusmaksu

Hankintalain 98 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 97 §:n mukaisesti määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 98 §:n 5 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 73) mukaan markkinaoikeuden tulee seuraamusta määrätessään huomioida hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu sekä valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Tällaisia seikkoja voivat käytännössä olla esimerkiksi täyttämättä olevien sopimusvelvoitteiden suhde täytettyihin sopimusvelvoitteisiin tai hankintayksikön odotusajan noudattamatta jättämisen ohella tekemät sellaiset hankintalain vastaiset menettelyvirheet, jotka eivät ole kuitenkaan vaikuttaneet valittajan mahdollisuuksiin saada hankintasopimus. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää 10 prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Markkinaoikeus on edellä todetulla tavalla jättänyt tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Hankintayksikkö on kuitenkin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, joten asiassa on määrättävä seuraamusmaksu. Ottaen huomioon hankintayksikön virheen laadun ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvon markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Sopimuskauden lyhentäminen

Hankintalain 98 §:n 2 momentin mukaan markkinaoikeus voi tapauksessa, jossa se ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä määrännyt hankintasopimuksen tehottomuusseuraamusta, seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Markkinaoikeus toteaa, että se on edellä tässä päätöksessä jättänyt tehottomuusseuraamuksen määräämättä yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä. Tässä tapauksessa, jossa hankintakautta on jäljellä enää alle 3 kuukautta, sopimuskauden lyhentämisellä olisi tosiasiassa sama vaikutus kuin tehottomuusseuraamuksella. Näin ollen markkinaoikeus ei määrää asiassa myöskään sopimuskauden lyhentämistä, vaan hylkää valituksen tältä osin.

Hyvitysmaksu

Tässä asiassa toissijaisena seuraamuksena vaaditun hyvitysmaksun osalta markkinaoikeus toteaa seuraavan.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) todettu olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä vain sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Muutoksenhaun kohteena olevasta hankinnasta ei ole lainkaan julkaistu hankintailmoitusta eikä järjestetty sen perusteella tarjouskilpailua. Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen varmuudella todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Asiassa ei näin ollen voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole, joten hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Valituksen kohteena asiassa dnro 290/12/JH oleva hankinta on keskeytetty vasta sen jälkeen, kun valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankinnan keskeyttäminen on perustunut osin niihin seikkoihin, joihin valittaja on viitannut valituksensa perusteena. Asiassa dnro 474/12/JH valittajan valitus on osittain hyväksytty. Olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa asioissa dnro 290/12/JH ja dnro 474/12/JH kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut asioissa dnro 290/12/JH ja dnro 474/12/JH markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemilla määrillä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus jättää valituksen asiassa dnro 290/12/JH pääasian osalta tutkimatta.

Markkinaoikeus määrää asiassa dnro 474/12/JH Seinäjoen kaupungin maksamaan valtiolle seuraamusmaksuna 20.000 euroa.

Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin asiassa dnro 474/12/JH.

Markkinaoikeus velvoittaa Seinäjoen kaupungin korvaamaan Veolia Transport West Oy:n oikeudenkäyntikulut asiassa dnro 290/12/JH 2.000 eurolla ja asiassa dnro 474/12/JH 4.000 eurolla, molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Seinäjoen kaupungin vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Maarit Lindroos-Kokkonen, Reima Jussila ja Ville Parkkari.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.